AS/0899/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 899/2016 Sucre: 27 de julio 2016 Expediente: CB – 12 – 16– S Partes: Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez y Otros. c/ Gobierno Autónomo

Municipal de Cochabamba y otros. Proceso: Acción negatoria y otros. Distrito: Cochabamba.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 1851 a 1855 vta., formulado por Marvell José María Leyes Justiniano en su condición de Alcalde Municipal de Cochabamba, mediante su representante Rimer Ángel Cespedez Hinojosa, el recurso de fs. 1862 a 1865 vta., planteado por Edgar Antonio Gainza Pereira en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Cochabamba, por intermedio de sus representantes René Gonzalo Reque Campero, Martín Carlos Wilson Ugarte Vargas y Néstor Isaac Velarde Salazar y el recurso de fs. 1943 a 1946 interpuesto por Mario Román Unzueta Arispe contra el Auto de Vista Nº 073 de 03 de agosto de 2015 cursante de fs. 1837 a 1842 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso por acción negatoria y otros seguido por Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez y otros en contra del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba y otros, la concesión de fs. 2293 y el Auto de admisión de fs. 2316 vta., los antecedentes procesales; y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Octavo en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, pronuncia la Sentencia signado con Ptda. Nº 36/2013 de 13 de noviembre de 2013, que cursa de fs. 1478 a 1492 que declara probada la demanda en todas sus partes e improbada las excepciones perentorias opuestas por los demandados con costas, declarando inexistentes cualesquier derechos de los demandados Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, H. Concejo Municipal de Cochabamba y los demandados Mario Román Unzueta Arispe, Jaime Antonio Terán Grandi e Irma Salazar de Vargas sobre el bien inmueble ubicado en la Av. Juana Azurduy de Padilla que tiene una extensión de 20.000 Mts2., en virtud del derecho propietario de Julio Cesar y Franz Alberto Gamboa Rojas registrado en la oficina de Derechos Reales describiendo cinco matrículas computarizadas; asimismo ordena darse cumplimiento a la Sentencia Constitucional N° 1515/2004-R y 544/2006-R que determinan que es la competencia municipal la que debe resolver en base a la Ordenanza Municipal N° 3100/03 de 28 de octubre art. 3, asimismo dispone se cumpla con la Ordenanza Municipal N° 3887/2008 aprobado el 16 de diciembre de 2008 que ordena la desafectación o liberación de la carga de restricción administrativa en cumplimento a las obligaciones reglamentarias demandadas, ordenando la aprobación de los planos de regularización de los lotes de terreno de los demandantes; asimismo condenó al pago de daño emergente y lucro cesante en favor de los actores, debiendo monetizarse el mismo en ejecución de sentencia y ordenar su pago dentro de tercero día por los demandados bajo alternativa de subasta y remate de sus bienes, finalmente condenó al pago de costas a los demandados Mario Román Unzueta Arispe, Jaime Antonio Terán Grandi e Irma Salazar de Vargas. Sentencia que fue aclarada mediante Auto de fs. 1499 respecto a la imposición de costas que solo comprende a los demandados particulares y no a los entes públicos.

Apelada la Sentencia, la fase de segunda instancia es objeto de saneamiento a raíz de ello se dicta el Auto de Vista de fs. 1837 a 1842 vta., que confirma la Sentencia describiendo antecedentes del desarrollo del proceso refiere que en relación a la apelación del Alcalde Municipal, señala que la imposición de costas fue establecida para las personas particulares y no para el Municipio de Cochabamba, y que respecto a la aprobación del plano cita la Sentencia Constitucional N° 1515/2004-R citado en el Auto Supremo N° 434/2015 de 17 de junio; en lo concerniente a la apelación del H. Concejo Municipal de Cochabamba, refiere que la imposición de las costas fue aclarada en Auto de 22 de noviembre de 2013; en lo referente a la apelación de Mario Román Unzueta Arispe, refiere que la Sentencia dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento, asimismo refiere que sobre la falta de personería la misma ya hubiera sido resuelta mediante el Auto de 6 de febrero de 2008, en cuanto a la falta de descripción de la persona que hubiera generado daños y perjuicios, se tiene claramente establecida su partición en el considerando III de los hechos probados num. 9 de la Sentencia, y en cuanto a las excepciones de falsedad e ilegalidad en el considerando IV inciso D fueron rechazadas en forma clara y precisa. En cuanto a la apelación de Jaime Antonio Terán Grandi, refiere que sin embargo de no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 227 del Código de Procedimiento Civil respecto al fundamento de hecho y de derecho del agravio, arguye que en relación a la participación de Julio Cesar Gamboa Rojas, Franz Alberto Gamboa Rojas y Cesar Andrade Maldonado, Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez se tiene establecido en el numeral 1 de los hechos probados de la Sentencia, y en relación a las excepciones se tiene establecido por Auto de 6 de febrero de 2008 y en la Sentencia en el considerando IV, y en cuanto a la acusación de un fallo ultra petita e incongruente, señala que se demandó acción negatoria cumplimiento de resoluciones municipales y obligaciones reglamentarias y el consiguiente resarcimiento por daños y perjuicios desde que la emisión de la anterior Sentencia de mejor derecho de propiedad. Asimismo señaló que en relación a la apelación de Irma Salazar de Vargas, remite a la consideración de la apelación de Jaime Terán Grandi, por los mismos argumentos. Finalmente describe que en aplicación del art. 197 del Código de Procedimiento Civil, señala que la sentencia se halla pronunciada en apego a lo dispuesto en el art. 90, 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil y lo dispuesto en el art. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento.

II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

El recurso del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba de fs. 1851 a 1855 vta., refiere que la Sentencia de fs. 1478 a 1492 ordena al Gobierno Municipal dar cumplimiento a la Sentencia Constitucional N° 1515/2004-R y 0544/2006-R ordenando la aprobación de planos de regularización de los lotes de los actores, alegando que el A quo no ha valorado las contestación y excepciones de fs. 296 a 298 alegando no haber efectuado perturbaciones descritas en el art. 1455 del Código Civil que hubo derivado en daños y perjuicios; asimismo cuestiona el dar cumplimiento a las sentencias constitucionales descritas que declaran la improcedencia del recurso de amparo constitucional; También cuestiona la condena de dar cumplimiento en la aprobación de planos desconociendo normativa administrativa, asimismo señala que las Ordenanzas Municipales y Leyes Municipales, Resoluciones Municipales y ejecutivas, son de cumplimiento obligatorio mientras no sean derogadas o abrogadas mediante otra disposición legal de mayor igual jerarquía, no existiendo declaratoria de desuso, alegando que en caso de infracción de derechos las miasmas pueden ser impugnadas conforme a la Ley N° 2341, manifestando que la Sentencia confirmada por el Auto de Vista infringe los arts. 283 y 302.I de la Constitución Política del Estado, el art. 26 num. 12 de la Ley N° 482, la Ley Municipal N° 026/2014 de 9 de abril, art. 94 num. 1 de la Ley N° 031; asimismo refiere que en cuanto a la condena de pago de daños y perjuicios señala que no se consideró el art. 339.II de la Constitución Política del Estado y los arts. 85 y 105 del Código Civil, alegando que no se demostró haber demostrado las perturbaciones a predios que a la fecha no se encuentran ubicados. Asimismo cita los numerales 1) y 2) del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la causa radicó en la Sala Civil Segunda luego de haberse convocado al Vocal de Sala Familiar Rudy Siles, en el Auto de Vista de 26 de noviembre de 2014 se consigna la firma del Presidente de Sala Civil y el Presidente de Sala Familiar y cita el art. 68 de la Ley N° 025.

Por lo que solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo, pues corresponde la exclusión del cumplimiento de las Sentencias constitucionales N° 1515/2004-R y 0544/2006-R y de la reparación de daños y perjuicios.

El recurso de casación de Edgar Antonio Gainza Pereira (Presidente del Concejo Municipal de Cochabamba) de fs. 1862 a 1865 vta., alega que el proceso fue iniciado a raíz de una medida precautoria por Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez por sí y en representación de Cesar Andrade Maldonado, los que arguyeron haber adquirido terrenos en la Av. Juana Azurduy de Padilla y la misma no cumple con el art. 327 inc. 3, 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil; asimismo acusa que el actuado de fs. 305 se apersona el Presidente de Concejo Municipal, manifestando que conforme el art. 43 y 44 de la Ley N° 2028 la máxima autoridad ejecutiva del Municipio es el Alcalde y el Concejo Municipal es el Órgano deliberante, representativo, normativo y fiscalizador para señalar que conforme al art. 15 de la ley 1455, art. 16 y 17 de la Ley N° 025, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 3 num. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, alegando que se interponme una medida precautoria en base a un mandato defectuoso otorgado por Cesar Andrade Maldonado en favor de Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez, que infringe el art. 809 del Código Civil y 62 de su procedimiento, no se acredita el derecho propietario vulnerando el art. 1538 del Código Civil; asimismo refiere que con relación a la fianza de se ofrece dos líneas telefónicas sin adjuntar testimonio de la persona jurídica se vulnera los arts. 56 y 58 del Código de Procedimiento Civil y art. 916 del Código Civil, cita los arts. 156 y 177 del Código de Procedimiento Civil para señalar que las medidas precautorias caducan si no se interpone demanda dentro de 5 días de efectivizarse la medida precautoria refiriendo que la medida se la efectuó en fecha 8 de junio de 2006 y se formaliza demanda en fecha 2 de octubre de 2007, aleando que el Juez debió rechazar la causa conforme al art. 112 de la Ley del Órgano Judicial. También señala que al Juez Séptimo de Partido en lo Civil se le inicia demanda por fraude procesal y el mismo se allanó a la recusación, cuando debió continuar con el conocimiento de la causa hasta dictar auto definitivo o sentencia, pese a ello el Juez Quinto de Partido en lo Civil rechaza la demanda de fraude procesal por improponible, cuando debió devolverse al juzgado de origen, ello no se cumple y el Juez dictó sentencia sin competencia. También cita el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, el Auto Constitucional Nº 369/99 de 26 de noviembre y la Sentencia Constitucional Nº 1365/2005-r para señalar que no se realizó una revisión del proceso, ni resolvió todos los recursos de apelación; asimismo refiere incongruencia respecto al grado de partición y responsabilidad de cada uno de los demandados; refiere la distinción de las atribuciones del Órgano Ejecutivo y del Concejo Municipal en base a la Ley Nº 2028, refiriendo que es el ejecutivo que debe atender las peticiones de aprobación de planos; asimismo señala que no se logró cuantificar el daño emergente y el lucro cesante y el hecho de aplazarlo para sentencia se obra en forma ultra petita; asimismo refiere que el Auto de Vista no resuelve los recursos de reposición que fue corrido en traslado por proveído de 2 de septiembre de 2008 y de 3 de septiembre de 2008; no se revisó que no podía iniciarse demanda sobre la base de un inmueble que no se encuentra registrado a nombre de Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez y a nombre de Cesar Andrade Maldonado, alegando que no existe claridad en la ubicación del predio, solicitando anular obrados o casar el Auto de Vista.

El recurso de casación interpuesto por Mario Román Unzueta Arispe que cursa de fs. 1943 a 1946; acusa que la medida precautoria iniciada por cesar Ramiro Andrade Gutiérrez y Cesar Andrade Maldonado, fue iniciada con acreditar su derecho de propiedad que se encuentre registrado en la oficina de Derechos Reales conforme señala el art. 1538 del Código Civil; refiere que el Juez no observó el art. 177 del Código de Procedimiento civil, en sentido de que la medida precautoria hubiera caducado; expone que, Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez no señala si actúa a título personal o en calidad de representante, también observa la forma de presentar la demanda de fs. 318 a 319 que lo efectúa a título personal y en calidad de representante, asimismo señala que se dejó de lado la revocatoria de poder de fs. 1444 a 1445 y cuestiona la imparcialidad del operador judicial; señala que el Auto de fs. 325 y vta. rechaza las excepciones que hubo interpuesto, con el argumento de no estar justificadas; refiere que no resuelve el recurso de reposición alternado de apelación planteado en fs. 703 y 707. También refiere errónea interpretación de la ley, refiere sobre la legitimación activa e interés legítimo alegando que la propiedad se encuentra registrado a nombre de Julio Cesar Gamboa Rojas y Franz Alberto Gamboa Rojas citando el art. 1538 del Código Civil, cita los arts. 614 y 622 del Código Civil, exponiendo las relaciones entre vendedor y comprador no pudiendo determinar la propiedad de Cesar Andrade Maldonado y Ramiro Andrade Gutiérrez cuando estos no tienen título, tampoco podía ordenar la aprobación de planos, sin considerar que los documentos de 30 de septiembre de 2002 carecen de cualquier valor al ser fictas; asimismo señala que la Sentencia trata de igual manera a los demandados cuando lo que corresponde es calificar el proceso para las tres partes con la carga de la prueba establecida por el art. 375 del Código de Procedimiento Civil, para determinar en sentencia el grado de participación y responsabilidad; acusa que la sentencia es ultra petita cuando ordena el cumplimiento de resoluciones municipales y obligaciones reglamentarias, sin que hayan sido demandadas; manifiesta que la sentencia condenó a Jaime Antonio Terán Gandi, Mario Unzueta Arispe e Irma Salazar de Vargas, atribuyéndolos la obstaculización, impedimento y oposición a los trámites de perfeccionamiento y regularización del derecho de propiedad de los señores Andrade respecto al derecho de propiedad de los hermanos Gamboa, cuando los tramites son atribución de la Alcaldía, refiere que esos predios no corresponden a la familia Gamboa. Por lo que solicita anular obrados o se case el Auto de Vista.

De la respuesta al recurso de casación de fs. 1950 a 1955 de los actores.-

Respecto al recurso del Alcalde Municipal, describe las causales y la finalidad del recurso de casación en la forma como en el fondo, describe los requisitos que señala el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, alegando que el recurrente trascribe el fundamento del recurso de casación de 22 de diciembre que fue desestimado en el Auto Supremo N° 434; también refiere que respecto a cumplimientos de las sentencias constitucionales se pretende desconocer las mismas cuando estas tiene efecto vinculante, también señala que en cuanto al plazo de 3 días para la aprobación de los planos, no se evidencia infracción alguna en consideración de que el Municipio demoró más de 13 años en aprobar sus minutas.

Respecto al recurso de Mario Román Unzueta; señala que con relación a la medida precautoria, la acción negatoria fue presentad por un Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez con poder de los hermanos Gamboa Rojas que posteriormente fue revocado y las excepciones planteadas, manifiesta que el recurrente tuvo la oportunidad de impugnar cualquier determinación asumida; describe el art. 258 del Código de Procedimiento Civil y señala que no permite efectuar una revaluación del proceso, con relación a la legitimación expone que se generó la sustitución procesal en consideración a la adquisición de terrenos con Cesar Andrade Maldonado; manifiesta que el auto de 6 de febrero de 2008 no fue recurrido de apelación, asimismo el apelante refiere que la responsabilidad de los daños y las perturbaciones es atribuible al Gobierno Municipal. También señala que en cuanto a la infracción del art. 1538 de Código Civil trascribe el Auto Supremo N° 259/2013 de 23 de mayo; con relación a que los terrenos fuera una cesión para equipamiento, remite al antecedente del proceso por mejor derecho de propiedad cuya sentencia de 10 de agosto de 1987 que cursa en el proceso que tiene la calidad de cosa juzgada. Por lo que solicita se declare improcedentes los recursos interpuestos.

Asimismo responde al recurso del Concejo Municipal en el escrito de fs. 1959 a 1968 contesta al recurso de casación del Concejo Municipal alegando los demandados no han permitido que ejerza su posesión si en la gestión de 2008 se dictó la ordenanza Municipal Nº 3887/2008 de desafectación, resulta incongruente la postura del Concejo Municipal en sentido que inicialmente se allanó a la demanda y deslindando responsabilidad al Ejecutivo Municipal, asimismo señala que en relación a los vicios de procedimiento los mismos no han sido reclamados en forma oportuna el recurso no cumple con lo dispuesto en el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil. Por lo que solicita se declare

III.-DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- EXTENSIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL.

Sobre la extensión de la nulidad se ha emitido los Autos Supremos N° 118/2015 de 13 de febrero y N° 413/2016 de 28 de abril –entre otros- en las que se ha expuesto la tesis de la nulidad procesal parcial, en base al art. 109 del Código Procesal Civil, en la misma se hizo referencia a lo siguiente: “La extensión de la nulidad se encuentra descrita en el art. 109 del Código Procesal Civil, que señala: “(EXTENSIÓN DE LA NULIDAD). I. La nulidad declarada de un acto procesal no importará la de los anteriores ni de los posteriores que sean independientes de aquel. Los actos procesales que resultaren afectados con la declaración de nulidad, de oficio serán declarados nulos. II La nulidad de un acto especifico no afecta a otros que sean independientes, ni impide que se produzcan los efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo que la Ley disponga lo contrario. III. La autoridad judicial a tiempo de fundamentar su decisión deberá especificar si la nulidad declarada de un acto procesal afecta a otros actos anteriores o posteriores al acto nulo…”

En materia de nulidades procesales, se entiende que la nulidad implica el retroceso de los actos procesales, generando dilación en los procesos, que en algunos casos resultó ser innecesario, por lo que con la finalidad de evitar retrocesos en la secuencia procesal es que se han introducido nuevos lineamientos respecto a la nulidad procesal –conforme a la normativa vigente- que se encuentran orientados a efectivizar el derecho a la defensa del litigante, calificando la nulidad procesal como una medida de extrema ratio, siendo la aplicación nulidad procesal la excepción en relación a la regla (solución del fondo de la controversia).

Por el principio de conservación del acto se entiende, conforme al criterio de Roberto Berizonce, la conveniencia de preservar la eficacia y validez de los actos frente a la posibilidad de anulación. De dicho principio deriva el principio de causalidad, el mismo que de acuerdo al criterio de Jorge Luis Hurtado Andaluz, en la publicación del trabajo “principios de la nulidad procesal” publicado en el portal jurídico virtual “columna jurídica”, señala que: “3.5. Principio de causalidad o de independencia.- Este principio dispone que la declaración de nulidad de un acto procesal solo alcanza a los actos posteriores que sean dependientes de él, es decir que carezcan de vinculación o nexo y, por ende autónomos del acto viciado. Asimismo, si se invalida parte de un acto procesal, esta invalidez no afecta a las otras que sean independientes de ella, produciéndose, en consecuencia plenos efectos jurídicos”, esto quiere decir que tomando en cuenta la naturaleza de los actos jurídicos procesales y el contenido de un acto jurídico procesal en particular, puede darse la nulidad parcial de un acto jurídico procesal…”

Dicha tesis de la nulidad parcial, abarca a los actos procesales afectados con el vicio de la nulidad procesal y mantiene los actos procesales que no son afectados con el vicio de procedimiento para los mismos (actos procesales y elementos probatorios acumulados) puedan ser valorados para acoger o denegar la pretensión superviviente.

III.2.- DE LA COMPETENCIA PARA LA SUSTANCIACIÓN DE LA CONTENCIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.-

Respecto a la competencia para el conocimiento de la impugnación de actos administrativos se ha pronunciado el Auto Supremo N° 279/2013 de 27 de mayo, en la que se señaló lo siguiente:

“1) De la competencia para la sustanciación emergente de la contención de actos administrativos emergentes de los entes Municipales.-

Siendo el derecho una ciencia que evoluciona, es la jurisprudencia la que orienta el desarrollo de la aplicación del derecho, en ese sentido corresponde citar que el Tribunal Constitucional Plurinacional ha emitido la Sentencia Constitucional Nº 0693/2012 de 2 de agosto de 2012 que señala: “Pese a identificarse con claridad la vía impugnativa pertinente corresponde hacer referencia a la SCP 0371/2012 de 22 de junio, que precisó que: “…ni la Constitución Política del Estado vigente, ni la Ley del Órgano Judicial, le asignan esa facultad al Tribunal Supremo de Justicia ni a los Tribunales Departamentales de Justicia en su Sala Plena, respectivamente -art. 184 de la Constitución Política del Estado y art. 50 de la Ley de Organización Judicial-. Esta ausencia normativa ocasiona un vacío jurídico, provocando que los administrados no tengan la vía jurisdiccional para que se dirima una determinada situación jurídica; al respecto, es importante precisar que las características de dicho proceso son las de un ordinario en todas sus etapas. En ese sentido, de acuerdo al art. 158 núm., 3 de la Constitución Política del Estado, será la Asamblea Legislativa Plurinacional, quien deberá pronunciarse a la brevedad posible sobre la regulación y/o reglamentación de los procesos contencioso-administrativos”.

Sin embargo, la justicia Constitucional a través de la acción de amparo Constitucional no puede sustituir a la jurisdicción contenciosa administrativa en el control de legalidad que realiza la referida jurisdicción, máxime si se considera que el amparo Constitucional: “…es un mecanismo instrumental para la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales por parte de las personas, por tanto protege dichos derechos cuando se encuentran consolidados a favor del actor del amparo, no siendo la vía adecuada para dirimir supuestos derechos que se encuentren controvertidos o que no se encuentren consolidados, porque dependen para su consolidación de la dilucidación de cuestiones de hecho o de la Resolución de una controversia sobre los hechos; porque de analizar dichas cuestiones importaría el reconocimiento de derechos por vía del recurso de amparo, lo que no corresponde a su ámbito de protección, sino sólo la protección de los mismos cuando están consolidados; por ello, la doctrina emergente de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, también ha expresado que el recurso de amparo no puede ingresar a valorar y analizar hechos controvertidos…” (SC 0278/2006-R de 27 de marzo).

Entonces para no dejar en indefensión al ciudadano frente al poder público y específicamente los actos administrativos independientemente a efectivizar la exhortación contenida en la SCP 0371/2012, debe entenderse que a efectos del resguardo de derechos, valores y principios Constitucionales, y hasta mientras se desarrolle la legislación respectiva por el legislador ordinario los Tribunales Departamentales continúan teniendo la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo en la materia.

La interpretación antedicha emerge de la interpretación del art. 10 de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, referido a las causas contenciosas administrativas, el cual dispone en su parágrafo primero lo siguiente: “La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandas contenciosas - administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada”.

Es decir, que en tanto y en cuanto no exista la jurisdicción especializada se debe precautelar que el justiciable tenga la posibilidad de impugnar haciendo uso de los mecanismos establecidos y que aún no han sido sustituidos, en este caso, resulta aplicable lo dispuesto en el mencionado art. 778 del Código de Procedimiento Civil”

Bajo esa interpretación Constitucional, es que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido el Auto Supremo Nº 115/2013 de 10 de abril de 2013 expresando lo siguiente: “La ratio decidendi extractada de las referidas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, tienen carácter vinculante y son de cumplimiento obligatorio conforme lo establecen los arts. 203 de la CPE y 15.II del Código Procesal Constitucional, y aplicable por analogía al caso presente; toda vez que la presente demanda trata de un proceso contencioso administrativo en materia Municipal, donde se demanda a una autoridad edil, impugnando la Resolución Ejecutiva Nº 199/2012, por lo que, siguiendo la línea jurisprudencial, estos procesos deben seguir siendo de conocimiento de los Tribunales Departamentales de Justicia mientras no exista una regulación y/o reglamentación por parte de la Asamblea Legislativa Plurinacional.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en atención a los argumentos anteriormente expuestos, anula obrados hasta fs.15 inclusive y se declara SIN COMPETENCIA para conocer la presente causa, debiendo remitirse obrados a la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz…”; consiguientemente se ha sentado línea jurisprudencial para el conocimiento de la contención de actos administrativos que hayan emergido de un ente Municipal, por lo que en base a la jurisprudencia señalada en el presente fallo, resulta ser vinculante para todos los órganos de administración de justicia, siendo competencia de la Sala Plena de los Tribunales Departamentales de Justicia, el conocimiento y sustanciación de la contención emergente de los actos administrativos.”

Ese antecedente corresponde a la impugnación de resoluciones administrativas, y en caso de que no exista alguna resolución administrativa por impugnar, debe generarse la petición en alguna forma de procedimiento (reglamento, manual, guía de trámites) establecido por la Administración pública para el reclamo o requerimiento del administrado, en caso de que la entidad no cuente con el reglamento para la petición del administrado, éste puede optar a seguir su petición en la forma prevista por los arts. 1, 39 al 41 y pertinentes de la Ley N° 2341 para lograr la emisión de un “acto administrativo” que pueda ser objeto de impugnación e inclusive que pueda ser objeto de buscar la tutela jurisdicción en la vía del proceso contenciosos administrativo, como se ha explicado en el punto anterior, no pudiendo acudir –el administrado- directamente a la vía jurisdiccional para solicitar el cumplimiento de resoluciones u obligaciones administrativas. También corresponde señalar, que actualmente se ha emitido la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, la que describe que la Sala Especializada del Tribunal Departamental de Justicia, modificando la orientación dispuesta en la Sentencia Constitucional N° 0693/2012 de 2 de agosto de 2012.

III.3.- DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En el Auto Supremo N° 721 de 28 de junio, se ha teorizado sobre los elementos de la ilicitud y el nexo causal de la responsabilidad civil extracontractual, en dicho fallo se indicó lo siguiente: “La responsabilidad civil extracontractual se encuentra establecida por el art. 984 del Código Civil, cuyo texto señala Lo siguiente: “(Resarcimiento por hecho ilícito) Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”, la norma descrita refiere que cualquier “hecho doloso” o “hecho culposo” que ocasione un daño injusto, se encuentra en la obligación de resarcir el daño causado, aquí la norma describe el daño injusto, ahora en criterio del doctrinario Carlos Morales Guillen señal en su obra CODIGO CIVIL COMENTADO Y ANOTADO, Edit. Gisbert 1981, al comentar el artículo en estudio señala lo siguiente: “Para Messineo, acto ilícito (en el orden civil), es un acto unilateral, que origina daño a otro y genera a cargo de su actor una responsabilidad consistente en la obligación de resarcir o reparar el daño. La ilicitud del acto o factum contra ius se manifiesta y configura como una antijuridicidad o injusticia (en la terminología romana: iniuria = injusticia o hecho contra derecho), por lo que el daño, además de antijurídico es injusto.”

Ahora en cuanto a los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, conforme a la doctrina moderna 1) la imputabilidad, 2) la ilicitud o antijuridicidad, 3) el factor de atribución, 4) el nexo causal, 5) el daño.

La antijuridicidad o ilicitud entendida como la constatación que generarse una conducta contraria a la norma jurídica. Esta antijuridicidad tiene sus causas de justificación como: a) el ejercicio regular de un derecho, b) la legítima defensa y c) el estado de necesidad.

También forma parte de los elementos de la responsabilidad civil, el nexo de causalidad o la relación de causalidad, entendida como el vínculo entre el evento lesivo y el daño producido; elemento que también tiene los supuestos de ruptura del nexo causal, entre ellas podemos citar: a) el caso fortuito o fuerza mayor, b) el hecho de un tercero, y c) el hecho de la propia víctima o hecho del damnificado.

Para la concurrencia de la calificación de responsabilidad civil extracontractual deben concurrir los cinco elementos descritos precedentemente, y en caso de que exista alguna causa de justificación o ruptura del nexo causal, no da lugar a calificar la conducta como responsabilidad civil.

Nuestra legislación en el artículo en estudio señala, sigue la responsabilidad extracontractual subjetiva, por dicho motivo, para determinar si el hecho es doloso o culposo, se tiene que ver si los autores tuvieron la intensión de engañar o simplemente obraron con negligencia; se tiene que analizar las circunstancias que originaron la responsabilidad civil y no puramente el hecho ocurrido.

Ahora bien, corresponde establecer de qué forma se responde por el daño causado; en ese entendido diremos que el daño puede ser reparado o indemnizado.

La reparación consiste en restablecer la situación al estado anterior a la generación del daño, siempre y cuando sea posible dicho restablecimiento.

La indemnización, en cambio, consiste en pagar por los daños y perjuicios cuando resulta imposible restablecer la situación anterior a la comisión del daño.

En la reparación, el daño siempre se remedia en forma total, pues, lo que se logra es la restitución al estado anterior a la comisión del daño. En cambio, en la indemnización patrimonial, la reparación del daño es generalmente parcial, sólo excepcionalmente se logra una reparación total…”

A la jurisprudencia descrita corresponde adicionar el concepto del elemento de daño, la misma que de acuerdo a Juan Espinoza Espinoza, quien en su obra “Derecho de la Responsabilidad Civil” en la página 178 señala lo siguiente: “El daño no puede ser entendido solo como la lesión de un interés protegido… el daño incide más bien en las consecuencias, aquellos efectos (negativos) que derivan de la lesión del interés protegido. En sustancia, interés lesionado y consecuencias negativas de la lesión son momentos vinculados entre sí…”, posteriormente el mencionado autor clasifica el daño en daño patrimonial y extrapatrimonial conceptualizando lo siguiente: “Daño emergente.- Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por… haber sido perjudicado por un acto ilícito, o como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana “la disminución de la esfera patrimonial” del dañado… Lucro cesante.- Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado… Es “la ganancia patrimonial neta dejada de percibir…”. De acuerdo al criterio de María Antonieta Pizza Bilbao que en su obra “LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL MUNDO ACTUAL”, se concluye que en el daño (daño emergente) existe un empobrecimiento, la disminución valores económicos debido a gastos imprevistos de gastos imprevistos que deben efectuarse como consecuencia del daño percibido, o sea es el costo de la reparación necesaria, y respecto al perjuicio (lucro cesante) se entiende que es la pérdida del enriquecimiento patrimonial previsto, se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos.