AS/0907/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 907/2022

Fecha: 18 de noviembre de 2022

Expediente: SC-79-22-S.

Partes: Daniel Nelson Jiménez Ortiz y Silvia Mercado de Jiménez c/ Jorge Jiménez Ortiz.

Proceso: Servidumbre de paso.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 477 a 481 vta., interpuesto por Jorge Jiménez Ortiz, contra el Auto de Vista Nº 113/2021 de 24 de noviembre, que sale de fs. 470 a 475, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario de servidumbre de paso, seguido por Daniel Nelson Jiménez Ortiz y Silvia Mercado de Jiménez, contra el recurrente; escrito de respuesta al recurso de casación de fs. 485 vta.; Auto de concesión Nº 5 de 04 de abril de 2022 corriente a fs. 86; Auto Supremo de admisión Nº 861/2022-RA de 08 de noviembre, visible de fs. 501 a 502; todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Daniel Nelson Jiménez Ortiz y Silvia Mercado de Jiménez, mediante memorial de fs. 22 a 25 y reiterado por escrito a fs. 32, iniciaron proceso de servidumbre de paso, contra Jorge Jiménez Ortiz, quien una vez citado, contestó en forma negativa y presento incidente, por memorial visible de fs. 99 a 103 vta.; desarrollándose de esta manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° 70/2018 de 21 de diciembre, corriente de fs. 329 a 333 vta., en la que la Juez del Juzgado Mixto Público Civil Comercial, Familia e Instrucción Penal 1° de La Guardia – Santa Cruz, declaró PROBADA la demanda de fs. 22 a 25, y en consecuencia, constituir la servidumbre de paso a favor de la propiedad de los demandantes para obtener salida por su colindancia Sur.

2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Jorge Jiménez Ortiz mediante memorial de fs. 344 a 353 vta., originó que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emita el Auto de Vista N° 113/2021 24 de noviembre, cursante de fs. 470 a 475, que CONFIRMÓ el Auto de 16 de noviembre de 2018 contenido en el acta de audiencia saliente de fs. 291 a 292, así como la Sentencia apelada; decisión asumida en virtud de los fundamentos que se resumen a continuación.

-Respecto a la apelación en el efecto diferido contra el Auto de 16 de noviembre de 2018, señaló que del contenido del acta preliminar de fs. 173 a 175 vta., se advierte que la designación del perito de oficio no fue observada ni impugnada por ninguna de las partes; en lo referente al informe técnico saliente a fs. 208 y la idoneidad del perito, la Juez a quo señaló que se ha designado otros dos peritos a pedido de las partes, existiendo otro informes periciales, los cuales serán valorados en sentencia; de lo que se infiere que se han producido tres informes periciales, no existiendo perjuicio alguno que afecte al recurrente, lo que deviene en agravios infundados.

-Con relación a la apelación contra la Sentencia, indicó que el demandando no observó oportunamente la extemporaneidad del ofrecimiento de la prueba testifical de cargo y durante la audiencia preliminar, no solicitó saneamiento del proceso por esa situación, tampoco objetó la admisión de dicha prueba; es más, procedió a contrainterrogar a los testigos, lo que implica que ha consentido por su propia voluntad con la admisión y producción de la prueba testifical.

-Indicó que del contenido de los tres informes periciales que cursan en antecedentes del proceso (fs. 208, 296, 2011 a 2019 y 223 a 225) se verifica en lo más relevante que el terreno de los demandantes que colinda con la propiedad de Luis Fernando Barrientos Melgar, no tiene acceso propio a la vía principal asfaltada (camino al Cuchi) y, pese a ello, este último le otorgó un acceso provisional y momentáneo que atraviesa por el medio de su propiedad, como se ve en el plano ilustrativo de fs. 251.

Sostuvo que en relación a un antiguo camino o servidumbre de paso, los referidos informes son contradictorios; empero, esta situación es irrelevante, toda vez que ya existe una servidumbre de paso aprobada por el Municipio de Porongo que conecta a la propiedad de los demandantes con el predio de Luis Fernando Barrientos Melgar, el cual tiene en su propiedad aprobada una urbanización denominada “Laguna Vista Urubo 2”, la misma atraviesa toda la propiedad en línea recta, colindante con la propiedad de Wálter Kuljis en una superficie de 3.019,18 m2 como se aprecia por la prueba documental de fs. 152 a 154 y 275 a 279 y los planos ilustrativos de fs. 293, 294 a 295, pruebas que no fueron enervadas y desvirtuadas por el demandado.

-Argumentó que la servidumbre de paso aprobada por el Gobierno Municipal de Porongo para acceder al camino vecinal asfaltado, necesariamente debe atravesar 70 metros en line recta por la propiedad del demandado, en la parte que colinda con la propiedad de Wálter Kuljis, lo cual en la actualidad no es posible por la oposición del demandado, alegando que debe hacerlo por la propiedad de Luis Fernando Barrientos Melgar o de Wálter Kuljis.

-Indicó que la propuesta del demandado no es atendible en razón de que en el terreno de Luis Fernando Barrientos Melgar, Carla Jeanette Cassio de Zabalaga y Kelly Norma Teresa Cossio de Rocabado, está aprobada la Urbanización Cerrada Laguna Vista Urubo 2, por lo que ya no se puede proyectar una servidumbre de paso o camino para acceder a la vía principal por dicha propiedad y con mayor razón si el mencionado propietario, para atender las necesidades de los demandantes, cedió parte de su terreno para la servidumbre de paso consignada y aprobada en los planos de fs. 152 a 154 y 275 a 278, quedando como única alternativa para la continuidad de dicha servidumbre de paso, que ésta se prolongue por la propiedad del demandado en 70 metros de largo, por ser la más próxima a la vía principal asfaltada y la que menos perjuicio o gastos excesivos puede ocasionar para tal finalidad.

De mismo, señaló que el argumento de que la servidumbre de paso sea por la propiedad colindante de Walter Kuljis, tampoco es atendible, toda vez que el demandado no la propone ni fundamenta en su contestación a la demanda y por lo mismo, no fue parte del thema decidendum fijado en la audiencia preliminar de fs. 174, en consecuencia, se trata de un hecho nuevo introducido en apelación, lo que hace inadmisible el argumento.

3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Jorge Jiménez Ortiz, según escrito de fs. 477 a 481 vta., recurso que es objeto de análisis en cuanto a su admisibilidad.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA

Denunció violación a la tutela judicial y al debido proceso en su elemento de motivación y congruencia, indicando que el Tribunal en el Auto de Vista explicó de manera equivocada que no es necesario la fundamentación y motivación.

Cuestionó la idoneidad del perito indicando que su persona impugnó el peritaje realizado por el Arquitecto Juan Carlos Barrientos Díaz, ya que no habría cumplido con el punto de pericia señalado por el Juez que fue determinar la “necesidad o no de la servidumbre de paso”; más por el contrario el perito se limitó a exponer situaciones ajenas al proceso victimizando al demandante, dando por hecho la existencia de una servidumbre de paso, sin haberse constituido al inmueble del actor y por consiguiente, no llegó a conocer cuántas salidas tiene dicho inmueble; indicó que la condición de arquitecto del perito, no es compatible con un agrimensor que es el profesional acto para realizar el trabajo y debido a esta situación, no realizó un trabajo imparcial generando desventaja en su contra, no habiendo sido valorada la idoneidad del perito.

Calificó a la decisión asumida por el Tribunal de ser una resolución arbitraria e incongruente, ya que adolece de omisiones, errores y desaciertos de gravedad extrema que se traduce en el desconocimiento de las particulares circunstancias comprobadas en el proceso y denunciadas en el recurso de apelación, tornándole inhábil como acto judicial.

Con esos argumentos en su petitorio concluyó solicitando se case el Auto de Vista, ya que dicha resolución al margen de ser incongruente, no se encontraría debidamente motivada y fundamentada, no cuenta con la estructura legal y el hecho de sustituir un perito por una persona sin capacidad para ejecutar un peritaje, hizo que se dicte Sentencia y Auto de Vista al margen de la Ley.

De la contestación al recurso de casación.

La parte demandante, por memorial de fs. 485 y vta. en respuesta al recurso de casación indicó que el recurrente en ningún momento realizó una actividad intelectiva de qué forma le afecta la resolución recurrida, no se ampara en ninguna norma legal, asimilándose el recurso a un poema; no se adecua a los arts. 271 y 274 del Código Procesal Civil y solicitó que se le declare infundado dicho recurso.

CONSIDERANDO III.

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

1.- Con relación a la servidumbre de paso.