AS/0924/2021-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 924/2021-RRC

Sucre, 26 de octubre de 2021

Expediente : Santa Cruz 92/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y Pedro Arias Gutiérrez

Parte Imputada : Roger Núñez Ribera

Delito : Abuso Sexual

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 27 de abril de 2017, cursantes de fs.  865 a 877, Pedro Arias Gutiérrez, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista Nº 14 de 6 de marzo de 2017 de fs. 848 a 852, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por las partes recurrentes contra Roger Núñez Ribera, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia Nº 013/2016 de 5 de abril (fs. 748 a 754 vta.), el Tribunal de Sentencia de la Provincia Santiestevan del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Roger Núñez Ribera, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiéndole la pena de diez años de presidio.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Roger Núñez Ribera (fs. 784 a 793 vta.), interpuso recurso de apelación restringida que previo memorial de subsanación (fs. 827 a 836 vta.), fue resuelto por Auto de Vista 14 de 6 de marzo de 2017, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible y procedente el recurso planteado, anulando totalmente la Sentencia apelada y ordenó el reenvío del expediente ante otro Tribunal de Sentencia.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial del recurso de casación del acusador particular Pedro Arias Gutiérrez y del Auto Supremo 667/2017-RA de 4 de septiembre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente denuncia la vulneración de derechos y garantías constitucionales, señalando que el Auto de Vista incurre en falta de fundamentación y motivación; por cuanto el Tribunal de apelación anuló la Sentencia condenatoria sin ningún fundamento y sin realizar un análisis mínimo de la referida resolución que, de acuerdo a lo afirmado por el recurrente, cumplía las exigencias de los arts. 124 y 360 incs. 1), 2) y 3) del CPP, por lo que las decisiones y conclusiones del Auto de Vista resultan ser de hecho y no de derecho. Refiere también que de los cinco Considerandos de los que está compuesta la resolución de alzada, únicamente en el tercer considerando se tiene por fundamentados los agravios denunciados por el apelante y los declara procedentes, aspecto que demuestra una arbitrariedad, porque dando respuesta al primer agravio, da por fundamentados el segundo y tercero, omitiendo realizar fundamentaciones y motivaciones en derecho, con apoyo de criterios doctrinarios y jurisprudenciales que justifiquen su decisión. Señala que el Tribunal de alzada omitió también realizar el control de la valoración de la prueba y de las reglas de la sana crítica verificables en la sentencia de mérito; incurrió en observar de manera incorrecta y subjetiva al afirmar que la Sentencia no contenía una relación del hecho histórico, pese a que la referida resolución detalló ampliamente el hecho histórico extrañado, que contrastado con la producción de pruebas constituye la relación fáctica que contiene los elementos subjetivos del tipo penal acusado. Refiere además, que el Tribunal de juicio cumplió con la operación intelectual, armónica y conjunta al determinar que el hecho fáctico de Abuso Sexual a la menor se adecua al tipo penal establecido en el art. 312 del CP, habiendo cumplido con la valoración de la prueba de conformidad a la sana crítica, otorgándole un valor probatorio a cada uno de los elementos de prueba producidos en juicio oral, público y contradictorio, verificándose de igual manera la fundamentación jurídica, situación que demuestra que el Tribunal de alzada no consideró los amplios fundamentos de la sentencia y el cumplimiento de los requisitos del art. 360 incs. 1), 2), 3) y 124 de la ley Adjetiva Penal.

En ese ámbito, refiere que el Auto de Vista impugnado no identificó a la víctima como menor de edad en ninguno de sus Considerandos, omitió reconocer los derechos y las garantías que le franquea el bloque de constitucionalidad y ante la nulidad de la Sentencia condenatoria, desconoció el derecho a la no revictimización e identifica como disposiciones erróneamente aplicadas, los arts. 124 del CPP, 115.II y 119 de la CPE.

Denuncia incongruencia omisiva en el Auto de Vista (ultra petita); afirmando que el Tribunal de alzada, lejos de dar respuesta a los agravios fundamentados y expuestos por el apelante, procedió a considerar aspectos que no fueron denunciados, tal es el caso del primer agravio denunciado por el apelante que recayó en la errónea aplicación de la ley adjetiva penal, empero el Tribunal de alzada lo identificó como errónea aplicación de la ley sustantiva en base al art. 370 inc. 1) del CPP, y contrario a sus atribuciones limitadas por el art. 398 del mismo cuerpo legal, emitió una resolución de forma ultra petita, sin tomar en cuenta que los defectos procesales y los defectos de aplicación de normas sustantivas son diferentes y no pueden confundirse invocando al respecto el Auto Supremo Nº 5/2007 de 26 de enero, que a decir del recurrente, en un supuesto análogo con problemática similar, se puede verificar que el pronunciarse sobre los defectos no reclamados constituye defecto absoluto no susceptible de convalidación, puesto que el juez debió regirse al cumplimiento del art. 398 del CPP.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se declare fundado el recurso y se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 013/2016 de 5 de abril, el Tribunal de Sentencia de la Provincia Santiestevan del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Roger Núñez Ribera, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual, sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio; en base a los siguientes argumentos:

Hechos probados

“…el Tribunal analizó y ponderó las pruebas documentales para encontrar la verdad material de los hechos, entre las cuales están la denuncia por su padre, el inicio de investigación; la entrevista e informe psicológico a la menor M.A.C., los mismos que fueron explicados en la audiencia de juicio por la perito Nelly Ortega Heredia, el certificado del médico forense que establece que establece que no existe desgarro o daño físico, certificado de nacimiento de la menor que establece que la menor en la fecha del hecho tenía 7 años; informe social elaborado por la trabajadora social Ana Mileth Justiniano Hurtado que fue explicado en la audiencia de juicio; orden de aprehensión contra el acusado, actas de juramento y posesión de peritos; y el informe técnico conclusivo realizado por el investigador asignado al caso, sobre todas las actuaciones realizadas en la etapa de investigación” (sic).

“Como prueba de descargo también se presentó a la perito a la Lic. En Psicología Yanine Salazar Guzmán, quien en audiencia de juicio, cuestionó los métodos utilizados por la perito Nelly Ortega Heredia, tanto en la entrevista como en el informe psicológico, estableciendo que los métodos que utilizó son aplicables para personas mayores y no para niños; sin embargo la perito no especificó de forma clara y precisa cuales con los métodos que se aplican para la entrevista de menores, solo se avocó a decir cuando ella era funcionaria de la defensoría, los métodos aplicados en la menor, ella lo aplicaba para evaluar mujeres de víctimas especiales. El Tribunal también valoró el hecho de que el peritaje realizado por la Lic. Yanine Salazar Guzmán, no cuestiona el contenido de las expresiones y fundamentos que dio la Niña M.A.C., tanto en la entrevista psicológica como en el informe psicológico, es decir no resta credibilidad de las versiones dadas por la menor, también el Tribunal evidenció que la perito de descargo no tuvo una entrevista directa con la menor ni con los familiares por lo que de ninguna manera podía cuestionar el contenido de la entrevista y del informe psicológico; quedando su cuestionamiento en una simple observación de metodología que no alteraba en nada la credibilidad de la narración dada por la menor a la perito Psicóloga Nelly Ortega Heredia” (sic).

Fundamentación jurídica

Que, el accionar del acusado Roger Núñez Ribera y su participación en el delito de Abuso Sexual por el cual se lo acusó, fue suficientemente sostenido y probado por el Ministerio Público y la acusación particular, a través de la producción de la prueba pericial (Informe Psicológico) y las declaraciones testificales que corroboraron la prueba pericial, siendo que todos los testigos de cargo coincidieron en sus relatos en el cambio de conducta de la víctima a partir del momento del hecho, habiendo sido suficiente para generar convicción plena en el Tribunal sobre la responsabilidad del acusado y su accionar que fue típico, antijurídico y culpable.

Que, desde el punto de vista material los actos del abuso deshonesto deben consistir en acciones corporales de aproximación o tocamiento inverecundo realizado sobre el cuerpo de otra persona, sin que la víctima, como ocurrió en el presente caso pueda oponer resistencia por su corta edad y el agente no pueda controlar sus apetitos libidinosos, no pudiendo admitirse que la víctima hubiera consentido libremente los hechos por su edad; quedando definido que, el Abuso Deshonesto significa toques impúdicos en las piernas, genitales y senos de menores de edad, en el caso, toda la prueba producida en audiencia de juicio demostró que el acusado Roger Núñez Ribera, con su accionar o conducta realizó esos toques impúdicos en la persona de la menor MAI, adecuando su conducta de manera clara y fehaciente al tipo penal previsto en el art. 312 del CP, que constituye Abuso Sexual Deshonesto.

En consideración a los elementos facticos jurídicos conocidos en la audiencia de juicio y en su ponderación intelectiva y jurídica, el Tribunal de Sentencia estableció que fueron suficientes para determinar la ejecución del hecho antijurídico por el imputado, al ser suficiente la actividad probatoria de la parte acusadora, por lo que el Tribunal en forma unánime concluyó aplicar el art. 365 del CPP y dictar sentencia condenatoria contra el acusado.

II.2. Del recurso de apelación restringida del acusado Roger Núñez Ribera.

Contra la Sentencia el acusado planteó recurso de apelación restringida en base a los siguientes fundamentos.

Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 370 núm. 1) del CPP), sobre el punto dice haber demostrado una errónea aplicación del procedimiento en cuanto al juicio oral, por incumplimiento de los arts. 336 y 329 del CPP, inobservancia que habría vulnerado uno de los principios fundamentales del juicio oral, la inmediación establecida como principio rector; en el caso de autos, ya que de ninguna manera el Tribunal pudo tener continuidad en las exposiciones de las partes, que es una condición necesaria para la oralidad.

Que no exista fundamentación de la sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria (art. 370 núm. 5) del CPP), dice haber acusado que el Tribunal de Sentencia inobservó los principios de inmediación y contradicción, al no permitir la declaración de la testigo víctima, teniendo la facultad legal de convocarla y la obligación moral a efectos de establecer la verdad histórica de los hechos, siendo que su declaración sería el núcleo del proceso; en esta situación, afirma que la acusación no fue suficientemente sostenida y comprobado por el Ministerio Publico y el acusador particular, debido a que la prueba esencial, nuclear y determinante en este tipo de delitos (declaración de la víctima en juicio) no fue producida, no pudiéndose conocer de expresión de la misma presunta víctima las circunstancia precisas de como sucedió el hecho, convirtiéndose el Informe Psicológico en un informe referencial, más cuando las declaraciones testificales de cargo también son referenciales y generadas por familiares.

Afirma que, para que una Sentencia sea validad desde un punto de vista constitucional y legal, el juzgador o tribunal debió emitir sus razonamientos individualizando las fuentes probatorias que le permitan formar su convicción, basadas en reflexiones razonables y extraídas de las fuentes probatorias del juicio y no de razonamientos subjetivos, lo contrario contraviene los principios de inmediación y contradicción que rigen el juicio oral, los razonamientos subjetivos no pueden construir la verdad material de los hechos y por ende no podrían ser valorados para fundar una decisión. Que, este hecho constituyó un defecto de sentencia, al estar contenida en una valoración defectuosa de la prueba y falta de una debida fundamentación intelectiva de la sentencia, defectos de sentencia claramente definidos en el art. 370 núm. 5) y 6) del CPP.

Que la Sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba (art. 370 núm. 6) del CPP), sobre el punto y con relación a la prueba pericial psicológica, denunció que en la Sentencia se evidenció que el valor probatorio asignado a dichas pruebas, son sesgadas, limitativas, parcializado y alejado de lo legítimo, debido a que en la misma no se habría mencionado ni la mitad de lo que establecería el contra informe pericial y la ratificación en audiencia por parte de la perito Psicóloga; contrariamente, el Tribunal a quo no hizo mención a la conclusión arribada en la prueba pericial, evadiendo su pronunciamiento con observaciones dirigidas a la formación académica de la perito. Que, la Sentencia pronunciada por el Tribunal a quo no estaría basada sobre una vedad material objetiva, debido a la inexistencia de testigo presencial del presunto hecho, más cuando la presunta víctima no fue presentada en audiencia de juicio y que el único testigo presencial (Pedro Arias Gutiérrez, padre de la menor) que estuvo en el momento de la revisión médica, dijo no haber visto nada anormal o ilegal, que el certificado médico presentado en juicio tampoco establece ningún daño físico a la menor; consiguientemente, afirmó que toda la prueba producida en juicio demuestra una simple hipótesis no confirmada por la testigo (presunta víctima) y que los testigos y peritos realizaron una actividad intersubjetiva, de tal manera que el Tribunal a quo ante la falta de actividad probatoria, habría fundamentado su sentencia basada en una presunción de culpabilidad.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Tercera mediante Auto de Vista N° 14 de 6 de marzo de 2017, determinó declarar procedente el recurso de apelación restringida y anuló totalmente la Sentencia Condenatoria y ordenó el reenvío del expediente ante otro Tribunal de Sentencia conforme a los siguientes fundamentos:

El Tribunal de Sentencia al dictar su fallo procedió en forma incorrecta y sin interpretar en su debida dimensión lo determinado en los arts. 363 y 365 del CPP, siendo que el recurso de apelación restringida interpuesta por el acusado, argumenta e invocó los defectos de sentencia previstos en el art. 370 núm. 1), 5) y 6) del CPP; indicando ser cierto y evidente que existen contradicciones en cuanto al tiempo de duración de consulta sobre los testigos, lo cual afecta al fondo del asunto y al principio de inmediatez; en cuanto, al defecto previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, el Tribunal inferior evidentemente no observó ni valoró el contenido de las leyes aplicadas al caso concreto conforme a las atribuciones contenidas en los arts. 171 y 173 del CPP, para adecuar o no el accionar del imputado dentro de los alcances del art. 312 del CP modificado por la Ley N° 438, en el entendido de que entre las pruebas periciales y testificales existen contradicciones que no justifican una sentencia condenatoria; en cuanto, al defecto previsto en el art. 370 núm. 5) del CPP, consideró que la Sentencia condenatoria impugnada evidentemente no cumplió con lo normado por los arts. 124 y 360 núm. 1), 2) y 3) del CPP, debido a que no contiene: Los motivos de hecho y de derecho en que basaron sus decisiones, el valor otorgado a los medios de prueba, el fallo de mérito no contiene una relación del hecho histórico; o sea, no se fijó clara, precisa y circunstanciadamente la especie que se estima acreditada y sobre el cual se ha emitido el juicio, que es lo que se conoce como fundamentación fáctica; además, del análisis de la Sentencia impugnada constataron que la misma se sustentó en hechos supuestamente inexistentes no acreditados en la audiencia del juicio oral, incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 núm. 5) del CPP; toda vez, que el Tribunal a quo al valorar la prueba de cargo y de descargo no desarrolló una actividad intelectual de forma conjunta y armónica, con el fin de determinar si los datos fácticos producidos en juicio poseían la cualidad suficiente para corroborar la presunción de inocencia o permitir con certeza plena e incontrastable la imposición de la pena, mediante la valoración probatoria en aplicación de las reglas de la sana crítica, la lógica y el sentido común; contrariamente, el Tribunal de Sentencia se habría limitado a transcribir las declaraciones de los testigos y peritos, sin asignares un valor probatorio y mucho menos los relacionó con el hecho principal en juicio.

Con relación al defecto previsto en el art. 370 núm. 6) del CPP, el acusado en el desarrollo del juicio oral ofreció en calidad de prueba pericial una perito psicóloga, autorizado mediante requerimiento fiscal, pericia realizada y ratificada en audiencia de juicio, cuya conclusión dijo; “que los instrumentos aplicados para obtener una declaración de la víctima no son los adecuados para la evaluación de niñas”, sin embargo, el Tribunal de Sentencia en su resolución final no se pronunció y menos mencionó los alcances del Informe Pericial, vulnerando lo establecido en los arts. 171 y 173 del CPP, al margen de la denuncia presentada en contra de los miembros del Tribunal de Sentencia, que constituiría un amedrentamiento, afectando el derecho a la defensa, al debido proceso y a la igualdad de las partes.

Concluyendo que el recurso interpuesto por el acusado es viable al existir vicios absolutos en la sentencia según lo determinado por el art. 169 núm. 3) del CPP, correspondiendo anular totalmente la Sentencia y disponer la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia conforme lo determina el art. 413 núm. 1) del CPP.

III. VERIFICACIÓN DE EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS Y VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Este Tribunal se circunscribirá al trazo establecido en el Auto Supremo 667/2021-RA de 4 de septiembre, respecto a la admisibilidad vía flexibilización del primer motivo y por precedente contradictorio del segundo motivo del recurso de casación interpuesto por Pedro Arias Gutiérrez en su condición de acusador particular; en el presente recurso de casación se denuncia que el Auto de Vista impugnado incurrió: 1. En vulneración de los derechos fundamentales de la víctima, que sin fundamento suficiente e incumpliendo lo establecido en el art. 124 del CPP, anuló la Sentencia, vulnerando la garantía del debido proceso en su vertiente motivación y congruencia de las resoluciones, así como de los principios de legalidad seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, consagrados en los arts. 124, 169 núm. 3) del CPP, 60, 115-II, 119 y 180 de la CPE. 2. En incongruencia omisiva al pronunciarse de manera ultra petita, al resolver como agravio la errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando lo que se denunció fue la errónea aplicación de la ley adjetiva, ingresando en contradicción a la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 5/2007 de 26 de enero.

III.1. Marco legal y doctrinal.

III.1.1. Sobre la incongruencia omisiva.

El art. 115.I de la CPE, hace hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e interés legítimos, cuando señala que: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Este derecho en su contenido evidencia distintas dimensiones como el derecho de libre acceso al proceso, el derecho a la defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el derecho a los recursos previstos por ley.

En ese contexto, se incurre en el defecto de la incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; temática que fue ampliamente desarrollada por este Tribunal en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, refiriendo que: “…sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.

Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, ‘...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo’ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416).

Igualmente, refiere el versado Couture, que: ‘El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum’ (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).