AS/0928/2016-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 928/2016-RRC

Sucre, 24 de noviembre de 2016

Expediente : Pando 15/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y otras

Delito : Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 28 de junio de 2016, cursantes de fs. 117 a 121 vta., fs. 157 a 166 vta. y fs. 187 a 188, Elite Severiche Castro, Ministerio Público y Eva Velasco Acarapi, Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en representación de AB, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 15 de junio de 2016, de fs. 112 a 115 vta., pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, integrada por los Vocales German Miranda Guerrero y Antonio Fagalde Revilla, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y Ariana Apinaye Fernández, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis con relación al 310 incs. c) y e), ambos del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 7/2016 de 16 de marzo (fs. 51 a 65 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a los imputados Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y Ariana Apinaye Fernández, autores de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente con agravante, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis con relación al 310 incs. c) y e) del CP, imponiendo la pena de treinta años de privación de libertad sin derecho a indulto, más el pago de costas y daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia.

b) Contra la mencionada Sentencia, los imputados Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y Ariana Apinaye Fernández, interpusieron recurso de apelación restringida (fs. 78 a 84 vta.), resuelto por Auto de Vista de 15 de junio de 2016, dictado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, que declaró procedente el recurso de apelación y anuló la Sentencia apelada, ordenando la reposición de un nuevo juicio por otro Tribunal de Sentencia.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

De los memoriales de los recursos de casación y del Auto Supremo 639/2016-RA de 23 de agosto, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Del recurso de casación de Elite Severiche Castro.

La recurrente alega que el Tribunal de alzada vulneró su derecho al debido proceso previsto en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, al haber anulado la Sentencia, mediante el Auto de Vista impugnado al resolver los puntos apelados por los coacusados, referidos a: i) La infracción del art. 340 inc. 1) del CPP; puesto que, en cuanto a la denuncia sobre la falta de notificación con las pruebas, el Tribunal de alzada otorgó una respuesta sin sentido común, sin tener presente que se puso en conocimiento de los acusados, la acusación y las pruebas de cargo, habiéndose dado cumplimiento a la precitada norma, añadiendo que tenían la obligación de concurrir al Tribunal para ponerse a derecho y conocer los elementos probatorios con los que fueron notificados, más cuando la propia coacusada Adriana Alpire aduce que ella misma provocó su indefensión; no obstante, el Tribunal de alzada vulnerando además el principio de seguridad jurídica y el debido proceso incurrió en defecto absoluto por la falta de motivación en su resolución; ii) En cuanto a la violación del art. 370 inc. 4) del CPP, por los elementos probatorios supuestamente no incorporados legalmente al juicio, es un aspecto que no fue debidamente fundamentado por los acusados; pese a lo cual, pasó inadvertido por el Tribunal de alzada, que de forma general señaló que se vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, sin analizar el defecto denunciado, valorando más allá de lo pedido, incurriendo en errónea aplicación de la ley al anular la Sentencia, quebrantando así el debido proceso; iii) Sobre la exclusión de pruebas de descargo, como defecto absoluto establecido en el art. 169 inc. 3) del CPP, la recurrente refiere que “Ronal” (sic) Carrillo, indicó que al momento de incorporar sus pruebas de descargo, fueron motivo de exclusión por ser fotocopias simples ilegibles, desconociéndose su origen y el procedimiento para su obtención, este hecho manifiesta que fue motivo de un incidente, emitiendo una resolución respecto a la cual, no se hizo reserva de recurso de apelación restringida; no obstante lo cual, el Tribunal ad quem resolvió el mismo en infracción del art. 407 del CPP, citando sobre el particular las Sentencias Constitucionales 0797/2011-R y 1190/2011-R, con que se vulneró su derecho al debido proceso en su calidad de madre de la víctima y acusadora particular; iv) Respecto a la vulneración a la defensa al no haberse realizado nueva inspección ocular, la recurrente refiere que el Tribunal de alzada debió considerar que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, donde la víctima es menor de trece años. Añade previa referencia al art. 148 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, que durante el juicio la víctima tiene derecho a no comparecer como testigo y que los medios de prueba presentados son suficientes para probar los elementos del delito; y, de la responsabilidad del imputado, advirtiendo que las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de adoptar las medidas adecuadas y aplicar la legislación especial para proteger a la víctima de una doble victimización; consecuentemente, el Tribunal ad quem actuó en contra de la ley al no existir vulneración a los derechos a la defensa, igualdad y debido proceso de los acusados; tampoco, se quebrantó el art. 169 el inc. 3) del CPP, de acuerdo a los arts. 145, 148 y 154 de la Ley 548 del Código del Niño, Niña y Adolescente y el Auto Supremo 370/2012 de 5 de diciembre de 2012; v) En cuanto a que la sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados en conformidad al art. 370 inc. 6) del CPP, la recurrente advierte que quien no valora de forma correcta es el Tribunal de apelación, ya que no establece qué derecho se hubiere vulnerado o cual el defecto de la sentencia, concluyendo que no se realiza una adecuada fundamentación de acuerdo al Auto Supremo 49 de 16 de marzo de 2012; por consiguiente, no era posible anular la Sentencia y disponer el reenvío, lo cual ha vulnerado su derecho al debido proceso; y, vi) Respecto a la falta de notificación en tiempo oportuno de la Sentencia, por inobservancia del art. 361 del CPP, la ahora recurrente señala que los acusados indicaron que concluido el juicio el 11 de marzo de 2016, se dio lectura a la Sentencia el 16 del mismo mes y año, siendo notificados el 23 de marzo; es decir, siete días después, lo cual afirmaron generó actividad defectuosa, no obstante, la recurrente advierte que el Tribunal de alzada efectúa una interpretación forzada del art. 361 del CPP, al manifestar que es evidente el agravio reclamado, sin establecer si existió una vulneración de derechos y/o garantías constitucionales, aseverando que habría un defecto de la Sentencia sin precisar el numeral del art. 370 del CPP, vulnerando también con ello su derecho al debido proceso, cita de nuevo el art. 115 de la CPE y el Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio.

Finalmente, concluye señalando que el Tribunal de alzada no realizó una adecuada fundamentación y que pretende forzar la norma en beneficio de los acusados, cometiendo los delitos de Incumplimiento de Deberes; y, Resoluciones contrarias a la Constitución y las Leyes, sancionados por los arts. 153 y 154 del CP, citando al respecto el Auto Supremo 49 de 16 de marzo de 2012, porque el Auto de Vista impugnado fue emitido inobservando las reglas del debido proceso y garantías constitucionales, que constituyen defecto absoluto de acuerdo al inc. 3) del art. 169 del CPP, en aplicación del art. 419 del CPP; asimismo, hace referencia a la aplicación del principio de la verdad material previsto en el art. 180.I de la CPE, así como la Sentencia Constitucional 0112/2012 de 27 de abril de 2007.

Del recurso de casación de los representantes del Ministerio Público.

Citando el Auto Supremo 104 de 20 de febrero de 2004, los recurrentes en principio advierten que el Tribunal de alzada debió fundamentar si las reglas de la sana crítica fueron infringidas en la valoración de la prueba o fundamentar sobre los defectos de la Sentencia que motivaron su anulación; empero, no lo hizo y menos demostró la relevancia constitucional que sustente su determinación; por cuanto, se limitó a transcribir los fundamentos de la alzada, incurriendo en contradicciones y determinando anular la Sentencia basado en una incorrecta valoración e interpretación de la normativa jurídica, soslayando el principio de legalidad, el debido proceso; y, la seguridad jurídica.

En ese ámbito, denuncian que el Auto de Vista impugnado no se pronunció sobre la respuesta que otorgó el Ministerio Público al recurso de apelación, constituyendo un defecto absoluto: i) Los fundamentos del primer agravio, resultan contradictorios y carentes de fundamento, porque se menciona que se notificó de manera personal con el pliego acusatorio y pruebas de cargo, de acuerdo a lo prescrito por el art. 340.II de la Ley 586, sin vulnerar ninguna garantía ni el debido proceso como se evidenciaría de la radicatoria y del Auto de apertura, notificados a los imputados, siendo un incidente dilatorio de acuerdo a los arts. 314 y 315 del CPP; por lo que, ofrecieron prueba; empero, los ahora recurrentes advierten que se encontraban en estado de igualdad, sin que se genere actividad procesal defectuosa absoluta que quebrante el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al cumplirse con las notificaciones personales en tiempo oportuno; no obstante, el Tribunal Ad quem manifiesta que se infringió el derecho a la defensa sin indicar de qué forma, resultando ser una apreciación subjetiva, careciendo de fundamentación y motivación su decisión, implicando una contradicción con la parte resolutiva del Auto de Vista impugnado, ya que anula la Sentencia y ordena su reposición, sin tener presente que de ser evidente el agravio, se debió disponer la nulidad de actuados hasta el vicio más antiguo (acusación fiscal u ordenar el reenvío para nuevo juicio), más aun cuando el acusado fundamentó su incidente en defectos absolutos no susceptibles de convalidación; ii) En cuanto al segundo agravio, indican que si bien el art. 333 del CPP, no contempla las entrevistas informativas para su introducción por su lectura, existe una modulación hecha por el Auto Supremo 266/2015 de 27 de abril, inobservado por el Tribunal de alzada; además, de inadvertir la Ley 348 y que la victima de delito sexual es menor de edad, olvidando realizar una ponderación de derechos para resolver el conflicto de choque entre dos principios; a cuyo efecto, cita el Auto Supremo 550/2014-RRC de 15 de octubre, extremo incumplido por el Ad quem, limitándose a señalar que se vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa. Asimismo, citan los Autos Supremos 51/2013 de 25 de febrero, 490/2015-RRC, 004/2014-RRC de 10 de febrero y 342/2014-RRC, cuyas circunstancias y fundamentación señalan que es ausente en el Auto de Vista impugnado, donde existe una incongruencia omisiva debido a la falta de fundamentación sin justificación legal omitiendo las cuestiones que han sido refutadas por el Ministerio Público, lo cual ha provocado una incertidumbre y violación al debido proceso, de acuerdo al Auto Supremo 85/2013 RRC; puesto que, señalan que el Auto de Vista sólo hace una fundamentación de la prueba MP-3 (informe de la entrevista psicológica), MP-7 (ampliación del informe) y MP-16 (informe pericial psicológico), que es contraria a la Ley 348 que señala que las Defensorías al ser instancias receptoras de denuncias, tienen la obligación de remitir los informes respectivos establecidos en los arts. 42.II, 43 inc. 4), que tienen el valor de prueba documental según el art. 95 num. 2, reiterado en su respuesta a la apelación; sin embargo, para las pruebas MP-4 (certificado médico forense), MP-8 (informe social de la víctima), MP-6 (informe de intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia), como instancia receptora de denuncia solo menciona que la falta de notificación al imputado viola el debido proceso siendo incongruente y subjetivo el análisis efectuado por el Tribunal de alzada; asimismo, añaden que la convicción de la responsabilidad penal y culpabilidad de los acusados deviene luego de la sana critica, la lógica, la experiencia y la psicología en cámara Gesell a la víctima, que será revictimizada tras la anulación del juicio por el Tribunal de alzada a causa de meras formalidades y falacias de los imputados; iii) Sobre el tercer agravio de acuerdo al acta de juicio, indican que el acusado no hizo reserva del derecho de recurrir de apelación; en cuanto, a la exclusión probatoria de acuerdo al art. 407 del CPP; sin embargo, el Tribunal ad quem apartándose de las normas procedimentales aceptó como un agravio, sin fundamentación ni certeza de que se trate de un defecto absoluto, ya que no se pronunció de forma específica; al respecto, si la prueba debiera ser tomada en cuenta o no; y que por el contrario, lo que advierten es que el Ad quem valora una prueba excluida e indica que existen elementos que demuestran que el imputado se encontraba en Santa Cruz, en la fecha indicada por la víctima cuando se cometió el hecho; iv) Sobre el cuarto agravio, refieren que el Tribunal de alzada consideró que se vulneró el derecho a la defensa, a pesar que el Tribunal de juicio fundamentó su rechazo a la solicitud de la inspección, al considerarla impertinente; puesto que, su fin radicaba en establecer hechos materiales, que ya en etapa preparatoria fueron registrados en actas y fueron complementados por los testigos; v) Respecto al quinto agravio, el Tribunal de alzada señala que existe una defectuosa valoración de la prueba sin indicar de qué manera en cuanto a la existencia del arma de fuego y de cómo la acusada llevó a la víctima ante el acusado para consumar el delito; empero, existe una menor de edad víctima de violación, cuyos autores han sido identificados; no obstante, el Tribunal de alzada hace referencia al hecho de que después de un año de la primera violación no fue denunciada y que dicho extremo no fue valorado, olvidando el valor que debe darse a la declaración de la menor; por lo que, consideran que el Tribunal ad quem omitió la fundamentación, causando perjuicios discriminatorios y revictimizantes, más aun cuando el hecho sucedió en marzo de 2014 y la denuncia de la madre se presentó en febrero de 2015, menos de un año, lo cual no borra la verdad material de los hechos ocurridos; vi) En cuanto al sexto agravio, refieren que el Tribunal de alzada omitió considerar la relevancia constitucional del defecto para anular la sentencia, respecto a la falta de entrega de la copia de la Sentencia, sin considerar que no se tomó en cuenta que el plazo para la presentación de una apelación restringida corre a partir de la notificación con la dicho fallo; por lo que, no se puede aducir indefensión a la parte acusada.

Respecto a la falta de fundamentación, adicionalmente citan el art. 124 del CP e invocan los Autos Supremos 437 de 24 de agosto de 2007, 157 de 2 de febrero de 2007, 251 de 22 de julio de 2005, 111 de 31 de enero de 2007, 384 de 26 de septiembre de 2005 y 308 de 25 de agosto de 2006; y, Sentencia Constitucional 0012/2002-R de 9 de enero.

Con esos argumentos, afirman que el Auto de Vista no se pronunció a la respuesta al recurso de apelación lo cual constituye un defecto absoluto y al no haberlo hecho vulneró el derecho a la igualdad jurídica de las partes en proceso de acuerdo al Auto Supremo 300/2015 RRC-L de 29 de junio.

A continuación se refieren a la relevancia constitucional para anular una sentencia, cuestionando cuál es la misma como para cambiar una sentencia condenatoria en una absolutoria y si las observaciones a ésta lograran ese objetivo; y, citan el Auto Supremo 257 de 1 de agosto de 2006, señalando que en el presente caso los supuestos defectos base fundamental del apelante carecen de relevancia constitucional y el Tribunal de alzada incurrió en contravención del principio de legalidad; y, debido proceso, recayendo en defectos absolutos e invocan los Autos Supremos 152 de 2 de febrero de 2007 y 411 de 20 de octubre de 2006, sosteniendo que no se efectuó una fundamentación suficiente, expresa y específica, existiendo incongruencia omisiva, violación al debido proceso, al derecho de fundamentación obligatoria de cualquier fallo, al principio de legalidad, desembocando en un defecto absoluto art. 169 inc. 3) del CPP, ingresando en un análisis normativo de la citada norma procesal penal refieren que no son susceptible de convalidación los defectos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las convenciones y tratados internacionales vigentes; y, que por tanto se han violado el art. 16.II de la CPE, el inc. e) del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y el art. 8.2 inc. f) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, advierten que el Tribunal de alzada quebrantó el art. 124 del CPP; al respecto, cita la Sentencia Constitucional 0012/2002-R de 9 de enero de 2002, art. 180 de la CPE que contiene los principios de la justicia, verdad material, arts. 86 y 11 de la Ley 348, que señalan no fueron observados por el Tribunal de alzada, basándose en aspectos formales dando curso infundadamente a incidentes, sin ponderar los derechos y garantías de la víctima generando con el fallo la revictimización, puesto que el A quo, de forma unánime condenó a los acusados en base a la verdad material de los hechos razonando de acuerdo a la sana crítica efectivizando la justicia; por lo que, invocan el Auto supremo 51/2013 de 25 de febrero de 2013, sobre la ponderación de derechos en los casos de agresión sexual, a su vez cita la Sentencia Constitucional 1015/2004 de 2 de julio; también, el Auto Supremo 266/2015-RRC de 27 de abril al considerar como pruebas las entrevistas psicológicas e informes, para evitar la re victimización, Auto Supremo 490/2015-RRC de 17 de julio; en cuanto, a la resolución de las excepciones antes que los agravios contra la sentencia, cuyo incumplimiento no implica nulidad si es que no existe vulneración de derecho y si el reclamo se aboca a un cuestionamiento estrictamente formal.

Del recurso de casación de Eva Velasco Acarapi, Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en representación de Fabiola Flores Severiche.

Alega que se efectuó una interpretación sesgada al afirmar la existencia de nulidades de acuerdo al art. 370 inc. 4) del CPP, ante la incorporación del informe psicológico realizado por la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de 23 de febrero y 3 de marzo de 2015, efectuado por vía administrativa, que señala no debió ser judicializado por no estar establecido en el art. 333 del CPP, inobservando los arts. 185 y 193 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, que señalan que las Defensorías de la Niñez y Adolescencia son la instancia dependiente de los Gobiernos Municipales, que prestan servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica, gratuitos para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos, institución creada y reconocida por el Estado boliviano para realizar intervenciones, informes psicológicos que gozan de presunción de verdad por tratarse de una niña, niño o adolescente como sujetos activos de la sociedad.

Previa referencia a los arts. 410 y 60 de la CPE, “61.I” (sic), 142, 145, 147.I, 148, 149, 193 inc. c) de la Ley 348, refiere que todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño adolescente como cierto; en tanto, no se desvirtúe objetivamente el mismo; asimismo, en cuanto a la normativa internacional que protege a las mujeres hace referencia a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Para”, adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos de 9 de junio de 1994 y ratificado por el Estado Boliviano, mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, que indica que debe entenderse por violencia contra la mujer; asimismo, indica que el Estado asume un compromiso para erradicar la violencia en favor de las mujeres para proteger y hacer prevalecer los derechos como ser acceso a la justicia, el respeto a la vida, derecho a la integridad física, psicológica, sexual y moral y a ser protegidas cuando se vulnere sus derechos.

Manifiesta que, con el Auto de Vista impugnado se genera impunidad en un hecho de violencia sexual que ha afectado la integridad física, psicológica, sexual y familiar de una adolescente menor de edad, vulnerando sus derechos, reconocidos por leyes nacionales e internacionales, aduce que es responsabilidad del Estado sancionar los delitos de violencia cuando se afecte la integridad física, psicológica y sexual de una niña, niño o adolescente porque están protegidos por normativa especial que protege a los niños, niñas y adolescentes al ser un grupo vulnerable para brindarle seguridad tanto en la familia, sociedad para su desarrollo óptimo y el ejercicio pleno de todos sus derechos para poder desarrollarse con valores y generar personas que respeten los derechos de todas las personas; por lo que, atribuyen a este Tribunal la labor de verificar la existencia y contradicción en el Auto de Vista.

I.1.2. Petitorio.

Por lo expuesto, los recurrentes solicitan que una vez este Tribunal realice un análisis legal de los precedentes invocados y antecedentes descritos en los recursos de casación, se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, disponiendo que se emita una nueva resolución confirmando la Sentencia 7/2016 de 16 de marzo.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 639/2016-RA de 23 de agosto, cursante de fs. 199 a 204 vta., este Tribunal admitió los recursos de casación de Elite Severiche Castro, Defensoría de la Niñez y Adolescencia por flexibilización; y, del Ministerio Público por precedentes, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 7/2016 de 16 de marzo (fs. 51 a 65 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a los imputados Roland Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez y Ariana Apinaye Fernández, autores de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente con agravante, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis con relación al 310 incs. c) y e) del CP, imponiendo la pena de treinta años de privación de libertad sin derecho a indulto, más el pago de costas y daños y perjuicios averiguables en ejecución, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

a) Del análisis de todos los elementos probatorios se puede establecer lo siguiente: 1) La víctima menor de edad presenta himen bilabiado con desgarro antiguo a horas tres, como consecuencia del acceso carnal, hecho plenamente demostrado y corroborado por la prueba documental signada como MP-4; y, la atestación del Médico Forense en el juicio oral, hecho que la defensa no ha enervado; 2) Mediante la prueba signada como MP-1, MP-3, MP-7, MP-16, se demostró que la menor fue llevada al cuarto del acusado por Ariana Apinaye, en tres oportunidades; 3) Se demostró que una vez en el cuarto, la co-acusada Ariana, ordenaba a la menor que se echara en la cama y al no tener respuesta positiva de la menor, ésta procedía a sacar el arma de fuego que el acusado tenía en su ropero para amedrentar a la menor, sujetando al mismo tiempo sus manos, mientras el acusado procedía a quitarle la ropa logrando penetrarla y tener acceso carnal, haciendo uso de la fuerza y la intimidación. Hecho repetido tres veces y comprobado en la prueba MP-3, MP-7, MP-12, MP-16 y MP-17; 4) Se demostró que la menor contaba con doce años de edad a momento del hecho, el que fue confirmado con las pruebas MP-8 y MP-9; 5) Los elementos probatorios llevan a la convicción de que en el caso, participaron dos personas, si bien Ariana Apinaye Fernández no realizó la penetración, ni acceso carnal con la víctima; empero, prestó cooperación de naturaleza directa en calidad de autora, demostrando con su conducta el dolo establecido en el art. 14 del CP, quien tenía conocimiento que su actuar era contrario a la ley, eligiendo momentos oportunos, como ser la ausencia de los padres de la víctima, para llevarla frente a su agresor.

Con relación al acusado Ronald Alfonzo Bartolomé Carrillo Eguez, quedó demostrado haber tenido acceso carnal con la menor a través de la penetración vaginal, consumada en tres oportunidades con la ayuda de la acusada; por tanto, también existe dolo de su parte, siendo una persona mayor, con todas sus capacidades mentales: 6) Su hipótesis de ser inocente y que el autor de la violación sería un supuesto enamorado de la víctima, no fue corroborado con ningún elemento probatorio; y, 7) Si bien la acusada niega todos los hechos aportados, no demostró con ningún elemento aportado.

b) De conformidad con el art. 20 del CP, el actuar de los acusados fue con conocimiento y voluntad, tal como establece el art. 14 del CP, porque se trata de dos personas mayores de edad, que tienen discernimiento de lo bueno y lo malo; es más, uno de ellos es profesional militar y conoce más las leyes, no obstante ello, acomodaron su conducta al tipo penal de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, incurso en el art. 308 Bis y el art. 310 incs. c) y e) del CP, ya que toda la prueba presentada por el Ministerio Público establece el abuso sexual cometido en la víctima de tan solo doce años.

c) Se establecieron dos agravantes previstas por el art. 310 incs. c) y e) del CP; respecto del primero, se tiene demostrado que el hecho fue cometido entre dos personas; es decir, Ronald Carrillo Eguez, quien logró realizar el acceso carnal a la menor y Ariana Apinaye Fernández, quien dolosamente prestó su colaboración; sin la cual, no se hubiere podido cometer el hecho antijurídico. Y respecto de la segunda agravante, se estableció que en el hecho existió un arma de fuego que el acusado tenía en su ropero y fue sacada por la co-acusada para intimidar, amenazar y amedrentar a la menor; y, de esa manera doblegar su resistencia y consumar el instinto sexual del acusado. Así también está el cuchillo Bayoneta, al que hizo referencia la víctima en su declaración, que el acusado tenía tras la puerta que también fue utilizado la última vez.

d) Los acusados son personas jóvenes que tienen una familia y no cuentan con antecedentes penales; empero, por la gravedad del delito corresponde la pena máxima, ya que se trata de una víctima de doce años de edad, con un daño irreparable; por lo que, se impone para ambos la pena de veinticinco años de privación de libertad por el delito de Violación de Infante, Niño, Niña y Adolescente, según prevé el art. 308 Bis. del CP; más cinco años por la agravante, teniendo en cuenta que el mismo fue cometido por dos personas y con el uso de armas, demuestra la concurrencia de las agravantes contenidas en el art. 310 incs. c) y e) del CP, correspondiendo la pena de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto.

II.2. De la apelación restringida.

Contra la precitada Sentencia, los imputados Ronald Alfonzo Bartolomé Carrillo Eguez y Ariana Apinaye Fernández, presentaron recurso de apelación restringida; del cual, se pasarán a detallar los argumentos atinentes a los motivos admitidos, por ser de interés al caso de análisis:

1) Alude como primer agravio causado a la co-acusada Ariana Apinaye Fernández, quien presentó incidente de actividad procesal defectuosa, al haberse incumplido lo previsto por el art. 345 del CPP, provocando defecto absoluto contenido en el art. 169 incs. 3) y 4) del CPP; puesto que, luego de decretada la radicatoria, se dispuso la notificación a su persona, junto con la acusación fiscal y las pruebas de cargo ofrecidas para que dentro de los diez días siguientes a su notificación ofrezca y presente físicamente sus pruebas de descargo; sin embargo, que se cumplió con la diligencia de notificación, no se le dio a conocer las pruebas documentales ni periciales en número de 20, que cursan adjuntas al pliego acusatorio, omisión que le impidió presentar sus pruebas de descargo, causándole indefensión. Incidente declarado infundado, bajo el fundamento que el Pliego acusatorio cumple con los requisitos legales establecidos en el art. 341 inc. 5) del CPP, al contener la descripción de la prueba y que el art. 340 del CPP, no establece que al imputado se le tenga que entregar físicamente las pruebas ofrecidas como pretende la defensa y sería imposible entregar copia de las pruebas físicas, como ser el arma de fuego, ropa, armas punzo cortantes, etc.; lo que vulnera la garantía constitucional del debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, igualdad, así como el derecho a la motivación y seguridad jurídica.

2) Ambos co-acusados, opusieron exclusión probatoria contra las siguientes pruebas documentales: a) MP-3 consistente en el Informe Psicológico que lo realizó la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a la supuesta víctima el 23 de febrero de 2015; es decir, antes que se aperture el proceso penal. Además, que no participó en la recolección de dicho medio de prueba; b) MP-7 relativa a un Requerimiento Fiscal, mediante el cual, ya al interior del proceso se dispone una entrevista ampliatoria de psicología a la víctima por el personal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la cual tampoco puede ser introducida al juicio mediante su lectura por imperio de lo previsto en el art. 333 incs. 2) y 3) del CPP; además, que éstas nunca fueron puestas a su conocimiento, vulnerando el art. “8”; c) MP-8 que consiste en un informe social del núcleo familiar de la víctima, emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y requerido para su realización al interior del proceso penal; sin embargo, nunca fue puesto a su conocimiento de manera formal, vulnerando los principios de legalidad y seguridad jurídica; d) MP-16 referido a varios documentos como ser, un requerimiento fiscal para que el perito psicólogo del Instituto Departamental de Investigaciones Forenses (IDIF), determine el daño psicológico y credibilidad del testimonio, así como el acta de aceptación y juramento de perito y finalmente, el dictamen pericial; puesto que, nunca se les notificó con dicho requerimiento; por lo que, no pudieron objetarla y tampoco pudieron participar de la pericia, lo que vulnera el debido proceso en sus vertientes al derecho a la defensa, igualdad de partes, a participar en la realización de los actos de prueba y pericia, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica; y, e) MP-6 consistente en un informe administrativo emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia emitido por el funcionario Diether Beltrán Montero, que no lleva su firma; y, pese a que la madre denunciante refirió que no sabía el nombre del militar (imputado) y que lo ubicaron por Facebook, reconocimiento que se lo hizo sin la presencia del afectado ni control de ninguna autoridad en contradicción a lo determinado por la Sentencia Constitucional 0287/2007-R de 19 de abril, incurriendo en defecto absoluto en los términos previsto por el art. 169 inc. 2) del CPP.

3) Como motivo causado al acusado, aduce que a tiempo de incorporar sus pruebas documentales de descargo al juicio oral, por su lectura en número de 12, 10 fueron excluidas (signadas como MP- 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12), pese a su obtención legal mediante requerimientos fiscales, bajo el argumento de ser fotografías y fotocopias ilegibles, arribando a la conclusión de que fueron obtenidas en un procedimiento ilícito, haciendo inviable su ingreso al juicio oral y descargando pruebas que indubitablemente demuestran que cuando ocurrió la primera violación, el imputado se encontraba en Santa Cruz. Por tanto, negar su producción probatoria, de manera ilegal y sin mayores argumentos, en una fase decisoria para el descubrimiento de la verdad es simplemente vulnerar la garantía del debido proceso, así como inobservar la línea doctrinal sentada por el Tribunal Supremo de Justicia y provoca la presencia de defectos absolutos contenidos en el art. 169 inc. 3) del CPP.

4) Luego de haber concluido con la producción de la prueba testifical y documental de ambas partes, se pidió la realización de la inspección ocular al domicilio donde supuestamente se habrían cometido las violaciones, para demostrar que en el fondo de dicho domicilio hay cuatro habitaciones, una de las cuales alquilaba el imputado y que la dueña de la casa que habitaba todo el día en dicho domicilio, afirmó que era imposible que alguien entrara a los cuartos de alquiler sin que ella no lo vea, porque tendría que pasar primero por su casa, además de verificar las características del cuarto; sin embargo, ante el rechazo de la Fiscal, el Tribunal en su conjunto rechaza el petitorio bajo los mismos fundamentos de la representante del Ministerio Público, como es la falta de utilidad y pertinencia porque a su criterio, los testigos dieron un panorama del lugar de los hechos, generando defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, por vulneración al debido proceso, defensa, igualdad, tutele judicial efectiva, legalidad y seguridad jurídica.

5) Que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba [art. 370 inc. 6) del CPP], puesto que: a) Nunca existió denuncia inmediata a la primera violación, siendo la razón de ello, que nunca se dio; b) La prueba MP-4 correspondiente al certificado médico forense, lo único que demuestra es que la menor tuvo un inicio de actividad sexual a una edad temprana; más no, que hubiere sido violada por Roland Carrillo; c) Tampoco, las demás pruebas acreditan que la menor hubiere sido llevada al cuarto del militar, el arma de fuego no fue presentada como prueba, es solo un invento doloso de la supuesta víctima, su madre y de la fiscal; d) La entrevista realizada a la menor se hizo en el ámbito administrativo antes de iniciado el proceso penal; es decir, sin control jurisdiccional ni notificación a las partes y no es posible que sea introducida por su lectura por imperio de lo previsto por el art. 333 del CPP; e) La prueba MP-17 relativa la inspección ocular del lugar del hecho no refleja ninguna circunstancia de perjuicio en su contra, la existencia del arma de fuego ni la violación; f) Existió valoración defectuosa de la prueba MP 1, 3, 4, 7, 16 y 17, rechazada por el orden procesal y constitucional; y, g) No existe prueba que acredite que la co-acusada hubiera llevado a la menor al cuarto del militar, no existe ni un solo testigo presencial o de oídas y menos del supuesto arma de fuego que hubiere sido usado por ésta para amenazar o intimidar a la víctima, por tanto, material y objetivamente no existe la misma, pues tampoco ha sido presentada por la Fiscal en su acusación; como tampoco que el acusado hubiera violado a la menor.

6) El 11 de marzo de 2016, en juicio oral se dio lectura de la parte resolutiva de la Sentencia, el miércoles 16 de ese mismo mes y año se leyó íntegramente la misma y recién el 23 siguiente; es decir, siete días después, se les notificó formalmente con la Sentencia, lo que genera defecto absoluto no susceptible de convalidación, al no haberse cumplido con lo establecido por el art. 361 del CPP.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, resolvió el recurso de apelación restringida, por Auto de Vista de 15 de junio de 2016, que declaró procedente el recurso interpuesto y anuló la Sentencia impugnada, con los siguientes argumentos relativos a los motivos admitidos en el recurso de casación:

i) La imputada si bien fue notificada con el pliego acusatorio y con las pruebas de cargo, pero no se le puso en su conocimiento de manera formal y material las pruebas documentales de cargo, provocándole un estado de indefensión al privarle de conocer los elementos probatorios que existen en su contra. Y con relación al art. 341 inc. 5) del CPP, se tiene que el Tribunal se limitó a hacer una descripción de la prueba ofrecida, pero no cumplió con el señalamiento general de la pertinencia y utilidad de cada prueba documental, exigencia legal de procedimiento. Por lo que, el agravio resulta evidente y vulnera el derecho a la defensa e igualdad de partes.

ii) El Tribunal de juicio permitió la judicialización por su lectura de la prueba MP-3 referida a la entrevista e informe psicológico de la víctima, obtenida antes del inicio del proceso penal, inobservando lo dispuesto por el art. 333 incs. 2) y 3) del CPP. La entrevista al haber sido realizada de manera unilateral sin el conocimiento de los imputados y fuera del proceso, vulneró lo establecido en el art. 8 del CPP.

Asimismo, la prueba MP-7 consistente en un requerimiento fiscal que dispone una entrevista ampliatoria de psicología, tampoco podía ser incorporada por su lectura, lo que ocurrió en el caso.

Los imputados no fueron notificados con el requerimiento fiscal para la obtención de la prueba MP-16, que dispone la realización de la pericia, dando lugar a que se vulnera su derecho a la defensa material, impidiendo la posibilidad de recusar al perito y objetar los temas de la pericia, de acuerdo a lo establecido por los arts. 209 y 210 del CPP. Por lo que, el segundo agravio resulta también ser evidente.

Con relación a las pruebas MP-3, 4, 8, 16 y 6, que fueron incidentadas de exclusión probatoria por falta de notificación y participación en la realización de las mismas, vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa.

iii) El Tribunal de Sentencia resolvió, aceptar el incidente de exclusión probatoria presentado por la Fiscalía, de las pruebas de descargo del imputado, con el fundamento que se tratan de fotocopias ilegibles, lo hizo en su conjunto sin individualizar cada una de ellas, más aún si existían pruebas de que el imputado se encontraba en Santa Cruz, en la fecha indicada por la víctima cuando se cometió la primera violación.

iv) Ante el pedido por parte de la defensa de la realización de inspección ocular del domicilio, donde supuestamente ocurrieron los hechos o violaciones a la víctima, dado que la testigo y dueña de casa manifestó que era imposible que hubiere ocurrido esos hechos sin que ella no hubiese escuchado o visto algo, el Tribunal sin fundamento alguno dio curso y rechazó la inspección solicitada; no obstante, la posibilidad otorgada por el art. 355 del CPP, en su última parte, lo que vulneró el derecho a la defensa del imputado.

v) Es evidente que en el ofrecimiento de las pruebas de cargo por parte de la Fiscalía, no se ofreció ningún arma de fuego, pese a que en reiteradas oportunidades se hizo mención a esta, extremo que debió haber sido analizado por el Tribunal. Como tampoco se valoró el hecho que después de más de un año de ocurrida la primera violación, no fue denunciada por la menor.

vi) De la revisión y lectura del acta de registro de juicio oral; y, público, se establece que las partes recurrentes fueron notificadas con la Sentencia y recibiendo copia de la misma el 23 de marzo de 2016; es decir, siete días después de haber quedado notificadas con la lectura íntegra de la Sentencia; por lo que, es evidente que dichos sujetos procesales no fueron notificados con la Sentencia y tampoco se les entregó copia dentro del plazo establecido por el art. 361 última parte del CPP.

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

Con la finalidad de cumplir la tarea de unificar la jurisprudencia contenida en el Auto de Vista ahora impugnado, a continuación se analizarán los agravios denunciado por los recurrentes, que fueron admitidos en el Auto Supremo 639/2016-RA de 23 de agosto, referidos a que el Tribunal de apelación determinó anular la Sentencia y ordenar la reposición de un nuevo juicio, con una escasa motivación sobre una supuesta existencia de defectos absolutos ocurridos durante la etapa del juicio oral y su notificación. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen contradicciones con los precedentes contradictorios invocados y/o vulneraciones a derechos fundamentales y garantías constitucionales, a fin de dejar sin efecto el fallo impugnado o declarar infundado el recurso intentado.

III.1. Recurso de casación de Elite Severiche Castro.

i) En cuanto a la denuncia de infracción del art. 340 del CPP.

En el presente agravio, la madre de la víctima, actual recurrente denuncia que el Tribunal de alzada actuó fuera de todo sentido común y normativo al anular la Sentencia de mérito; entre otras razones, por el supuesto incumplimiento del Tribunal de Sentencia, de lo preceptuado por el art. 340 del CPP, al no habérsele hecho conocer de manera formal y material las pruebas de cargo ofrecidas por la Fiscalía, a tiempo de notificarle con el pliego acusatorio, como tampoco se indicó cual es la pertinencia y utilidad de dicha prueba en relación al hecho ilícito y delito acusado, dado que las autoridades a cargo del juicio oral, cumplieron a cabalidad con dicha normativa; puesto que, diligenciaron debidamente a los acusados, quienes tenían la obligación de concurrir ante el Tribunal para ponerse a derecho y conocer los elementos probatorios con los cuales fueron notificados y realizar sus observaciones.

Así, de la revisión de actuados procesales se evidencia que al inicio de la sustanciación de la audiencia de juicio oral, el abogado de la defensa, planteó incidente de actividad procesal defectuosa, denunciando que la co-imputada fue notificada con las acusaciones fiscal y particular; y, con el decreto correspondiente; actuado que señaló, activaría el inicio del plazo para la presentación de la prueba de descargo; sin embargo, a tiempo de efectivizar dicha diligencia, se omitido dar cumplimiento a lo estipulado por el art. 340 del CPP; puesto que, no se le puso a conocimiento la prueba documental ofrecida, como tampoco se señaló la pertinencia de las mismas, lo que vulneraría su derecho a la defensa. Así una vez escuchados los representantes del Ministerio Público y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, así como al abogado de la víctima, el Tribunal pasó a resolver dicho incidente, declarándolo infundado, bajo el argumento de que el art. 341 del CPP, en ninguno de sus numerales establece que al imputado se le tenga que entregar físicamente las supuestas pruebas ofrecidas, ya que de ser así estarían ante una imposibilidad, al no poder sacar copia de las pruebas físicas como ser el arma de fuego, ropa, armas punzo cortantes, etc.

Previa reserva de apelación y emisión de la Sentencia, la co-acusada reiteró su reclamo a tiempo de plantear su recurso de alzada, en el primer agravio, dando lugar a su resolución mediante Auto de Vista de 15 de junio de 2006, en el cual la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, afirmó que en efecto la apelante fue notificada con la acusación fiscal y con las pruebas de cargo; empero, no se puso en su conocimiento de manera formal y material las pruebas documentales de cargo, lo que le provocó un estado de indefensión, incumpliendo lo establecido por el art. 341 inc. 5) del CPP.

Previo a ingresar a analizar el caso concreto, resulta necesario analizar el texto de la normativa denunciada de incumplida por los apelantes, como es el art. 340 del CPP, a efectos de verificar si en efecto el Tribunal de Sentencia incurrió en dicha infracción. En ese cometido, nos remitiremos de inicio al texto de dicha normativa que se refiere a la Preparación del Juicio: “El juez o el presidente del tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la acusación y ofrecidas las pruebas de cargo por el fiscal, radicará la causa y notificará al querellante para que presente la acusación particular y ofrezca las pruebas de cargo dentro del término de diez días.

Vencido este plazo, se pondrá en conocimiento del imputado la acusación del fiscal, y en su caso la del querellante, y las pruebas de cargo ofrecidas, para que dentro de los diez días siguientes a su notificación ofrezca sus pruebas de descargo.

Vencido este plazo, el tribunal dictará auto de apertura del juicio”.

Realizando un análisis jurídico de los arts. 340 y ss. del CPP, la SC 1616/2011-R de 11 de octubre, estimó lo siguiente: “En este punto es preciso establecer que la acusación, tanto del representante del Ministerio Público como del acusador particular, deben necesariamente contener los puntos contenidos en el art. 341 del CPP:

‘1) Los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal;

2) La relación precisa y circunstanciada del delito atribuido;

3) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4) Los preceptos jurídicos aplicables; y,

5) El ofrecimiento de la prueba que producirá en el juicio.

El querellante tendrá autonomía para precisar los hechos de la acusación particular, su calificación jurídica y para ofrecer prueba, aunque podrá adherirse a la que presente el fiscal, sin que ello se considere abandono de la querella’.

Cumplida la normativa legal expuesta, radicada la acusación y vencidos los plazos para la presentación de la acusación particular y las pruebas de descargo del procesado, la autoridad jurisdiccional competente, dispondrá la apertura del juicio, mediante la emisión de un auto, en el que deberá precisar los hechos sobre los cuales se apertura, actuación que no es recurrible (art. 342 del CPP).

En el mismo pronunciamiento el juez o tribunal señalará fecha y hora de celebración de juicio, dentro de los veinte a cuarenta y cinco días siguientes, debiendo el secretario notificar de inmediato a las partes, citando a los testigos, peritos y a los jueces ciudadanos, si corresponde y, disponiendo toda otra medida necesaria para la organización y desarrollo del juicio público (art. 343 del cuerpo legal citado); correspondiendo entenderse que la solicitud de los objetos y demás pruebas, tanto de cargo como de descargo, el secretario la realizará en el momento de su ofrecimiento en la acusación (pública o particular); en otros términos, requerirá al acusador su presentación material o física cuando efectúe su ofrecimiento y no así en forma posterior al pronunciamiento del auto de apertura de juicio oral, en resguardo al derecho de defensa del procesado, dado que al producirse su notificación con la acusación pública (y particular en su caso), el imputado debe tener acceso físico a todas las pruebas, para ejercer plenamente el derecho mencionado; es decir, contraprobar o desvirtuar los elementos de prueba de los que intenta valerse la acusación; y sólo en conocimiento y verificación de lo que se ofrece en su contra está plenamente en condiciones de hacerlo, sin que sea un imperativo el ofrecimiento de prueba de descargo, porque es la culpabilidad la que debe probarse y no la inocencia, porque ésta se la presume legalmente”.

Sobre la problemática, la misma resolución constitucional, más adelante sostuvo lo siguiente: “…el art. 340 del CPP, marca el inicio de la etapa intermedia al disponer que una vez presentada la acusación fiscal, el juez o presidente del tribunal radicará la causa y notificará al querellante para que presente la acusación particular y ofrezca las pruebas de cargo dentro del término de diez días, plazo similar al que el imputado tiene para ofrecer las pruebas de descargo, a contar desde su notificación con la acusación pública como la particular.

De lo mandado por la norma procesal citada, más lo establecido en el art. 341 del mismo cuerpo normativo, se concluye que a partir de la formulación de la acusación pública, las autoridades encargadas de la persecución penal estatal, deben observar el siguiente procedimiento:

1. El requerimiento conclusivo acusatorio debe ser recibido por el secretario del tribunal de sentencia, quien tiene la obligación de observar si cumple los requisitos exigidos por el art. 341 del CPP, entre ellos el ofrecimiento inexcusable de la prueba, oportunidad en la cual también debe presentarse física o materialmente, siempre que por su naturaleza sea posible, por ejemplo las pruebas literales obtenidas durante la etapa preparatoria, pueden y deben ser anexadas al requerimiento conclusivo; en cambio, las pruebas testificales, tratándose de individuos que prestan testimonio en juicio, para su proposición bastara la anexión de una lista pormenorizada de quienes se pretende su testimonio, detallando los hechos o circunstancias relativas a lo que se quiere probar, además de individualizarlas indicando sus generales de ley. Sin embargo, es preciso aclarar que si las pruebas no fueron adjuntadas en ocasión de su ofrecimiento en la acusación pública, el secretario no tiene facultad para rechazar el requerimiento conclusivo, sino de advertir la falta de su presentación.

2. En caso de no haberse acompañado las pruebas ofrecidas, el secretario observará su incumplimiento y solicitará su anexión antes de pasar el requerimiento a despacho del juez; mientras las pruebas propuestas no hayan sido presentadas materialmente, la causa no podrá radicar y por ende no correrán los plazos determinados en el art. 340 del CPP.

3. Ante la falta de acompañamiento material de las pruebas ofrecidas, a pesar de haber sido observado por el secretario, éste pondrá dicho extremo a conocimiento del tribunal de sentencia, el que deberá conminar al fiscal de materia a su presentación inmediata; y, en el supuesto de persistir en su omisión, necesariamente conminará a su cumplimiento al fiscal de distrito, pudiendo ordenar incluso el procesamiento disciplinario del funcionario desobediente.

4. Adjuntadas las pruebas propuestas en el requerimiento acusatorio, el tribunal de sentencia radicará de la causa, conforme establece el art. 340 del CPP, debiendo igualmente la parte acusadora particular -en caso de existir- y el procesado, incluir físicamente las pruebas de cargo y de descargo, correspondientemente, en ocasión de su ofrecimiento, las que quedarán en resguardo del secretario del tribunal.

El procedimiento descrito, se sustenta en los principios de igualdad procesal de las partes en juicio y seguridad jurídica, dado que tanto acusador como acusado, en igualdad de condiciones y posibilidades para demostrar sus posiciones contrapuestas en juicio, deben tener certeza que las reglas previamente determinadas en la ley les serán aplicadas, es así que si la autoridad jurisdiccional tuviera la facultad discrecional de fijar un momento diferente al del ofrecimiento de la prueba para su presentación física (atribución no reconocida en el procedimiento penal que además es injustificada por cuanto al finalizar la etapa preparatoria las partes cuentan ya con las pruebas necesarias para desenvolverse en el juicio oral), produciría una disfunción procesal, razón por la que el acusador público tiene que acompañar los elementos probatorios en ocasión de su ofrecimiento en el requerimiento conclusivo acusatorio, al igual que el acusador particular y procesado dentro del plazo de los diez días que corre desde su notificación con la actuación fiscal.

Por último, conforme a los momentos de la actividad probatoria descritos en el último párrafo del Fundamento Jurídico III.2, cuando hablamos de ofrecimiento o proposición de la prueba, al constituir un acto previo al inicio formal de la etapa intermedia del proceso penal y de la etapa de juicio oral, los elementos probatorios que se presenten físicamente por las partes procesales contrapuestas, no serán conocidos por el juez de la causa entre tanto no se instale la audiencia de juicio oral, en resguardo del principio de inmediación al que está llamado en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”.

De la normativa y jurisprudencia constitucional glosadas precedentemente, se puede establecer que de acuerdo a lo previsto por las normas contenidas en el art. 340 del CPP, una vez recibida la acusación fiscal y ofrecidas sus pruebas de cargo, el Tribunal de juicio tiene cuarenta y ocho horas para notificar al querellante, a efectos de que plantee acusación particular y ofrezca pruebas en el plazo de diez días, vencido el plazo se deberá poner en conocimiento del imputado, las acusaciones presentadas para que dentro de los diez días, éste ofrezca las pruebas de descargo. Ahora bien, los requisitos mínimos que deberán contener ambas acusaciones se encuentran previstos por el art. 341 del mismo cuerpo legal, resumidos en cinco incisos, entre los cuales el quinto señala que debe estar previsto el ofrecimiento de la prueba que se producirá en el juicio.

En cumplimiento de lo recientemente glosado, el Secretario del Tribunal de Sentencia tiene la obligación legal de exigir la presentación física o material de la prueba ofrecida, tanto en la acusación fiscal como en la particular, esta última siempre que la hubiere y que por su naturaleza sea posible, todo a tiempo de la presentación del pliego acusatorio, no pudiendo hacerlo en otro momento procesal, precisamente para resguardar el derecho a la defensa del o de los procesados, quienes indefectiblemente deben tener acceso físico a todas las pruebas a efectos de ejercer plenamente el citado derecho, ya sea para contraprobar o desvirtuar esos elementos de prueba; las cuales, de acuerdo a lo desarrollado por la Sentencia Constitucional 1616/2011-R de 11 de octubre, deben quedar en resguardo del Secretario del Tribunal, para dar lugar al ejercicio de los principios de igualdad procesal de las partes en juicio y seguridad jurídica.

En consecuencia, de lo señalado precedentemente no resulta evidente que el Tribunal de Sentencia deba adjuntar de manera material o física, las pruebas ofrecidas en las acusaciones fiscal y particular a tiempo de la notificación al o a los imputados, pues dicha exigencia no se encuentra prevista en las normas analizadas, siendo suficiente que se les haga conocer el ofrecimiento de aquellas que serán producidas en el juicio; sin embargo, resulta necesario que todos los elementos probatorios presentados y custodiados por el Secretario del Tribunal de juicio, estén a su disposición, debiendo permitírsele a su acceso físico, pues una conducta contraria que impida al procesado tener contacto con los elementos probatorios, sí constituiría vulneratoria del derecho a la defensa y de los principios constitucionales de igualdad de partes; y, seguridad jurídica porque podría impedir contraprobar o desvirtuar los hechos endilgados.

Consiguientemente, por las razones explicadas, la determinación asumida en el Auto de Vista de 15 de junio de 2016, con relación a la denuncia efectuada por la coacusada en su recurso de alzada, sobre la presunta infracción del art. 340 del CPP, no se ajusta a la normativa legal vigente; y por tanto, lesionó los derechos fundamentales y garantías constitucionales denunciadas por la ahora recurrente, madre de la víctima menor de edad; correspondiendo por tanto, declarar el primer agravio con mérito.

ii) En cuanto a la violación del art. 370 inc. 4) del CPP.

En el presente motivo, la recurrente denuncia que no obstante que el reclamo de los co-acusados en su recurso de apelación restringida, sobre los elementos probatorios supuestamente no incorporados legalmente al juicio, es un aspecto que no fue debidamente fundamentado; pasó inadvertido por el Tribunal de alzada, instancia que de forma general señaló que se vulneró el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, sin analizar el defecto denunciado, valorando más allá de lo pedido, incurriendo en errónea aplicación de la ley al anular la Sentencia, quebrantando así el debido proceso.

Con relación a la denuncia descrita recientemente, resulta difícil identificar a partir de su exposición, cuáles son los elementos probatorios que hubieren sido incorporados ilegalmente al juicio oral y que hubiesen sido objeto de observación por la parte acusada; por lo tanto, si bien las autoridades jurisdiccionales tienen el deber de fundamentar debidamente sus resoluciones en cumplimiento de lo prescrito por el art. 124 del CPP, sin incurrir en actuaciones ultra petita; sin embargo, resulta inexcusable para el recurrente señalar e identificar qué elementos fueron denunciados de incorporados ilegalmente y por qué razones considera que la respuesta del Tribunal de alzada no se encuentra debidamente fundamentada, o en su caso resolvió más allá de lo pedido, así como precisar cuál es la solución que pretende; es decir, identificar en qué partes de la decisión se incurrieron en errores lógico-jurídicos, en el que se aplicaron de manera inadecuada las reglas de la sana crítica, con el correspondiente análisis lógico buscado y no referirse a aspectos procesales generales, pues de resolver los mismos ante esta instancia procesal, se incurriría en actuación ultra petita, teniendo que analizar por su cuenta o de oficio los actuados procesales que cursan en el expediente, extremo impedido por la normativa legal del país; puesto que, no sería posible de modo alguno, pretender suplir la voluntad e intención de las partes.

Dicho ello, corresponde señalar que no resulta posible desentrañar el verdadero alcance y voluntad de la recurrente, pues si bien señala que los co-acusados reclamaron que la Sentencia se basó en elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura y que ello acarrearía una vulneración al debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa; sin embargo, luego señala que el Tribunal de alzada hizo una valoración más allá de lo pedido, sin establecer de forma clara y concreta si se violó “dicho precepto normativo” (sic), no se comprende a cuál precepto se refiere, para más adelante afirmar que “únicamente esas pericias sirvieron para establecer el daño psicológico que se causó por el hecho delictivo realizado” (sic), no es posible identificar cuáles son los elementos probatorios, supuestamente introducidos de manera ilegal y cuáles “esas pericias” que sirvieron para el fin que señala; y, menos puede determinarse cuáles son las respuestas otorgadas por el Tribunal de apelación consideradas por la ahora recurrente como ultra petita.

De lo señalado, se evidencia que la recurrente incurrió en falta de motivación del agravio demandado, siendo imposible desentrañar vulneración alguna a los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, con tan escasa información. Por lo tanto, no resulta coherente para este Tribunal Supremo de Justicia, ingresar al análisis de fondo del mismo, al no haberse ajustado su presentación a los requisitos legales establecidos al efecto. En consecuencia este segundo motivo deducido por el recurrente, deviene en infundado.

iii) Sobre la exclusión de pruebas de descargo como defecto absoluto establecido en el art. 169 inc. 3) del CPP.

Refiere la recurrente que a tiempo de plantear su recurso de apelación restringida, el acusado Ronald Alfonzo Bartolomé Carrillo Egüez, señaló que al momento de incorporar sus pruebas de descargo en la etapa de juicio oral, éstas fueron motivo de exclusión por ser fotocopias simples e ilegibles, al desconocerse su origen y el procedimiento para su obtención; decisión que fue determinada a través de un incidente, dando lugar a la emisión de una Resolución pronunciada en el mismo actuado procesal, respecto a la cual, no se hizo reserva de recurso de apelación restringida; no obstante, lo cual, el Tribunal ad quem resolvió el mismo por infracción del art. 407 del CPP, citando sobre el particular las Sentencias Constitucionales 0797/2011-R y 1190/2011-R; vulnerando con dicha actuación su derecho al debido proceso en su calidad de madre de la víctima y acusadora particular.

Con relación a lo denunciado, de la revisión de las actuaciones, es posible determinar que durante la sustanciación del juicio oral, la parte acusada procedió a presentar prueba documental de descargo, la misma que previa solicitud de rechazo por parte del Ministerio Público -a la que se adhirieron la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la acusación particular bajo el argumento que las pruebas ofrecidas en su totalidad son meras fotocopias; y que en consecuencia, se desconoce su origen o contenido, lo que hace dudar el procedimiento para su obtención, incumple lo preceptuado por el art. 172 del CPP, vulnera la garantía establecida en el art. 12 del mismo cuerpo legal, referida a la igualdad de partes y que de las únicas que se tiene constancia porque cursan en originales, son de la MP-10 y la PD-11; por tanto, de las demás signadas como PD 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 al ser fotocopias simples y no legalizadas, no se tiene constancia del lugar donde fueron obtenidas-, dio lugar a la emisión de una Resolución que determinó aceptar el incidente de exclusión probatoria presentado con relación a la prueba PD 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12, procediéndose en consecuencia a su devolución al acusado; con el fundamento jurídico que conforme al entendimiento comprendido en el art. 172 del CPP, la exclusión probatoria, entre otros procede cuando las pruebas fueron originadas en un procedimiento o medio ilícito. Así la prueba MP-1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 consistente en memoriales, requerimientos, informes, listas, memorándums, certificaciones, listas, diplomas y fotos, todos en fotocopias simples y muchos de ellos borrados, ilegibles y sin ningún orden; y, en su mayoría documentos que se podría entender como militares, informes, listas, fotocopias de fax, fotos, diplomas, necesariamente deberían ser obtenidos lícitamente a través de un requerimiento fiscal por conducto regular, en original o fotocopias legalizadas; por tanto, al ser simples fotocopias y muchas de ellas ilegibles, se establece que las mismas habrían sido obtenidas mediante un procedimiento ilícito, lo que hace inviable que dicha documentación pueda ingresar al juicio oral por su lectura, ya que muchas de ellas son ilegibles. Finalmente, se aclaró a las partes que: “…pueden hacer reserva de apelación…” (sic) de dicha determinación. Momento procesal en el cual, el abogado de la Defensa pidió que se dé lectura a la prueba documental y se la incorpore a juicio, petición concedida por el Tribunal y en virtud a la cual, se procedió a dar lectura parcial de las pruebas de descargo no excluidas, quedando finalmente éstas, incorporadas al proceso.

Previamente a asumir una postura o determinación a lo demandado, resulta de mucha utilidad revisar el art. 407 del CPP, en cuyo contenido dispone lo siguiente: “El recurso de apelación restringida será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley.

Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de los vicios de la sentencia, de conformidad a lo previsto por los Artículos 169 y 370 de este Código.

Este recurso sólo podrá ser planteado contra las sentencias y con las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.

A efectos de completar el análisis de la normativa glosada recientemente, resulta de utilidad revisar lo señalado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0178/2013-R de 5 de abril, en la que interpretó el ejercicio de impugnación de las excepciones e incidentes, estableciendo la secuencia procesal a seguir en las distintas etapas que comprende el procedimiento; siendo que, en lo que refiere a la apelabilidad de las excepciones e incidentes cuando éstos son interpuestos en juicio oral, señaló: “…si las partes procesales, ya sea acusador -Ministerio Público o querellante- el imputado o la víctima, consideran que dicha resolución es lesiva de sus derechos, en aplicación del principio de impugnación garantizado por el art. 180.II de la CPE para todos los procesos judiciales, tienen la vía de la apelación para hacer valer sus pretensiones. Al respecto, es conveniente remarcar que la impugnación en juicio, contra la extinción de la acción penal, como cualquier otra excepción o incidente, se la planteará con reserva de apelación restringida, conforme previene la segunda parte del Art. 407 del CPP, '…o ha efectuado reserva de recurrir.

El citado razonamiento desarrollado por la jurisprudencia de este Tribunal, afirma: ‘…como todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la forma en que deban formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a las previsiones de los arts. 404 a 406 del CPP, deduciéndose la imposibilidad de plantearla directamente dentro del juicio oral, cuyo objeto la averiguación de los hechos, no permite su sustanciación durante la celebración del mismo, correspondiendo en su caso hacer reserva de apelación restringida, conforme tiene anotada la jurisprudencia constitucional' (SC 2255/2010-R de 19 de noviembre).

Concluyendo la citada Sentencia con el siguiente criterio: “Como se tiene dicho, la resolución que resuelve la excepción de extinción planteada en juicio oral, sólo es impugnable mediante reserva de apelación restringida, que habilita cuestionarla ante el superior en grado sobre las supuestas irregularidades en la que hubiera incurrido el juez o tribunal de primera instancia respecto a la excepción planteada”.

De lo señalado, se concluye que conforme a la normativa prevista por el art. 407 del CPP, el recurso de apelación restringida se lo puede presentar por inobservancia o errónea aplicación de la ley cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado, constituya un defecto de procedimiento, siendo pre-requisito necesario e imprescindible que el interesado hubiere reclamado oportunamente su saneamiento o efectuado reserva de recurrir, ello en razón a que las partes dentro de un proceso, están obligadas a utilizar los recursos legalmente previstos en la forma y bajo los requisitos que la ley prevé, cumpliendo con las exigencias de carácter procedimental: plazos, formas de presentación, oportunidad, requisitos de contenido y de carácter formal, pues a través de ellas se canaliza el debido proceso y la seguridad jurídica, lo que no ocurrió en el caso de autos; puesto que, si bien la parte acusada a través de su defensa, reclamó la admisión de sus pruebas de descargo, obteniendo una respuesta desfavorable de parte del Tribunal de Sentencia que determinó excluir la prueba documental de descargo signada como MP-1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12; sin embargo, la defensa no reservó su derecho de recurrir de dicha determinación.

Al margen de lo señalado, cabe resaltar que de la revisión del articulado contenido en la parte final del segundo párrafo del art. 407 del CPP, la exigencia de reservarse el derecho de recurrir se exceptúa en los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de vicios de la sentencia, conforme previenen los arts. 169 y 370 del precitado Código; vale decir, que estos motivos, no requieren reserva de recurrir, ni reclamo oportuno que los preceda; empero, para su activación no resulta suficiente su invocación, sino al contrario, requiere de una motivación que demuestre de manera incontrastable que la denuncia que no fue impugnada oportunamente, provoca uno de los defectos contenidos en los arts. 169 y/o 370, demostrando además cuál es la norma infringida, explicando razonablemente de qué manera se la vulneró y cuál es la forma en la que el Tribunal de Sentencia debió haber obrado.

Dicho ello corresponderá en el presente caso analizar si los apelantes debieron cumplir, reservando su derecho de recurrir la determinación de exclusión de las pruebas de descargo, o bien estaban en condiciones de activar dicho reclamo directamente a tiempo de interponer su apelación restringida. Concluyendo que en este caso, se denota que los co-acusados plantearon la denuncia en su apelación restringida como defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, por supuesta vulneración del debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa, del principio de igualdad de partes ante la ley, de la tutela judicial efectiva, del principio de legalidad y seguridad jurídica; por tanto, de inicio, ingresarían en la salvedad contenida en el art. 407 del CPP; y por ende, no sería necesaria la exigencia de haber reservado su derecho de recurrir en la etapa de enjuiciamiento; empero, no es suficiente, como se señaló anteriormente, la simple mención del defecto contenido en el art. 169 o 370 del CPP; en este caso, se citó el art. 169 inc. 3) del CPP, referido a que no serán susceptibles de convalidación los defectos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y el Código de Procedimiento Penal; pues deberá además de ello, encontrarse la motivación necesaria que demuestre lo sostenido.

Pues, la obligatoriedad de cumplir con los requisitos establecidos por la normativa procesal penal, para plantear el recurso de apelación restringida, como ser la importancia de la expresión del agravio, es de vital importancia; pues si bien, el principio de impugnación se encuentra garantizado constitucionalmente por el art. 180.II de la CPE, como un medio de reclamación ordinaria que puede ser ejercido por quien se considere agraviado con la emisión de un fallo; sin embargo, la revisión por un Tribunal superior, únicamente es posible a través de la expresión de agravios, lo que implica que el sistema procesal penal interno acoge el principio jurídico tantum devolutum, quantum apellatum, que se interpreta como “tanto deferido como lo reclamado” o “sólo se conoce en apelación de aquello que se apela” (arts. 398 de CPP). En consecuencia, en materia impugnaticia, los agravios expresados constituyen el material a examinarse en el recurso, por lo que el argumento debe ser claro, coherente, objetivo y con el debido respaldo normativo y doctrinal [arts. 396 inc. 3), 407 y 408 en apelación restringida; y, 416 y 417 en casación, todos del CPP]; entonces, se puede resumir señalando que el agravio constituye un requisito primordial en toda impugnación.

De modo tal, que verificando los fundamentos de la apelación restringida presentada por los coacusados, se evidencia que los mismos se limitan a señalar la norma habilitante –art. 169 inc. 3) del CPP- así como la vulneración de derechos constitucionales, garantías y principios constitucionales como son el debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa, del principio de igualdad de las partes ante la ley, de la tutela judicial efectiva, de legalidad, de tutela judicial efectiva y seguridad jurídica; empero, si bien provee los antecedes de hecho generadores del recurso, y precisa los derechos, garantías y principios que considera vulnerados, sin embargo, no explica de qué forma los mismos hubieran sido lesionados y menos señala ninguna norma legal vulnerada y menos el resultado dañoso emergente del defecto; argumentando únicamente que las intervenciones de sus abogados no fueron tomadas en cuenta por los jueces técnicos y que existen documentos que prueban que el acusado se encontraba en Santa Cruz, en la fecha en la que se produjo la primera violación, más no explica el porqué del rechazo debido a la presentación de la prueba en fotocopia simple, sería ilegal y qué precepto legal se vulneró con dicha determinación, tan solo sostiene que los señores Jueces y Vocales, debieron dar aplicación preferente a la Constitución antes de otra disposición y que rechazaron en forma ilegal la producción de la prueba, más no demuestra las razones por las cuales considera que el rechazo a la presentación de la prueba documental de descargo, que a su decir vulneró sus derechos, garantía y principios alegados, fue ilegal e infringió alguna normativa legal en específico.

Tampoco identificó ninguna de las pruebas que habrían sido excluidas y por tanto no valoradas, falencias que impedían al Tribunal de alzada, resolver sobre el fondo de lo demandado; puesto que, tampoco señaló cuál es la aplicación que pretende de la norma que debió identificar como violada, no siendo suficiente, como se señaló, la denuncia de defecto absoluto, pues resulta imprescindible demostrar que lo reclamado se trata de un defecto absoluto y que merece su análisis por no ser susceptible de convalidación y para ello se deben cumplir las mismas reglas establecidas por este Tribunal Supremo de Justicia para el ingreso al análisis de fondo de lo demandado en virtud a los supuestos de flexibilización a los requisitos de admisión del recurso de casación, donde se precisó que a tiempo de la formulación del recurso alegando defectos absolutos, el recurrente no debe limitarse a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) explicar el resultado dañoso emergente del defecto.

El razonamiento precedente ya fue establecido por esta Sala en el Auto Supremo 913 de 18 de noviembre de 2016; acogiendo los requisitos de presentación de los recursos de casación, cuando se demandan defectos absolutos, acudiendo a los supuestos de flexibilización establecidos expresamente en sus diferentes Resoluciones, para la presentación de los recursos de apelación restringida.

Por lo tanto, lo señalado precedentemente evidencia que la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, estaba impedida de ingresar a analizar el agravio denunciado por los acusados, porque los argumentos empleados para su reclamo no alcanzaron a cumplir los requisitos mínimos exigidos por el código procesal penal y menos demostrar el resultado dañoso o la trascendencia necesaria.

Por tanto, por las razones explicadas, ante la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 407 del CPP, corresponde declarar fundado el presente motivo.

iv) Respecto a la supuesta vulneración a la defensa al no haberse realizado nueva inspección ocular.

En este motivo, la recurrente refiere que el Tribunal de alzada debió considerar que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, donde la víctima es menor de trece años. Añade, previa referencia al art. 148 de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, que durante el juicio la víctima tiene derecho a no comparecer como testigo y que los medios de prueba presentados son suficientes para probar los elementos del delito y de la responsabilidad del imputado, advirtiendo que las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de adoptar las medidas adecuadas y aplicar la legislación especial para proteger a la víctima de una doble victimización; consecuentemente, el Tribunal ad quem actuó en contra de la ley al no existir vulneración a los derechos a la defensa, igualdad y debido proceso de los acusados, tampoco se quebrantó el art. 169 el inc. 3) del CPP, de acuerdo a los arts. 145, 148 y 154 de la Ley 548 del Código del Niño, Niña y Adolescente.

Una vez verificados los actuados procesales, se puede evidenciar que durante la audiencia de juicio oral, la defensa de los acusados solicitó la inspección ocular del lugar donde supuestamente se cometieron las violaciones, petición que fue denegada por el Tribunal de Sentencia, por no considerarla pertinente y que se tiene registro del lugar del hecho;, respecto del cual, los testigos que declararon otorgaron un panorama sobre el lugar de los hechos. Dando lugar a que la parte imputada anuncie recurso de apelación.

Para resolver el caso venido en análisis, resulta necesario analizar el contenido normativo establecido por el art. 355 del CPP, disposición en cuyo texto dispone que: “Las pruebas literales serán leídas y exhibidas en la audiencia, con indicación de su origen. El juez o el presidente del Tribunal, en base al acuerdo de las partes, podrá ordenar la lectura parcial de éstas.

Los objetos y otros elementos de convicción secuestrados serán exhibidos para su reconocimiento por testigos, peritos o por el imputado.

Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales serán reproducidos en la forma habitual.

Se podrán efectuar careos, reconstrucciones, inspecciones judiciales y el reconocimiento del imputado”.

Por ser de interés al tema analizado, a continuación se analizará lo prescrito por el art. 148 del Código Niño, Niña y Adolescente, sobre el derecho que tienen éstos de ser protegidos contra la violencia sexual:

“I. La niña, niño y adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados.

II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes:

a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente;

b. Explotación sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal, consistente en cualquier forma de abuso o violencia sexual, con la finalidad de obtener algún tipo de retribución;

c. Sexualización precoz o hipersexualización, que constituye la sexualización de las expresiones, posturas o códigos de la vestimenta precoces, permitiendo o instruyendo que niñas, niños o adolescentes adopten roles y comportamientos con actitudes eróticas, que no corresponden a su edad, incurriendo en violencia psicológica; y

d. Cualquier otro tipo de conducta que vulnere la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes.

III. Las niñas y adolescentes mujeres gozan de protección y garantía plena conforme a previsiones del Articulo 266 del Código Penal, de forma inmediata”.

A más de lo glosado, es necesario referirnos al principio de proporcionalidad, que se encuentra estrechamente ligado al de ponderación; por ello, se debe recordar que mediante el principio de proporcionalidad es posible efectuar una relación entre medios y fines, aplicable a las acciones de los poderes públicos. Respecto del fin, hay que señalar que cada acción estatal tiene que perseguir un fin legítimo y éste debe tener ciertas características, no estar prohibido, ya que si la Constitución tiene un fin prohibido, la ley que lo persigue es inconstitucional. El fin debe estar entonces permitido y ser además constitucionalmente permitido y relevante.