AS/0931/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 931/2016

Sucre: 04 de agosto 2016

Expediente: CH-1/2015

Parte Acusadora: Ministerio Público.

Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros

Delito: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de 8 de junio de 2016, formulado por Raúl España Smith, en contra de Auto Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril y su Auto complementario Nº 12/2016 de 12 de mayo, emitidos en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES:

Que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunció el Auto Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril, declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción del delito de Contratos Lesivos al Estado, previsto y sancionado por el art. 221 del CP, opuesta por el imputado Raúl España Smith, con el fundamento de; que en la presente causa se debe observar que el art. 11 de la Ley Nº 044, establece la supletoriedad para la aplicación del CPP, de ahí que corresponde la tramitación de la presente excepción bajo lo establecido en el art. 314 de la norma procesal citada que fue modificada por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, y aplicable al caso de autos en consideración a que el proceso fue presentado para control jurisdiccional en fecha 19 de enero de 2015.

En primer término advierten que no se ha adjuntado la documentación que alude en el Otrosí 2 del memorial formulado por el impetrante de ahí que se establece que el excepcinista no presente prueba alguna y tampoco identifica que piezas procesales del cuaderna de investigación son aplicables para sustentar su solicitud de prescripción con cumpliendo en consecuencia con lo establecido en el art. 314.III del CPP.; con relación a que al no ser funcionario público debería proceder la extinción de la acción penal por prescripción; ya que la conducta por la que estaría siendo investigado el impetrante, resultaría de una presunta intervención como particular en contratos lesivos al Estado, en el caso se investiga un probable favorecimiento al interés privado en detrimento del público; señalando que debe quedar claro que la corrupción es aquella acción por la que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios, a su favor o de terceros, en el caso, presuntamente en favor de una entidad privada como lo es FUNDAPRO.

En ese contexto, los arts. 112 de la CPE y el art. 29 bis del Código Procesal y el art. 5 de la Ley 044, que establecen un marco para la prescripción en cuyo entendido toda acción sea pública o sea privada, asimismo la CPE introdujo importantes alteraciones al régimen de prescripción de la acción penal; en este sentido el constituyente decidió que no opera la prescripción de la acción penal, decisión que fue adoptada por el constituyente en resguardo de los principios y valores en que se funda el Estado boliviano. Quedando claro que la regulación de la prescripción de los delitos es un asunto de política criminal de resorte exclusivo del legislador y que en nuestro caso el legislador constituyente estableció nuevas reglas y parámetros que en esa materia deben observarse habiendo establecido que los delitos previstos en el art. 112 del texto constitucional están exentos de este régimen; igualmente decidió que la aplicación retroactiva de la Ley, opera entre otras en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra intereses del Estado y son esas las reglas que rigen la prescripción y deben ser aplicadas al caso concreto, por cuanto en atención a la proposición acusatoria de fs. 4 a 15 (del expediente original) y su ampliación de investigación conforme a requerimiento de fecha 26 de febrero 2016, la causa se instauro a parir de la probable participación de del imputado en su calidad de personero de FUNDAPRO y servidores públicos que a nombre del Estado Boliviano, proyecto FOCAS, sin que dicho convenio habría sido aprobado por el poder legislativo como determinaba la CPE, lesionando dicho acto los intereses del Estado.

II.- DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:

1.- Que la interpretación que se ha hecho en el Auto Supremo Nº 006/2012 del art. 112 de la CPE sobre los alcances de la imprescriptibilidad de delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado sería lo que textualmente señala la norma constitucional, y en el entender del Auto Supremo impugnado la imprescriptibilidad abarcaría a todas las personas involucradas en los hechos investigados, sin embargo el texto constitucional sería absolutamente claro al señalar expresa y taxativamente que serían imprescriptibles los delitos cometidos por servidores públicos, como sujeto propio de la prohibición, por lo que el Auto Supremo no respondería a la tan aludida aplicación directa de la norma constitucional en su sentido literal y exacto, sino que la sala de control jurisdiccional ha extendido los alcances de la disposición que limita la aplicación de la prescripción para servidores públicos para aplicarla a los particulares, mas allá de la interpretación realizada esta no podría sobreponerse a los principios de favorabilidad y Pro homine.

2.- Que por mandato constitucional, bajo ningún presupuesto podría intentarse hacer uso de normas posteriores que agraven la situación jurídica de los procesados como por ejemplo las modificaciones realizadas al delito de contratos lesivos al Estado por la Ley Nº 004 que incremento el quantum de la pena y que además en su art. 24 ha sistematizado los delitos de corrupción y los vinculados a esta dentro de los cuales se encontraría el de contratos lesivos al Estado y que también ha modificado su contenido sustantivo, y la imposibilidad de aplicar estas modificaciones se fundamenta en la aplicación de los principios de irretroactividad de la Ley Penal, de legalidad y de favorabilidad que se encuentran constitucionalmente reconocidos en los arts. 16-IV y 33 de la CPE de 1967 como en los arts. 116-II y 123 de la CPE vigente además de los diversos tratados y convenios internacionales.

3.- Cuestiona la procedencia de la prescripción de la acción penal para los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado que causen grave daño económico sin tomar en cuenta la calidad del procesado en relación a los hechos acontecidos con anterioridad a la vigencia de la CPE de 2009, por lo que, debería considerarse las particulares circunstancias de su caso, pues según la Fiscalía General define los momentos de firma del contrato de crédito en favor de FUNDA-PRO el 8 de octubre de 1992 y la suscripción de la adenda de 21 de junio de 1993 como los hechos o momentos que justifican la ampliación de la investigación contra su persona y tomando en cuenta que desde la firma de dichos contratos habrían transcurrido 16 años y 15 años respectivamente, en aplicación al tiempo ampliamente transcurrido y la tipificación del delito de Contratos lesivos al Estado conforme el Código Penal - Decreto Ley Nº 10426, elevado a rango de Ley de la República por la Ley Nº 1768, con pena de tres años de reclusión y lo dispuesto por el art. 29 de la Ley 1970 de 25 de marzo de 1999, el plazo de 3 años para la prescripción establecido en dicho precepto normativo, se encontraría ampliamente cumplido antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución Política del Estado, y en su caso el legislador constituyente estableció nuevas reglas y parámetros que en esa materia deben observarse habiendo establecido que los delitos establecidos en el art. 112 de la CPE estarían exentos de este régimen, pues dicho precepto constitucional no amplia derechos y garantías constitucionales al contrario las restringe y suprime; y en caso de colisión de derechos se habría desarrollado la teoría de la ponderación de bienes.

4.- Que la resolución impugnada seria carente de respaldo constitucional y legal, ya que de la revisión de la primera parte no se advierte que haya establecido como principios ético –morales , valores, fines y funciones esenciales del Estado boliviano o como interés general la persecución de aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos y o que si encontraría resguardo por los principios y fines del Estado boliviano seria la plena vigencia de los derechos fundamentales, garantías constitucionales y la dignidad humana que serían real y directamente aplicables.

5.- En cuanto a la afirmación de que el legislador constituyente habría decidido que la aplicación retroactiva de la Ley, opera en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra intereses del Estado no sería de aplicación al caso concreto ya que la tipificación de los contratos lesivos al Estado vigente a tiempo de producirse los hechos que se presumen de ilícitos no se encontraba catalogado como un delito de corrupción pública, denominación que recién le habría sido impuesta por la Ley Nº 004 de 31 de mayo de 2010 y su aplicación en el tiempo debería sujetarse a principios constitucionales de favorabilidad y pro homine.

6.- En cuanto al incumplimiento de la carga de la prueba refiere que ya que si el juzgador consideraba que la carga de la prueba no era relevante para la consideración de la excepción, no hubiese dispuesto que la excepción de extinción de la acción penal por prescripción es una cuestión de puro derecho y tampoco hubiese entrado al análisis de fondo de la problemática planteada, que es lo que en los hechos se hizo para fundamentar la improcedencia de las prescripción.

Por otra parte la Procuraduría General del Estado, contestó dicho recurso en memorial de 20 de junio de 2016, manifestando que el Auto Supremo Nº 213/2012 vincula las obligaciones emergentes de las convenciones internacionales en la materia con los principios filosóficos del nuevo orden constitucional; por otra parte señalan que en cuanto al criterio restrictivo del recurrente de sobre el art. 112 constitucional referente a las acciones delictuosas de los funcionarios públicos apartando de su ámbito a los particulares que hayan participado en los mismos esta superado plenamente por el desarrollo jurisprudencial y las normas emergentes que le son concordante como la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz que en el inc. 5 del parágrafo I de su art. 5 establece que la misma es aplicable a personas privadas, naturales o jurídicas o todas aquellas personas que no siendo funcionarios públicos cometan delitos de corrupción y la interpretación del recurrente no sería más que un intento de producir impunidad.

En relación al segundo aspecto señala que las leyes sustantivas que describen conductas penales son eminentemente irretroactivas; pero las leyes adjetivas que regulan procedimientos pueden ser objeto de resprospectividad.

Asimismo citando el Auto Supremo Nº 480/09 y en consideración a lo que señala que la convención de Naciones Unidas contra la corrupción, Ley Nº 3068 de 1 de junio de 2005, señala que como una obligación del Estado boliviano la contenida en el art. 29.

La afirmación contenida en el cuarto aspecto seria sumamente subjetiva y carecería de sustento por lo que no merecería mayor pronunciamiento.

La Fiscalía General del Estado, expone su contestación al recurso en el escrito de 20 de junio de 2016, manifestando que cuando los jueces interpretan la constitución, en vez de buscar soluciones ya hechas para disipar las dudas constitucionales deberán consultar primero los textos constitucionales y elaborar respuestas constitucionales provechosas en función de tales elementos, en este marco del proceso constituyente ha cambiado la arquitectura normativa pero sobre todo redimensionando aspectos fundamentales de nuestra política criminal y por supuesto ha modificado institutos de vieja data en nuestra economía jurídica, por lo que debe entenderse que ha habido un cambio en cuanto a la prescripción que se ha reflejado en sus normas de desarrollo , en este caso la a Ley Nº 004 y 044 que implica de por sí, asumir un nuevo criterio sobre la aplicación de la prescripción.

Que no pueden alegarse cuestiones sobre la responsabilidad o no el apelante en los hechos investigados, pues cuando se habla de la prescripción no se debe pretender determinar la existencia o no del hecho delictivo investigado ni sobre la autoría o no del y menos sobre prueba que demuestre o no los hechos, pues el apelante en ningún momento pidió al tribunal que se pronuncie sobre responsabilidad penal a mas que ya admitió su intervención reconociendo haber participado en los hechos investigados. Por lo que no corresponde entrar al fondo de la participación o no del excepcioniste.

En cuanto al tercer aspecto señala que pretender acoger la interpretación del excepcioncita se actuaría como un legislador negativo rol que por supuesto no se le habría otorgado al Tribunal Supremo de Justicia; por otra parte, sobre la inaplicabilidad del DL 16390 por haber sido derogado por el art. 55 de la Ley Nº 1178 sería un argumento falso e interpretar la norma como pretende el recurrente implicaría crear un espacio de inmunidad o impunidad, dentro del ámbito del Derecho

Por lo que solicita se rechace el recurso de apelación incidental.

III.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

De la competencia del Tribunal de apelación:

El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Raúl España Smith.