AS/0933/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 933/2017

Sucre: 29 de agosto 2017

Expediente: SC-136-16-S

Partes: Etelvina Rojas Cabrera. c/ GENEX S.A. representado por Luis Fernando

Rivero Landívar.

Proceso: Rescisión de Contrato por Lesión, cancelación de Inscripción en

Derecho Reales, reinscripción de derecho de propiedad anterior,

Entrega y restitución de inmueble.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 697 a 713 interpuesto por Etelvina Rojas Cabrera, contra el Auto de Vista, de fecha 3 de agosto de 2016, cursante de fs. 684 a 687 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa cruz, dentro del proceso de Rescisión de Contrato por Lesión, cancelación de inscripción en derechos Reales, reinscripción de derecho de propiedad anterior, inexistencia de contrato por simulación con daño a tercero ( Estado), restitución de bien inmueble, seguido por Etelvina Rojas Cabrera contra GENEX S.A. representado por Luis Fernando Rivero Landívar, la respuesta al recurso de casación de 716 a 718 de obrados, la concesión del recurso de fs. 720 de obrados, el Auto Supremo de Admisión 729 y vta., de obrados, los antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Tramitado el proceso el Juez Décimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, pronunció Sentencia Nº 111/2015, de fecha 10 de noviembre de 2015, cursante de fs. 650 a 655 vta., de obrados por la cual declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 6 a 17 y vta., modificación e fs. 56 y vta., solo a lo que dispone en presente fallo, e IMPROBADA la demanda reconvencional saliente de fs. 114 a 121, disponiendo que una vez ejecutoriada la presente Sentencia se proceda a que el demandado GENEX S.A. complete el precio faltante sobre el valor del inmueble objeto de rescisión en la suma de $us. 998.172.82 (novecientos noventa y ocho mil ciento setenta y dos 82/100 dólares americanos en favor de la demandante Etelvina Rojas Cabrera, en el plazo de diez días, mediante depósito judicial. Cumplido con dicho pago por parte de la empresa demandada GENEX .S.A. la demandante proceda a cancelar los gravámenes existentes en el bien inmueble que salen en los Asientos B-10, B-11 y B-13, que grava la Matrícula 7.01.1.99.0048142, en su negativa se procederá a cancelar imputándose los montos a la demandante Etelvina Rojas cabrera, que serán descontados del depósito realizado a la compradora. Por otro lado en caso de que la compradora GENEX. S.A. no cancela la descrita suma como se señala en el presente fallos ( $us. 998.172.82) en favor de la vendedora Etelviana Rojas Cabrera, se dispuso A) la rescisión del contrato privado de fecha 04 de julio de 2003, reconocido en sus firmas y rúbricas por ante la Notaría de fe Pública de Primera Clase No 74, a cargo de la Dra. Valeria Gutiérrez, contrato privado de fecha 05 de julio de 2003, reconociendo en sus firmas y rúbricas por ante la Notaría de fe Pública de Primera Clase No 74, a cargo de la Dra. Valeria Gutiérrez, la Escritura Pública No 246/2003, de fecha 29 de julio de 2003, protocolizada por ante la Notaría de fe Pública de Primera Clase No 6 a cargo de Dra. Maritza Ribera Marchetti. B- Cancelación del Asiento A-1 del inmueble urbano ( Surtidor la Gota Fría) ubicado en la Unidad vecinal No 19Manzana No P-2 sobre el 2do anillo de Circunvalación ( Avenida Sata Cruz), Avenida Perimetral y calle Tarbo de 1.300 m2., de superficie, inscrito en Derechos Reales de Santa Cruz bajo la Partida No 010316139, Matrícula 7.01.1.99.0000280. El segundo bien inmueble ubicado en la Unidad Vecinal No 19, Manzana No P-2, sobre el 2do anillo de Circunvalación ( Av. Santa Cruz) Avenida Perimetral y calle Tarbo de esta ciudad de 202.07 Mts.2 de superficie, inscrito en Derechos reales de Santa Cruz bajo la matrícula No 7.01.1.99.0008195. Estos dos bienes inmuebles actualmente se encuentran fusionados en Derechos Reales bajo la Matrícula No 7.01.1.99.0048142, correspondiente al registro de propiedad de Genex S.A. C) La restitución y vigencia del Asiento sobre el derecho de propiedad de Etelvina Rojas Cabrera del bien inmueble urbano ( surtidor La Gota fría) ubicado en la Unidad vecinal No 19, Manzana P-2, sobre el 2do anillos de la circunvalación ( Avenida Santa Cruz), Av. Perimetral y calle Tarbo de esta ciudad, de 1.300 Mts. 2 de superficie inscrito en Derechos Reales bajo la Partida 0103116139, matrícula No 7.01.1.99.0000280. El segundo bien inmueble ubicado en la Unidad vecinal No 19, Manzana No P-2, sobre el 2do anillo de circunvalación, de 202.07 Mts 2 de superficie, inscrito en Derechos Reales de Santa Cruz bajo la matrícula 7.01.199.0008195. estos dos bienes inmuebles, actualmente se encuentran fusionados en Derechos Reales bajo la Matrícula 7.01.1.99.0048142. La devolución de parte de Etelvina del precio recibió es decir e la suma $us. 650.000. D) Se ordena la desocupación y entrega por parte de Genex S.A. en favor de Etelvina Rojas Cabrera de los dos bienes inmuebles los cuales se encuentran actualmente fusionados en Derechos Reales bajo la Matrícula No 7.01.1.99.0048142, desocupación que incluye el retiro de las instalaciones de equipos para el funcionamiento del servicio e Gas natural en el plazo de 10 días que empezara a correr después de que empresa demandada no haya cumplido con el pago faltante a la demandante. E ) como medida precautoria procédase a registrar en Derechos Reales la presente Sentencia sobre el bien inmueble objeto del precio lesionado con prohibición de venta inscrito en Derechos Reales bajo la Matrícula No 7.01.1.99.0048142 de acuerdo a los art. 156-I, 157, 169 del CPC y art. 1552 del CC.

Contra la referida Sentencia Luis Fernando Rivero Landívar en calidad de apoderado de GENEX S.A. interpuso recurso de apelación cursante de fs. 658 a 664 de obrados en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció Auto de Vista, de fecha 3 de agosto de 2016, cursante de fs. 684 a 687 de obrados por la cual REVOCO la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015, saliente de fs. 650 a 665 vta., y declaro IMPROBADA la demanda principal y la demanda reconvencional debiendo el reconvencionista en caso de juzgarlo necesario acudir a la vía que le corresponda para la reparación del daño, con los siguientes fundamentos: Que en el caso de Autos se establece que el contrato de venta fue realizado con el régimen de venta con reserva de propiedad, de ahí que el comprador bajo este régimen asume ipso jure, la responsabilidad plena de los riesgos de la operación jurídica, en tal sentido al estar establecido en el contrato el régimen de venta que fue a plazos, es decir contrato de ejecución continúa, este comprador por mandado de la ley asume los riesgos desde la entrega de la cosa, situación que opero en fecha 4 de julio de 2003. Y es el mismo actor el que ratifica este hecho jurídico cuando a fs. 668 va, numeral j.3 señala “la posesión inmueble por parte de GENEX es en forma inmediata desde el 4 de julio del 2003, data de entrega real de la cosa, hecho notorio que no admite prueba en contrario. Por lo que bajo las reglas del contrario sensu aplicada por los tribunales superiores y obligatoria para las cortes de Alzada, a tiempo de interpretar una Litis si el riesgo de la operación es absorbida en manos del comprador una vez que este recibe la cosa por mandado legal ( 558 númeral I C. Civil) régimen contractual de venta a plazos en el cual se pactó, entonces es lógico y legal que en caso de variación de las fuerzas del mercado “precio” también este comprador era el que soporte los efectos de dicho riesgo económico, por lo que no siendo la operación de venta traída a Litis un acto de ejecución instantánea venta l contado su régimen es otro, donde los riesgos varían y están sujetos a vicisitudes por la misma naturaleza del contrato de venta a plazos. Que mantener el riesgo del precio en un solo lado del sujeto contractual como pretende el demandante pese a que está demostrado que estamos ante una operación de venta a plazos, desnaturalizaría el principio de igualdad de las partes, principio inherente a la vida y validez de los contratos. De ahí que el juzgador en el análisis de su fundamento de su Sentencia en el Punto III de hecho probados sostiene que por las pericias producidas existe una diferencia para alcanzar la suma de $US.998.172.82 con lo que el Juez inferior arriba a una conclusión una total falta de sindéresis y coherencia con la pretensión, no pudiendo hacer calzar el pedido demandado con su determinación en Sentencia.

Contra esta Resolución de Alzada Etelvina Rojas Cabrera interpuso recurso de casación en el fondo cursante de fs. 697 a 713 de obrados el cual se analiza:

II. DEL CONTENIDO DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:

1.- Denuncia que el Auto de Vista violaría el principio de congruencia establecido en el art. 265 del Código Procesal Civil, debiendo circunscribirse a los puntos que fueron resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de fundamentación, pues indica que el Auto de Vista habría considerado aspectos que la Sentencia no ha considerado y que tampoco el recurso de apelación no mencionaría.

2.- Acusa interpretación errónea y violación de los arts. 562, y 263 del Código Civil pues el Auto de Vista al referir que la venta ha sido un contrato de tracto sucesivo o continuado y no una venta instantánea, pues el contrato se suscribió el año 2003 sin embargo se canceló el precio en un solo pago, por lo que no han existido pago a cuotas, sino un tracto sucesivo de posesión del bien, pero un solo pago del precio, pues el comprador nunca realizo un pago en cuotas, sino que la venta fue definitiva realizando un solo pago instantáneo del precio, interpretando erróneamente el Tribunal de Alzada que se hubiera pagado a plazos, pues la posesión del bien en la que estuvo el comprador fue de 7 años en virtud de un contrato de arrendamiento y no por la cuotas que fueron pagando poco a poco.

3.-Refiere que existe aplicación indebida del art. 564 del Código Civil que establece que comienza la prescripción desde que concluye el contrato, prueba de que la venta no ha sido un contrato de ejecución continuada sino un contrato de venta con pago instantáneo o de un solo pago.

4.- Indica que dentro del art. 562 del Código Civil no se encuentra el contrato con reserva de propiedad para que este dentro de las exclusiones, es decir que la venta con reserva de propiedad si puede ser objeto del lesión y no como el Auto de Vista manifiesta.

5.- Acusa que se interpretó erróneamente la prueba documental existente de fs. 17 a 26 fs. 33, 145 a 172 ya que en ellas se establece un contrato de arrendamiento, desde el año 2003 al 2010, con un pago mensual que no eran las cuotas de pago del precio.

6.- Menciona que el Auto de Vista interpreta erróneamente los art. 563-1) y 565 del Código Civil, porque no es cierto que se haya demandado la simulación ni es cierto que la Sentencia haya decidido algo al respecto porque a fs. 56 se modifica la demanda y se desiste de la simulación quedando únicamente la demanda de rescisión de contrato, por lo que al referir el Auto de Vista que resulta totalmente incompatible lesión más simulación está falseando a la verdad.

7.- Menciona que el Tribunal de Alzada no se habría referido al recurso de apelación sino a la contestación que la parte recurrente habría realizado al recurso de apelación, sin embargo en el punto III. 3 se refirió a su contestación

8 y 9- Menciona que el Tribunal de Alzada indicaría que la recurrente es comerciante, sin embargo ella no es, puesto que para ser comerciante se requiere de la habitualidad de actos de comerció extremo que no es así, ya que los comerciantes estarían exentos del régimen de lesión.

De la respuesta al recurso de casación:

Apunta que el recurso de casación debe reunir y especificar con claridad y precisión la infracción de una ley, interpretación errónea o que contuviera disposiciones contradictorias o cuando se habría incurrido en erro de hecho o derecho conforme establece el art. 271 del Código Procesal Civil, el recurrente en cuanto al primer agravio no fundamentó ni explico la aplicación indebida o errónea interpretación del art. 265 del Código Procesal Civil, procediendo solo el recurso de casación en la forma para el supuesto caso que se habrían dado estos vicios. En cuanto al segundo agravio el recurrente no cumple con especificar cuáles son los aspectos que el recurso de apelación no ha mencionado o valorado y tampoco señala de qué forma el Tribunal de Alzada habría violado estos aspectos; en cuanto al tercer agravio el Tribunal Ad quem ha violado o interpretado o aplicado indebidamente el art. 262 del Código Civil porque en ningún momento se habría manifestado que el contrato motivo de Autos se encuentra fuera de los alcances del referido artículo. En cuanto al cuarto agravio el contrato de venta con reserva de propiedad es un contrato de tracto sucesivo, es decir, de actos sucesivos como son los pagos y este tipo de contratos constituyen entre la partes una ley individualizada y se deben cumplir en la forma pactada y el contrato de compra venta es un contrato aleatorio, si tomamos en cuenta que la compra fue en función a los riesgos previstos en el inmueble. En cuanto al quinto agravio si bien la demandante modifica el petitorio de su demanda a fs. 56, no es menos cierto que la mentada modificación, no ha sido admitida en forma expresa y fundamentada, en el Auto de admisión de la demanda cursante a fs. 57, razón por la cual se ha sustanciado de esta forma el proceso. En el punto séptimo del recurso se argumenta que el Auto de Vista no se habría pronunciado respecto a los puntos que fueron objeto de apelación, lo que debía reclamarse en un recurso de casación en la forma y no en el fondo, razón por la cual no puede considerarse ese punto. En cuanto a los puntos octavo y nove la recurrente manifiesta que no se comerciante de bienes inmuebles, sin embargo su actividad principal cotidiana y continuada es ser comerciante ya que se dedica a la venta de todos los productos del petróleo, así como se olvida que el contrato suscrito tiene el valor de documento privado establecido en el art. 519 del Código Civil, entre tantos sea elevado a la categoría de instrumento público, así como convienen las partes que en todo lo que no se hubiera previsto en presente documento, se aplicarán de ser necesario las disposiciones pertinentes al Código Civil, Código de Comercio y demás disposiciones conexas, razones por las cuales deberá declararse el recurso de casación infundado.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- Del Principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.

En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265 del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.

De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”

III.2- De la rescisión del Contrato por lesión:

Sobre el tema el Auto Supremo No 208/2013 de fecha de fecha 26 de abril de 2013 ha razonado lo siguiente: “la lesión según Cifuentes Santos es: “…una anomalía del negocio jurídico que consiste en un perjuicio patrimonial que se provoca a una de las partes cuando, en un acto jurídico oneroso y bilateral, se obtiene de ella prestaciones desproporcionadas a través del aprovechamiento de su necesidad, ligereza o inexperiencia”; por su parte Ossipow Paul sostiene que: “la lesión es el perjuicio económico que experimenta una de las partes, en el momento de conclusión del contrato, y que consiste en la desproporción evidente de las prestaciones intercambiadas, determinada por la explotación de la miseria, ligereza o inexperiencia de ella”.

Este concepto consagra los dos elementos de la lesión, a saber: a) el elemento objetivo, es decir, la desproporción evidente de las prestaciones y, b) el elemento subjetivo integrado por: 1) la explotación de la víctima de lesión y, 2) las situaciones de inferioridad que puede sufrir la víctima de lesión: la miseria, ligereza e inexperiencia del lesionado.