AS/0946/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 946/2017

Sucre: 29 de agosto 2017

Expediente: CB-87-16-S

Partes: Miguel Ángel Inturias Villarroel y otros. c/ José Freddy Gutiérrez Camacho.

Proceso: Calificación y resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 174 a 178 vta., interpuesto por Kyra Inturias Vargas, Miguel Ángel Inturias Villarroel y Lola Isela Vargas Arispe, en contra del Auto de Vista signado con Partida Nº 67 Libro 199, de 03 de junio de 2016 que cursa de fs. 167 a 170, pronunciado por Sala Civil Primera de Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso ordinario de calificación y resarcimiento de daños y perjuicios seguido por los recurrentes en contra de José Freddy Gutiérrez Camacho, la concesión de fs. 184, la admisión de fs. 190 a 191 y todo lo inherente.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Jueza Sexto de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, pronuncia la Sentencia signado con partida Nº 46 de 02 de septiembre de 2015, que declara probada la demanda de fs. 16 a 18, improbada la acción reconvencional, improbadas las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda y falta de acción y derecho en los actores opuestas por José Freddy Gutiérrez Camacho y probadas las excepciones perentorias de falta de acción y derecho, falta de derecho en la acción, falsedad, ilegalidad e improcedencia opuestas por los actores Miguel Ángel Inturias Villarroel y Lola Isela Vargas Arispe contra la acción reconvencional, sin costas; asimismo dispone que el demandado pague dentro de tercero día de ejecutoriada su resolución la suma de Bs. 1395.- que resulta la sumatoria de los recibos de fs. 7, 11 y 13 erogados por los actores asimismo dispone que el demandado cubra con los gastos de tratamiento posterior de la menor Kyra Inturias Vargas, incluyendo intervenciones quirúrgicas que se requieran, gastos de medicación, tratamiento post operatorio y fisioterapia, hasta la completa y correcta movilidad y funcionalidad de la extremidad superior derecha de la referida menor, asimismo describe que en caso de que no sea posible la rehabilitación en el uso de la función de la extremidad superior derecha de la referida menor, se califique una indemnización en su favor en ejecución de Sentencia.

Apelada la resolución de primera instancia se pronuncia el Auto de Vista de fs. 167 a 170, que revoca en parte la Sentencia apelada, y dispone que el demandado José Freddy Gutiérrez Camacho, cubra los gastos de tratamiento posterior de la menor Kyra Inturias Vargas, incluyendo intervenciones quirúrgicas que requieran gastos de medicación, tratamiento postoperatorio y fisioterapia, hasta la completa y correcta movilidad y funcionamiento de la extremidad superior derecho de la referida menor, describe que en caso de que no sea posible la rehabilitación en el uso de la función de la extremidad superior derecho de la referida menor, se califique una indemnización en su favor en etapa de ejecución de Sentencia, asimismo describe determinarse en ambos casos, que el demandado debe cubrir por equidad los gastos de tratamiento posterior en un 50% al igual que para el caso de calificarse una eventual indemnización corresponderá al demandado cubrir el 50% de la misma, debiendo la parte actora acreditar el estado de salud de la paciente en el plazo perentorio que deberá fijar el Juez de primera instancia en ejecución de Sentencia, manteniendo en lo demás incólume la sentencia; dicho fallo describe como fundamento aludiendo en la cita de los arts. 1283.I y 1286 del Código Civil y refiere a la prueba testifical para la descripción de algún suceso y la prueba pericial que de acuerdo al art. 1331 del Código Civil, tratándose de la ciencia de la medicina resulta ser aplicable para el criterio de sobre una pretensión relacionada con el funcionamiento del cuerpo un órgano. Describe que de acuerdo a la equidad el Juez no es un aplicador de la ley, sino su intérprete, refiere que el art. 193 permite acudir a la equidad a falta de ley expresa, señala la existencia de normas expresas de resarcimiento describiendo el art. 984 del Código Civil, y su aplicación en el sub lite depende demostrar el pretendido daño injusto. Expone que, sobre la acusación de no considerarse, fue formulada a los dos años luego que el médico traumatólogo intervino por una luxación de Kyra Inturias, que refiere ser evidente que la nombrada sufrió una lesión en su codo derecho en fecha 7 de febrero de 2007, razón por la que acudió al centro San Francisco de Asis, siendo atendida por el hoy demandado, quien hubiera comunicado a los padres de familia la realización de una reducción de codo sin cirugía y a los siete días en un control rutinario sorpresivamente solicitó se practique la toma de una placa radiográfica con la cual determina retirar la férula e iniciar el tratamiento de fisioterapia siendo su última relación con la madre en fecha 2 de mayo de 2007 sin la presencia de Kyra Inturias, quien solicitó los datos de la fisioterapeuta, recomendando para la rehabilitación física del codo derecho el centro de rehabilitación de la Av. Villarroel entre Aniceto Padilla y Tarija, y que posterior a ese hecho no volvió a ver a familiares o progenitores de la menor habiendo visto a esta en fecha 26 de febrero de 2007 como se colige de la historia clínica de fs. 44 a 52, asimismo describe que de acuerdo al informe de fs. 9 señala que la paciente Kyra Inturias describe la existencia de un fragmento debajo de la epitróclea (media) junto al borde de la cortical articular; concluye ser compatible con pequeña fractura por avulsión en el borde de la epitróclea humeral, así como el informe de 15 de octubre de 2007, que refiere observar consolidación del foco de fractura por debajo de la epitróclea comparativamente con el examen de 14 de febrero de 2007, teniendo como conclusión ausencia de patología osteo-articular; de la cual colige que Kyra desde el 26 de febrero de 2007 dejó el tratamiento de venía proporcionando el médico tratante, así como el régimen de fisioterapia y rehabilitación del centro de Fisioterapia y Rehabilitación Deportiva de fs. 59 en sentido de que desde el 27 de julio de 2007 la menor no regresó al gabinete que hace presumir conforme al art.1320 del Código Civil que los padres habrían consultado a otro profesional médicos para el tratamiento adecuado y oportuno de su hija, sin que exista ninguna certificación sobre el estado actual de la menor, menos que conste en el proceso haberse emitido dictamen pericial alguno que acredite el estado de funcionamiento articular del codo de la menor, que resultada necesario para determinar la plena responsabilidad del demandado, no obstante que la Juez designó un perito de oficio para tal fin, cuya notificación debió ser gestionado por las partes, señalando que la prueba testifical no puede suplir la prueba pericial, careciendo de eficacia al prueba de testigos, así como el historial clínico de fs. 44 a 51, y el informe de 07 de mayo de 2007 de fs. 53 al ser emitido por el mismo demandado. Sobre la presentación de placas en forma conjunta con la parte actora, se presentaron las placas radiológicas e fecha 14 de febrero y 15 de octubre de 2007, en ellas se observa el codo en flexión y extensión completa de fs. 8 y 13 junto con el informe de fs. 9 y 14, que coincide con el contenido de la respuesta a la demanda; señala que si bien no se tiene una prueba sobre el estado de salud de la menor a momento de dictarse Sentencia que acredite la deficiencia en el manejo, uso, extensión, movilidad o función del codo de la extremidad del codo de la extremidad derecho emergente del tratamiento con omisión culposa del demandado; señala que se tiene acreditado que el demandado admite en su recurso de apelación la exigencia de la placa radiográfica tampoco es una condición, que tiene el valor probatorio del art. 404.II del Código de Procedimiento Civil al momento de someter al tratamiento el demandado omitió la obtención de una placa radiográfica que le hubiera permitido determinar la gravedad de la lesión, describe que es ostensible un eventual descuido de los progenitores de la menor, no siendo razonable que a presente no exista prueba que acredite que desde el mes de febrero de 2007 se le hubiera brindado tratamiento médico adecuado para la rehabilitación total luego de dejar el tratamiento que recibió el demandado, describiendo que era necesario acreditar el estado de salud de la menor para que el juzgador aprecie su verdadera extensión y magnitud del daño. Asimismo señala que de acuerdo a la prueba pericial tiene su propia naturaleza, contenido y eficacia así como su tratamiento procesal. Describe que sobre la exigencia de la placa radiológica de la menor antes de la intervención; refiere que un profesional conforme al código de ética, tiene la obligación de tomar los recaudos necesarios y cualquier omisión genera responsabilidad, asimismo describe que en el caso presente los padres de la menor han dejado el tratamiento que recomendó el demandado, sin que se tenga certeza de la situación de salud de la menor. También describe que sobre el error de fractura y luxación, reitera el criterio de que el médico al omitir la obtención de la plaza radiológica ha impedido el tratamiento adecuado que requiera la lesión sufrida por al menor en el codo derecho, señala que el argumento sobre las pruebas como las placas radiográficas se observaría el codo en flexión y extensión completa y que según el informe del radiólogo de fs. 9 sería compatible con pequeña fractura por avulsión en el borde medial de la epitroclea humeral (que se salió del lugar de la articulación), de acuerdo a la sana critica refiere que un fragmento óseo desprendido causa daño en el órgano o articulación afectado, que fue advertido en fecha 14 de febrero de 2007 conforme consta de la conclusión de ultrasonografía, asumiendo que la confusión de fractura y luxación carece de sustento legal, deduciendo que la fractura siempre constituye elemento obstructor de la flexión y extensión completa del codo para el caso presente, y con el tiempo a lugar a agudizarse por las callosidades que se presenten, refiriendo que el diagnóstico debe ser cuidadoso y preciso y no prescindir de ningún elemento como lo ha hecho el demandado al no haber obtenido la placa radiográfica, incurriendo en un acto omisivo culposo que ha incidido en el tratamiento de la menor y que de haber persistido el daño sin que la menor hubiera recibido tratamiento adecuado deviene también responsabilidad de los demandantes. Finalmente expone que conforme a los arts. 16 y 17 de la Ley N° 025, no es posible retrotraer el proceso y siendo evidente los argumentos del apelante que tiene mérito parcial, no existiendo prueba pericial que pueda determinar su responsabilidad total respecto al tratamiento del codo de la menor.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Señala que la equidad es un principio de proporcionalidad empero en materia judicial y de procedimiento representa una ponderación del hecho con los derechos en debate para llegar a un punto de equilibrio, describe que el art. 984 del Código Civil ha sido correctamente aplicado de acuerdo a la Sentencia cuando ha valorado las pruebas de fs. 1 a 15 y testificales de fs. 100 a 103, al igual que las de descargo en sentido de haberse demostrado que el hecho de la negligencia en descuidar que se efectivice una radiografía, no obstante la medicación y la consulta fue cancelada por radiografía, y se exigió la placa de radiografía recién a los 7 días cuyo resultado dispuso retirar la férula e iniciar el tratamiento, circunstancia en que la progenitora solicitó al médico el resultado de la radiografía, refiere que la falta de previsión de requerir una radiografía para el diagnóstico es el que genera la responsabilidad civil, por lo que se atentó contra el principio de equidad descrito en el art. 180 de la Constitución Política del Estado.

Describe que el Tribunal de Alzada considera que la prueba pericial fuese necesaria para determinar la responsabilidad del demandado, prueba que no se produjo, no obstante haberse solicitado una pericia de oficio por la Juez para acreditar el daño, refiriendo que las pruebas testificales de fs. 100 a 103 carecen de eficacia para acreditar un diagnostico real y actual de la menor, menos la historia clínica del Centro Médico Quirúrgico San Francisco de Asís de fs. 44 a 51 ni el informe médico de fs. 53, acusando contradicciones a la lógica, la ley y a la eficacia, refiriendo vulneración del art. 1333 del Código Civil, describe que la prueba testifical, documental y el propio reconocimiento del demandado es suficiente para determinar la existencia del hecho ilícito; acusa que el Auto de Vista describen hechos a demostrarse en ejecución de Sentencia, para demostrar la magnitud del daño evidente y actual, refiriendo que el profesional confundió una fractura con luxación; describe que el Auto de Vista no debiera haber tomado en cuenta que la menor no ha completado su tratamiento, cuando se perdió la confianza del profesional médico. Describe que no era imprescindible una pericia, puesto que no se demandó el quantum de los daños y perjuicios sino su calificación y declaración de que existe hecho ilícito, la Sentencia describe hechos probados y no probados, que nacen tanto de la confesión voluntaria efectuada en la contestación de fs. 21 a 25, y el informe de fs. 3, en sentido de haber efectuado una reducción sin contar con la radiografía, refiere que la prueba debe ser valorada en su conjunto citando el Auto Supremo Nº 136 de 16 de abril de 2002.

Acusa que en el tercer punto, respecto al descuido de los progenitores, refiere que no se efectúa una valoración razonable ni legal puesto que estuviere pretendiendo que se acuda al mismo galeno, sobre cuya confianza ya se ha perdido, que no es descuido sino que la menor ha seguido un tratamiento posterior, debido a la magnitud del daño se ha tornado difícil su rehabilitación.

En cuanto al punto 4 del segundo considerando refiere que es evidente que el valor probatorio de los distintos medios de prueba, tanto de cargo como de descargo para fundar una decisión describe que es un error la valoración de Auto de Vista, cuando esa valoración debiera incidir en una modificación del porcentaje de responsabilidad del demandado.

Acusa que en al punto 5, rechaza enfáticamente su contenido cuando se quita importancia a una placa radiográfica y se les reprocha por no haber seguido el tratamiento recomendado por el demandado, la misma es contradictoria a la ley, a los principios constitucionales previsto en el art. 180 de la Constitución Política del Estado, describe que es principio para toda intervención quirúrgica se realicen exámenes previos y tratándose de la rama de traumatología, siempre será indispensable una placa radiográfica, que no fue solicitada y ese descuido ha ocasionado una intervención quirúrgica equivocada con consecuencias posoperatorias de daños en el codo derecho. El Auto de Vista, pretende obligarlos a seguir con un tratamiento recomendado por el demandado, como si hubiese dado un curso posterior a su recomendación médica reconociendo el error, incurrido en culpa y que no se puede obligar a una persona a cumplir un tratamiento dispuesto por un profesional que no ha sabido efectuar una labor tal, para sancionar ese hecho con el 50% de responsabilidades en el restablecimiento y posterior tratamiento de la menor.

En el punto 6 acusa que se les otorgó plena razón en sentido de la exigencia de la radiografía, mucho más si se trata de una menor, que es coincidente con los punto 4 y 5, asimismo reitera el Código de Ética y Deontología Médica en su art. 3 y 4 sobre el ejercicio de la medicina y los principios del ejercicio médico.

Por lo expuesto solicita casar el Auto de Vista.