AS/0947/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 947/2018

Fecha: 01 de octubre de 2018

Expediente: CB-66-17-S

Partes: Hilda Pinto Gantier c/ Alicia Peredo Rosales, Leonardo Daza Peredo, presuntos herederos de Gastón Wenceslao Peredo Rosales y Cinthia Asunta Peredo Rosales.

Proceso: Partición y división de bien inmueble.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 360 a 366 vta., interpuesto por Alicia Peredo Rosales por sí y en representación de Cinthia Asunta Peredo Rosales, Rodrigo Mauricio Peredo Rojas, José Luís Peredo Melgar y Leonardo Nataniel Daza Peredo contra el Auto de Vista Nº 082/2017, pronunciado el 11 de septiembre por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de partición y división de bien inmueble seguido por Hilda Pinto Gantier contra los recurrentes; la concesión del recurso de fs. 370; el Auto Supremo de Admisión N° 1256/2017-RA de 04 de diciembre de fs. 376 a 377; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Hilda Pinto Gantier, al amparo de los arts. 167, 170, 171 del Código Civil, y 671 del Código de Procedimiento Civil, planteó demanda ordinaria de división y partición del lote de terreno ubicado en la Zona del Barrio petrolero, Urbanización Plafer, Calle Camiri, con una superficie de 414 mts.2, registrado en DD.RR., bajo la Matricula Nº 3.01.1.99.0007595, así como la restitución del valor por las mejoras introducidas (fs. 22 a 24, 29 y 42).

Alicia Peredo Rosales, se apersona planteando incidente de nulidad, señala que a la muerte de Marina Rosales Gantier, debe notificarse a todos sus herederos (fs. 35 a 36); Jimmy Ariel Toledo Cámara como defensor de oficio de los herederos de Gastón Wenceslao Peredo Rosales, se apersona al proceso interponiendo excepciones y negando la demanda, ya que el inmueble que se pretende su división puede ser fraccionado (fs. 60 vta.); Leonardo Nataniel Daza Peredo como heredero de Ana María Margarita Peredo Rosales y a su vez en representación de su abuela Marina Rosales Gantier, se apersona oponiendo incidente de nulidad al haber sido notificado con la demanda cuando aún era menor de edad (fs. 85 a 86 vta.); Rodrigo Mauricio Peredo Rojas y José Luis Peredo Melgar, como herederos de Wenceslao Peredo Rosales y en representación al fallecimiento de su abuela Marina Rosales Gantier, se apersonan planteando incidente de nulidad en razón a que se admitió la demanda contra el menor de edad Leonardo Nataniel Daza Peredo, asimismo, señalan que Nataly Peredo Angulo es coheredera al fallecimiento Wenceslao Peredo Rosales (fs. 103 a 104); Cinthia Asunta Peredo Rosales, se apersona señalando que Leonardo Nataniel Daza Peredo al ser menor de edad, debió ser demandado por intermedio de su padre Remy Antonio Daza Rojas (fs. 108 vta.).

2. Asumida la competencia por la Juez Público Civil y Comercial Nº 12, pronunció la Sentencia 07/2016 de 11 de julio (fs. 312 a 315 vta.), declarando PROBADA la demanda de partición y división de bien inmueble, disponiendo que se proceda a la división y partición del bien y no admitiendo cómoda división del mismo, se ordena su tasación, subasta y remate, y con su resultado repartir el precio en la proporción del 50% entre Hilda Pinto Gantier más el 100% del valor de las construcciones y mejoras ya los herederos de Marisa Rosales Gantier el 50% del valor del terreno.

3. Impugnada la resolución de primera instancia, el Tribunal de Apelación por Auto de Vista Nº 082/2017 de 11 de septiembre (fs. 350 a 356 vta.), resuelve CONFIRMAR los autos interlocutorios de 8 de abril de 2013, (fs. 79 vta., a 80), y de 8 de abril de 2014 (fs. 125 a 126); asimismo CONFIRMA la Sentencia, bajo los siguientes fundamentos:

- El A quo, no sólo valoró todos los elementos probatorios aportados por las partes, sino estableció el derecho de propiedad sobre el inmueble motivo del litigio que asiste a la actora Hilda Pinto Gantier y a los herederos de la Sra. Marina Rosales Gantier; asimismo, el informe técnico de fs. 304, hace constar que el inmueble no admite cómoda división y partición, lo que motivó definir la subasta del inmueble.

- Los argumentos expresados en la apelación no constituyen agravios, como el hecho de referir que los puntos fijados por auto de fs. 131 vta., no fueron probados por la actora por ningún medio de prueba; lo cual no es evidente porque a fs. 133 ofreció prueba, además adjuntó prueba documental acreditando su derecho propietario y planos del inmueble, también la resolución judicial ejecutoriada del otro proceso que tiene relación al definir el derecho propietario del inmueble, comprobantes de gastos realizados, prueba pericial de cargo, etc.; además a solicitud de oficio por el juez informe técnico de la Sub Alcaldía de Valle Hermoso, se demostró que el bien inmueble no es divisible, pruebas valoradas en la sentencia, con la facultad de dirección del juzgador, conforme a prudente criterio y sano juicio previsto en el art. 213 del nuevo Código Procesal Civil.

CONSIDERANDO II:

DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

1. Error in iudicando al sustentar que la Sentencia N° 007/2016 de 11 de julio, cumple la exigencia prevista en el art. 213.I del CPC.

Señalan que la sentencia apelada, contiene un pronunciamiento infrapetita, pues el A quo habría soslayado pronunciarse sobre las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, improcedencia y falta de acción y derecho, interpuestos por el Defensor de Oficio. De igual manera el Ad quem, habría omitido pronunciarse respecto a las excepciones ignorando el art. 192.3 del Código de Procedimiento Civil, y que era obligación del A quo declarar probada o improbada las excepciones y de igual manera corregir por el Ad quem anulando obrados.

2. Error in iudicando al sostener que no es evidente que el A quo haya cometido una errónea valoración de la prueba, y que además se sustentaría en otra sentencia.

- Citando doctrina y el art. 397 del Código de Procedimiento Civil, refiere que el Ad quem pronunció un Auto de Vista discrecional, arbitrario y con abuso de poder, porque en el caso de autos la parte demandante no ha producido medios de prueba susceptibles de ser valorados, por lo que correspondería declarar la nulidad de obrados.

- Refiere que el A quo dejó a las partes sin opción a producir los medios de prueba como la confesión judicial provocada que debió absolver Hilda Pinto Gantier o los dictámenes periciales de cargo o descargo, basando su decisión en una fotocopia legalizada de la sentencia de proceso ordinario de nulidad de documento de venta seguido por Marina Rosales Gantier en contra de Cristóbal Peredo Caballero e Hilda Pinto Gantier, cuya parte dispositiva declara nula y sin valor legal alguno el documento privado de 1 de julio de 1981, reconocido ante el Juez de Mínima Cuantía y registrado a fojas y Partida 57 del Libro Primero "A" de Propiedad de Cercado, prueba que no fue objetada por los demandados en forma oportuna, pues ante el silencio se impone el reconocimiento de verdad material, al presente cualquier reclamo resulta extemporáneo.

- Señala que existe caducidad en la prueba pericial, ya que los Dictámenes Periciales de los arquitectos fueron presentados fuera del periodo probatorio de 50 días establecido en el proveído de 28 de abril de 2014.

- Señala que la fotocopia legalizada de la Escritura Pública de 29 de enero de 1960, acredita que la Alcaldía de Cochabamba transfirió a favor de Cristóbal Peredo Caballero, el lote de terreno en la zona de Villa Plafer, manzana N° 497, de 414 mts.2, instrumento que establecería que el lote de terreno fue parte de la Urbanización de Villa Plafer y de ninguna manera era baldío, documento que desvirtúa el punto de hecho N° 1 fijado para la demandante en el auto de fs. 131 vta.

- Señala que en el Acta de audiencia de inspección judicial, el inmueble se encontraría en la calle Camiri N° 1729, datos que serían distintos a los consignados en la demanda, datos que no prueban los puntos de hecho 2, 3, 4, 5 y 6 fijados para la demandante en el auto de fs. 131 vta, por lo que correspondía declarar improbada la demanda.

- Refieren que la determinación, de restitución del valor de la totalidad de las mejoras introducidas en un cien por ciento, es parcializada, pues la demandada fue acogida en el inmueble donde tenían constituido su domicilio conyugal los esposos Cristóbal Peredo Caballero y Marina Rosales Gantier, quien habría inicio una relación con el esposo. Añaden, que la demandante no contaba con actividad económica demostrable, y por su condición de indigente, los años 1980 a 1982, no tenía la posibilidad de adquirir un solo ladrillo y peor construir un departamento. Aclaran, que los esposos Cristóbal Peredo Caballero y Marina Rosales Gantier, se unieron en matrimonio el 23 de noviembre de 1954 el cual fue cancelado como emergencia de un proceso de divorcio el 11 de abril de 1983, en consecuencia, las construcciones o mejoras introducidas entre los años 1980 a 1982 en el lote de terreno, habrían sido efectuadas en vigencia del matrimonio.

3. El Ad quem valoró la prueba pericial caduco.

Señala que a fs. 355 vta., se valoró prueba pericial caduca, medio de prueba que no fue valorado ni analizado por el A quo, actuación que refiere debe ser corregida por este Tribunal disponiendo la nulidad de obrados.

4. Error al ignorar que en obrados no existe resolución que designe a Alicia Peredero Rosales en calidad de curadora.

Señala que en fecha 3 de abril de 2012, se citó de manera personal a la Sra. Alicia Peredo Rosales como curadora del menor Leonardo Daza Peredo, sin emitir resolución que designe a la misma como curadora del menor Leonardo Daza Peredo, por ello es que no contaba ni cuenta con legitimidad para actuar a nombre de Leonardo Daza Peredo.

Añade que la demandante presentó Certificado de Nacimiento de Leonardo Daza Peredo, acreditando que el 20 de febrero de 2013, llego a la mayoría de edad, empero todo lo actuado hasta antes de esa fecha seria nulo, por lo que correspondía al Ad quem, revocar el auto de 8 de abril de 2013 y en su lugar disponer la nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda. Dentro el mismo punto, señalan que por error se admitió la demanda en contra del menor de edad Leonardo Daza Peredo, pues a la muerte de Ana María Margarita Peredo Rosales, correspondía dirigir la demanda en contra de REMY ANTONIO DAZA ROJAS como padre del menor.

DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

En este punto, para apoyar la petición de su recurso, los recurrentes citan la siguiente jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, A.S. N° 304, de 21 de octubre de 1987; A.S. N° 68, de 30 de marzo de 1984; A.S. N° 95, de 16 de mayo de 1986 y A.S. N° 258, de 12 de diciembre de 1988.

PETITORIO

Los demandantes solicitan como primera opción, se disponga la nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda por ser incapaz de obrar Leonardo Daza Peredo, o hasta la Sentencia por haber omitido pronunciarse sobre las excepciones perentorias planteadas por el Defensor de Oficio; como segunda opción, en aplicación del art. 220.IV del CPC, Casar el Auto de vista, declarando improbada la demanda.

Se aclara en este punto, que la demandante no responde al recurso de casación interpuesto.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE AL CASO

1. Respecto a la omisión de respuesta.

En el Auto Supremo Nº 441/2014 de 08 de agosto, este Tribunal al referirse a la falta de respuesta a los agravios deducidos en apelación concreto lo siguiente: “Asimismo, ante la falta de respuesta o pronunciamiento por el Tribunal de alzada a los agravios denunciados en su memorial de apelación, no le correspondía activar en forma directa el recurso de casación, sino de hacer uso del recurso de complementación y enmienda toda vez que aún contaba con el deber de agotar las vías legales antes de interponer nueva demanda de puro derecho como es el recurso de casación, conforme establece el art. 239 del Código de Procedimiento Civil (Explicación y Complementación) que dispone: "Las partes, dentro del plazo fatal de veinticuatro horas, podrán hacer uso del derecho que les otorga el artículo 196, inciso 2) siendo aplicable la disposición del artículo 221”.

Razonamiento reiterado en el Auto Supremo Nº 890/2015-L de 6 de Octubre, donde en relación a la omisión de respuesta e infracción del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, se señaló: “En relación a su denuncia de omisión de respuesta, de inicio debemos señalar que correspondía a la parte ahora recurrente activar previamente su derecho de explicación y complementación, en el marco del art. 239 del Código de Procedimiento Civil, al no haber procedido así, su derecho conforme al principio de convalidación ha precluído”.

2. De la división y partición de bienes hereditarios.

Con relación a la división de la herencia, este Tribunal en el Auto Supremo Nº 31/2013 de febrero ha establecido lo siguiente: