AS/0973/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 973/2018-RRC

Sucre, 06 de noviembre de 2018

Expediente : Beni 6/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada   : Fernando Cuellar Ayala y otro

Delito     : Conducta antieconómica y otro

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados por Marco Antonio Avaroma Vides el 21 de agosto de 2017, de fs. 436 a 442 vta. y Fernando Cuellar Ayala, el 22 de agosto del mismo año, de fs. 484 a 487 vta., interpusieron recursos de casación, contra el Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril, de fs. 386 a 392 vta., pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Publico y ENTEL – DATACOM, contra los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Estafa agravada y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 346 bis y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 11/2016 de 20 de julio, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, fs. 301 a 321 vta., declaró a Marco Antonio Avaroma y Fernando Cuellar Ayala, culpables de la comisión del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, imponiendo la pena de tres y cuatros años de privación de libertad; de igual forma, se los declaró absueltos de pena y culpa por la comisión del delito de Estafa con agravación en caso de víctimas múltiples, contenido en los arts. 335 en relación al 346 bis del CP.

Contra la mencionada Resolución, Marco Antonio Avaroma Vides (fs. 333 a 343) y Fernando Cuellar Ayala (fs. 358 a 362 vta.), opusieron recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril, pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, que declaró improcedentes ambos recursos y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 469/2017-RA de 29 de junio, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

I.1.1.1. Recurso de casación de Marco Antonio Avaroma Vides.

Errónea aplicación del art. 224 del CP, reclamando el recurrente que a pesar de carecer de la calidad propia de funcionario público fue condenado como por tal delito; señala que su relación con DATACOM SRL, tiene base en un contrato de trabajo por tiempo indefinido; empero, instancias anteriores tomaron en cuenta tal hecho. Formula como precedentes contradictorios la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 315/2006 de 25 de agosto, 431 de 11 de octubre de 2006, 312/2016-RRC de 21 de abril y 329 de 29 de agosto de 2006.

Denuncia incongruencia omisiva en torno al agravio expresado en el recurso de apelación restringida sobre inobservancia del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), sobre la aplicación de la Ley Nº 466; alegando que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre ese aspecto, considerando que el centro del debate era la condición de los imputados a momento de cometidos los hechos y no la vigencia de aquella Ley. En consideración del recurrente, ello transgredió el art. 123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, constituyendo un defecto absoluto en el marco del art. 169.3 del CPP. Añade que las instancias precedentes aplicaron retroactivamente la Ley 466, únicamente para configurar su condición de funcionario público. En este mismo tópico, denunció omisión de pronunciamiento sobre lo apelado en relación a la inobservancia del art. 180.I de la CPE y vulneración al principio de legalidad, por cuanto el Auto de Vista recurrido consideró no pronunciarse sobre esa norma constitucional; ya que, la subsunción del hecho al tipo penal en lo que fue su condición de servidor público hubiera sido fundamentada debidamente.

Denuncia que el Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril, no se encuentra debidamente fundamentado, pues los motivos 3ro, 4to y 5to del recurso de apelación restringida fueron considerados de manera conjunta, habiéndose con ello violado los arts. 124 y 398 del CPP; por cuanto, cada punto apelado debe ser individualmente fundamentado y motivado. Se invocaron como precedentes contradictorios los Autos Supremos 417 de 19 de agosto de 2003, 472 de 8 de diciembre de 2005, 319/2012-RRC de 4 de diciembre de 2012 y 14/2017 de 25 de enero.

I.1.1.2. Del Recurso de casación de Fernando Cuellar Ayala.

Bajo el antecedente de errónea aplicación del art. 224 del CP, en lo que refiere el entendimiento de la condición de servidor público propia al agente y la disimilitud para el caso concreto, Fernando Cuellar Ayala plantea que el Auto de Vista 009/2017, es contrario a los Autos Supremos 047/2012 de 23 de marzo, 209/2015-RRC de 27 de marzo, 488/2015-RRC de 17 de julio, 660/2014 de 20 de noviembre y 085/2012-RA de 2012, resoluciones cuya base de análisis se centraría en la aplicación del principio de legalidad y la exigencia de rigor en la existencia del elementos especializante del tipo en los delitos propios a servidores públicos.

Incongruencia omisiva sobre el punto apelado en relación al incumplimiento de migración de DATACOM SRL a empresa estatal mixta, violando con ello el art. 123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin haber tenido presente que: “esta migración de empresa SRL a empresa estatal mixta no es de pleno derecho sino que se debe de cumplir el procedimiento de conversión establecido en la Ley N° 466 de fecha 26 de diciembre de 2013” (sic), también se invocaron como precedentes contradictorios a los Autos Supremos Autos Supremos 417 de 19 de enero de 2003, 177 de 10 de abril de 2000, 411 de 20 de octubre de 2006, 418 de 10 de octubre de 2005, 455 de 14 de noviembre de 2005, 373 de 6 de septiembre de 2006, 308 de 25 de agosto de 2006 y 384 de 26 de septiembre de 2005.

Denuncia falta de fundamentación en el Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril y consiguiente violación a los arts. 124 y 398 del CPP, sobre el argumento de que el tribunal de apelación convino resolver varios puntos apelados de manera conjunta, cuando la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos 417 de 19 de agosto de 2003, 472 de 8 de diciembre de 2005, 318/2012-RRC de 4 de diciembre y 14/2017 de 26 de enero, establecen que es deber de los tribunales de apelación el pronunciarse sobre todos los puntos apelados en forma individual.

I. ANTECEDENTES PROCESALES VINCULADOSA LOS RECURSOS

II.1. De la Sentencia.

Cumplidos los plazos procesales la representación del Ministerio Público, presentó acusación formal contra Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Videz, por el delito de Estafa agravada, conducta identificada en los arts. 335 y 346 bis del CP; por su parte Luís Orlando Cuba león en representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL), presentó acusación particular contra los hoy recurrentes por la comisión de los delitos de Conducta Antieconómica y Estafa, descritos en los arts. 224 y 335 del CP. El Tribunal de origen por Auto de 4 de agosto de 2015, de fs. 70 y vta., dispuso la apertura de juicio oral contra los acusados Cuellar Ayala y Avaroma Vides, por la comisión del delito de Estafa Agravada. Más adelante, en audiencia de 26 de noviembre de 2015 (fs. 181 a 185) se dejó sin efecto el anterior Auto emitiéndose uno nuevo, en el que fueron incorporados los delitos acusados por ENTEL SA, disponiéndose la apertura de debates por la comisión de los delitos de Conducta Antieconómica (art. 224), Estafa (art. 335) y Estafa Agravada (art. 346 bis) todos del Código Penal.

El 20 de julio de 2016, el Tribunal de Sentencia Primero en el Distrito Judicial del Beni, pronunció la Sentencia Nº 11/2016, a través de la que dispuso la declaratoria de autoría y culpabilidad en la comisión del delito de Conducta Antieconómica de Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Videz, absolviéndolos por la comisión del delito de Estafa.

Dicha resolución dentro del margen que ocupa a los motivos planteados en casación, fundó la condena emitida en los siguientes criterios de orden fáctico y jurídico:

Previa transcripción del contenido del art. 224 del CP, el Tribunal de origen, manifestó que:

“es menester indicar que se entiende por servidor o servidora público y para ello nos remitimos a la constitución política del estado art. 233, que de manera genérica establece “son servidores públicos las personas que desempeñen funciones pública.

Y al no existir una definición precisa nos remitimos a otras normas legales es así que la Ley SAFCO…en su art. 28 dice: “Servidor Público se refiere a los dignatarios, funcionarios y toda otra persona que preste servicios en relación de dependencia con autoridades estatales, cualquiera sea su fuente de remuneración.

La Ley 004, no define el concepto el servidor o servidor público, sin embargo para efectos de esta Ley se debe entender por servidor público de manera amplia a toda persona natural o individual que desempeña funciones públicas o preste sus servicios en relación de dependencia en cualquiera de las instancias de la administración pública en el ámbito nacional, regional o local, independientemente de su jerarquía, condición o fuente de remuneración.

Desarrollando el contenido del art. 4 de la Ley 466…en el cual indica la naturaleza de la empresa pública del nivel central del estado siendo esta una persona jurídica en la que participa el Estado, se desenvuelve en un ámbito jurídico de carácter público-privado, en las formas y condiciones establecidas en la referida Ley. constituyéndose en una unidad económica encargada de la producción de bienes y/o prestación de servicios. La empresa pública podrá tener carácter estratégico y/o social. Concordante con el art. 5 relativo a las tipologías de estas empresas públicas misma que en su inc. b) dice, empresa estatal Mixta – EEM, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado mayores al 70% y menores al 100% y aportes privados de origen…concordante con el art. Transitorio 2 I. refiere a que las sociedades comerciales en las que el sector público posea un paquete accionario mayor al 70% y menor al 100% a la fecha de publicación de la norma, adoptarán la tipología de empresa estatal mixta, debiendo cumplir el siguiente procedimiento de conversión. Las empresas ENTEL SA y DATACOMSRL, parágrafo II, que a los efectos del parágrafo III, vienen a ser su filial. Conforme se tiene en la disposición final art. 1 num. 6 que dice: es empresa filial de la empresa nacional de Telecomunicaciones ENTEL SA, la empresa DATACOM SRL.

Que, con relación a lo establecido en el art. 61 de la misma Ley cual en su parágrafo II dice: adicionalmente, la responsabilidad `por la gestión de las empresas públicas en el marco de lo establecido en la Ley Nº 004…alcanza a las empresas estatales, estatales mixtas y estatales intergubernamentales, así como a los representantes del sector público en los órganos de gobierno de las empresas mixtas, sociedades de economía mixta sujetas a la presente Ley, y otras empresas o unidades económicas en las que tenga participación el Estado, independientemente de su naturaleza jurídica. A este efecto, son aplicables los tipos penales referidos a conductas de los servidores públicos” (sic)

Sobre la calidad de servidores públicos en los acusados el Tribunal de sentencia determinó que en efecto ambos poseían dicha cualidad, apoyando tal afirmación en los siguientes elementos probatorios:

“MP-P-16: Informe de Fernando Cuellar Ayala a ICB, de fecha 09 de abril de 2014 que su parte final dice ‘desde fecha 01 de septiembre del 2013 de 2014su persona como jefe de operaciones no ha realizado ningún transacción comercial de ninguna índole de valores a nuestros usuarios finales, de acuerdo a lo revisado y constatado en el movimiento de comercialización en el TTB Venta no se encuentra ninguna Venta, no se cuenta con documentación de respaldo por no haber tenido ninguna comercialización’” (sic)

“MP-P-32: Informe de auditoría especial elaborado por Nestor V. Rodríguez H. abogado de Asuntos Legales…dentro del contenido se hace referencia a un requerimiento de fecha 20/11/2014…en cuya parte principal refiere el faltante de equipos móviles y tarjetas prepago en almacenes asignados a personal de Multicentro DATACOM Regional Trinidad, refiere que Fernando Cuellar fue contratado en fecha 3 de junio de 2013 para desempeñar funciones en el cargo de sub jefe de Multicentro, con las obligaciones específicas siguientes:

Realizar tareas, trabajos y actividades encomendadas por DATACOM SRL, con mayor lealtad, honestidad, eficiencia, transparencia y capacidad procesional, en estricta observancia de las normas y procedimientos internos de la Empresa. A cuyo efecto asume total responsabilidad en la ejecución del trabajo encomendado.

Realizar el trabajo e informa sobre el avance del mismo en forma periódica al Gerente General y/o inmediato superior, así como a la persona que se señale para el efecto.

Cumplir con las funciones y desarrollar el trabajo encomendado en los ambientes u oficinas que DATACOM SRL asigne al efecto.

Cumplir a cabalidad con los procedimientos y normas internas de DATACOM SRL.

Marco Antonio Avaroma Videz, contratado por DATACOM SRL en fecha 03 de julio de 2013, para desempeñar funciones en el cargo de Coordinador Logístico en Multicentro en la Regional Trinidad, con las siguientes obligaciones: [fueron reiteradas las mismas descritas anteriormente]

Durante el desarrollo de sus funciones se han identificado que los señores Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Videz, contravinieron las normativas y procedimientos vigentes por los siguientes:

En fecha 08 de 07 de 2014 se procedido al recuento físico de existencia de los almacenes asignados al persona del Multicentro DATACOM Trinidad, asimismo, se procedió a la verificación de documentos y registros en el sistema informáticos TTB Ventas, evidenciando que los almacenes asignados a los ex funcionarios…presenta faltantes en los diferentes ítems y que corresponde a equipos móviles y tarjetas prepago, en cuyas conclusiones se establece indicios de responsabilidad civil por Bs. 3287.635,12 equivalentes a $us 47.074.01 en contra de:

Fernando Cuellar Ayala…ex sub Jefe de Multicentro DATACOM Trinidad, por un importe de Bs 262,740,00.

Marco Antonio Avaroma…ex coordinador logístico de Multicentro DATACOM Trinidad por un importe de Bs. 62.395,12.

Fernando Cuellar Ayala…y…Marco Antonio Avaroma Videz, por el importe de Bs. 2.500, equivalentes a $us. 3569,19, por el cobro al cliente PUI y cuyo monto no fue ingresado a la recaudación del Multicentro DATACOM Trinidad y no se atendió la solicitud de servicio requerido.” (sic).

Lo transcrito anteriormente sirvió al Tribunal de Sentencia para concluir:

“…normativa por medio de la cual este Tribunal tiene la certeza de que las empresas ENTEL SA y DATACOM SRL, son empresas Estatales Mixtas, y los dependientes de estas empresas a la luz de dichas leyes son ‘Servidores Públicos’.

Habiendo identificado uno de los elementos constitutivos del delito de Conducta Antieconómica referido a la calidad del sujeto activo del delito ‘la servidora o el servidor público’ y el sujeto pasivo las ‘instituciones o empresas estatales’.

Identificada también, se tiene la relación de dependencia del acusado Fernando Cuellar Ayala se tiene establecida por las literales (MP-P-16), (MP-P-32) que puntualmente dice: Fernando Cuellar Ayala contratado en fecha 03 de junio de 2013, para desempeñar el cargo de Sub Jefe de Multicentro Trinidad, Marco Antonio Avaramo Videz, contratado en fecha 3 de julio para desempeñar el cargo de Coordinador Logístico e Multicentro en la Regional Trinidad. Y a todas las declaraciones testificales de cargo que fueron producidas en juicio oral, quienes en forma unánime manifestaron conocer a los acusados…describiéndoles en audiencia de juicio oral y refiriendo que estos trabajaban en la empresa Entel que para el caso de autos ya se tiene sentado ut Supra que DATACOM SRL viene a ser una empresa filial de ENTEL SA, por tanto ambas son empresas estatales mixtas.

Que, el delito de Conducta Antieconómica es un delito propio de servidores públicos que se encontraren en labores de administración en empresas públicas, la mala administración debe ser evidente o por falta de resultados positivos, cuando los mismos fueren previstos, o por la pérdida económica en los casos injustificados imputables al administrador incumplido.

Dentro del tipo penal se encuentra otro presupuesto típico imprescindible para considerar la adecuación a la conducta, que sería el cargo que desempeñaren los acusados de este delito, siendo menester referir que en el caso de autos, en cuanto a la tipificación con relación Fernando Cuellar Ayala de acuerdo al cargo que ocupaba, se remite al elemento del tipo penal ‘u otros de responsabilidad’ siendo este cargo; Sub Jefe de Multicentro Regional Trinidad, asi como para el acusado Marco Antonio Avaroma Videz, siendo el cargo este: Coordinador Logístico en Multicentro Regional Trinidad, cumpliendo con otro de los elementos constitutivos del tipo.

El elemento daño a los intereses del estado…se ha demostrado objetivamente e el Considerando VIII mediante el cual el Tribunal ha demostrado el daño económico al Estado, acusados que con su actuar han subsumido su conducta a cabalidad a los elementos constitutivos del hecho reprochable y penalmente punible” (sic).

II.2. De los recursos de apelación restringida.

II.2.1. Recurso de apelación restringida de Marco Antonio Avaroma Vides.

Pro actuación saliente de fs. 333 a 343, el citado apeló la Sentencia de grado, planteando:

Errónea aplicación del art. 224 del CP, pues se lo condenó considerándolo un servidor público cuando él carecería de esa condición especializante. Expresó: “que nunca [fue] un servidor público sino que siempre [fue] un trabajador asalariado de la empresa DATACOM SRL tal como se encuentra acreditado con el contrato de trabajo por tiempo indefinido de fecha 3 de julio de 2013” (sic).

La parte final del art. 224 del CP refiere que las condiciones de tipicidad exigen que la conducta sea producida en instituciones o empresas estatales, de lo que para que una “empresa sea estatal se requiere que el 100% del capital sea del Estado, y si el Estado participa con el capital privado aunque sea en el 99%, se constituye en una empresa mercantil regulada por el Código de Comercio” (sic). Agregó que por efecto de los arts. 7 y 47 de la Ley 466, el régimen legal aplicable es el Código de Comercio y el régimen laboral aplicable es la Ley General del Trabajo.

Inobservancia del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), pues por disposición de dicho precepto la Ley 466 de 26 de diciembre de 2013, no puede ser aplicada en forma retroactiva a su relación contractual con data al 3 de julio de ese año, “ni tampoco puede ser aplicada bajo el argumento de la retroactividad de la Ley 004” (sic).

Inobservancia del art. 180 parág. I de la CPE, al considerarse vulnerado el principio de legalidad, pues no podía condenársele por un tipo penal propio que exige la condición de servidor púbico en el agente.

Inobservancia del art. 165 del CP, pues su persona “nunca fue electa servidor público ni fue nombrada servidor público” (sic) cuando dicha norma retrata tal exigencia a efectos de validez jurídico penal.

Inobservancia de la Ley 466 en su Disposición Transitoria Segunda parágs. I) y II), inc. b) y III) Disposición Final art. 1 num. 6), dado que tal norma determina que el régimen legal y laboral de las empresas públicas se sujeta al Código de Comercio y a la Ley General del Trabajo, afirmando que “esta Ley 466 no [lo] convierte en servidor público sino…más bien establece…su régimen legal” (sic).

Expresó que la prueba MP-P-15 fue valorada defectuosamente, no acreditaría su condición de funcionario público como concluyó la Sentencia, aseverando que “la condición de servidor público se acredita con una credencial que establezca que [fue] electo en un proceso eleccionario o un nombramiento o memorándum de designación por autoridad competente [como] lo establece el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público” (sic), más cuando hasta la fecha de interpuesta la apelación restringida “la empresa DATACOM SRL…sigue siendo una empresa mercantil” (sic).

Alegó que conforme ordena la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 466, no convierte de pleno derecho a ENTEL SA y DATACOM SRL en empresas públicas mixtas, sino que para migrar o convertirse de empresas mercantiles a empresas estatales mixtas deben cumplir con el procedimiento de conversión establecido en dicho precepto; añadiendo que no constase en las actuaciones del proceso prueba literal que acredite esa conversión.

II.2.2. Recurso de apelación restringida de Fernando Cuellar Ayala.

A través de memorial de fs. 358 a 362 vta., el nombrado recurrió en apelación restringida denunciando violación al principio de legalidad contenido por el parágrafo I9 del art. 180 Constitucional, argumentando a tal efecto:

Errónea aplicación de la Ley sustantiva respecto a la adecuación de su conducta al tipo penal de conducta antieconómica, amparado en el art. 370 inc. 1) del CPP, cuestionando la afirmación del tribunal de origen sobre su condición de servidor público, cuando dicha condición no fue cierta, dado que la relación con DATACOM SRL se basó en un contrato de trabajo de índole laboral. La Sentencia no tuvo en cuenta que DATACOM SRL previamente a ser considerada bajo la tipología de empresa estatal mixta, debe realizar un procedimiento de conversión, como lo determinase la esa ley en su Disposición Transitoria Primera parág. III), la Disposición Transitoria Segunda parág. II) y III), Disposición Final Primera parág. I) num. 6), proceso “concluye con el registro de la empresa y de los documentos correspondientes en el registro de comercio…no se puede suponer…la migración de DATACOM con ENTEL, sino más al contrario directamente se remiten sin ninguna prueba a la promulgación de la ley 466.” (sic).

Expresó que “no hay una sola prueba aportada ni por el querellante ni por el representante del MMPP que demuestren…que hubiese sido servidor público, siendo que sustentan su sentencia en la ley 466 para determinar que son empresas estatales mixtas y los dependientes de estas empresas son servidores públicos como también así en la prueba MP-P-15, prueba que no es suficiente para…los alcances del tipo penal, además que la carga de la prueba…corresponde al acusador quien debió presentar documentación y prueba fehaciente que acredite y demuestre [la condición de servidor público] y no solo argumentar que por ser trabajador de DATCON SRL, se [lo considere] como servidor público” (sic).

“en lo referido al art. 61 parágrafo II de la ley del 466…por cuanto este aspecto que determina la referida ley no se encuentra tipificado como delito, es decir que el art. 224 del CP, no ha sido derogado ni modificado para introducir los alcances para la Ley 004, que menciona el art. 61 parágrafo II de la Ley del 466.” (sic).

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, en conocimiento de las acciones de apelación restringida emitió el Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril, que bajo la relación del Vocal Camargo Pedriel y el voto del Vocal Candia Saavedra, declaró la improcedencia de ambos recursos, confirmando en tal consecuencia la sentencia. Este fallo, se compone de dos partes, relativas a la respuesta de cada uno de los recursos, contenido que por su trascendencia dentro del análisis de fondo a ser expuesto por esta Sala, es reproducido a continuación.

Respuesta al recurso de apelación restringida de Marco Antonio Avaroma Vides:

En torno al defecto contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP, referido a la errónea aplicación del art. 224 del CP, en lo que es la condición de servidor público en el agente, luego de transcribir la integridad de esa última norma, expresó que: “…por los puntos impugnados corresponderá al Tribunal de apelación, en el específico caso, como corresponde, a efectos de determinar si la empresa empleadora, se constituye en una pública, mixta o del Estado propiamente, consiguientemente con relación a los demás elementos constitutivos, al no haber sido impugnados, en mérito a la competencia establecida en el art. 398 del CPP, no corresponde su consideración legal [pues] inicialmente no se [observó] ninguna errónea aplicación del art. 224 del CP, correspondiendo pasar a considerar los otros puntos de impugnación, en cuanto a determinar o no, si le corresponde la condición de servidor público al acusado.” (sic).

Sobre la inobservancia del art. 123 de la CPE, los de apelación expresaron que: “que más que una aplicación retroactiva de la Ley, se tiene que considerar propiamente la transformación de la Empresa DATACOM SRL y ENTEL SA, a entidad o empresa estatal mixta, lo que indudablemente acarrearía, al cambio de su condición de trabajador a servidor público; toda vez que lo que tendría que tomarse como base, sería los actos que generaron la conducta ilícita investigada, a efectos de la aplicación de retro o irretroactividad, consiguientemente no corresponde mayor consideración legal al respecto, toda vez que en su momento se consideró si a tiempo de la comisión de los hechos el acusado se constituía o no en servidor público y no propiamente la vigencia o aplicación de la Ley No 466, a tiempo de la contratación del acusado.” (sic).

Con relación a la condición (existente o no) de servidor público, a objeto de la subsunción de la conducta desplegada a lo descrito por el art. 224 del CP y la afectación al principio de legalidad postulado por el art. 180 Constitucional, la inobservancia del art. 165 del CP y de los arts. 7 y 47 de la Ley 466, y que la literal MP-P-15, hubiera sido valorada erróneamente, pues la misma no acreditase la condición de servidor público en función a los arts. 4 y 5 de la LEFP, el Tribunal de apelación concluyó: “…respecto al incumplimiento del art. 180 parág. I de la CPE…no viene al caso su consideración toda vez que en caso de aplicarse la subsunción del tipo penal previsto en el art. 224 del CP, en razón de su condición de servidor público, se ha realizado la debida fundamentación legal, exponiéndose la aplicación de las normas legales vigentes, que determinan esta situación correspondiendo solamente si las normas y leyes citadas, son aplicables al caso concreto en lo relativo al establecimiento de los significados de términos empleados, de funcionario público y empleado público, que ante la generalidad de esta normativa, toda vez que al tipo penal específico de referencia se establece la de servidor público, correspondiendo en este caso, que la condición inicial del acusado, que fuere contratado en su condición de trabajador de la Empresa DATACOM SRL ha cambiado con la transformación de esta empresa a una empresa estatal mixta, lo que llevó justamente al tribunal de sentencia, a tener la certeza que los dependientes de éstas, se constituyen en servidores públicos, conforme lo fundamentan a fs. 39 y vlta.” (sic).

“sobre la inobservancia de la Ley 466, conforme lo argumenta el Tribunal de sentencia, a fs. 39, en el art. 6 inciso b) de la Ley mencionada, las sociedades comerciales en las que el sector público posea un paquete accionario mayor al 70 por ciento, a la fecha de publicación de la norma adoptarán la tipología de Empresa estatal mixta; y lo previsto en la disposición final primera parág. I en su numeral 6), que establece como filial de ENTEL SA a DATACOM SRL; complementando ello en el art. 61 de la misma ley, en su parág. II señala que adicionalmente, la responsabilidad por la gestión de las empresas públicas en el marco de lo establecido en la Ley No. 004 alcanza a las empresas estatales, estatales mixtas y estatales intergubernamentales, así como a los representantes del sector público en los órganos de gobierno de las empresas mixtas, sociedades de economía mixta y otras empresas o unidades en las que tenga participación el Estado, independientemente de su naturaleza jurídica. A este efecto, son aplicables los tipos penales referidos a conductas de los servidores públicos a más de la previsión de lo contemplado en la Ley 1178 que regula en su art. 28, que servidor público, se refiere a los dignatarios, funcionarios y toda otra persona que preste servicios en relación de dependencia con autoridades estatales, cualquiera su fuente de remuneración.” (sic).

En lo que fue el reclamo de errónea valoración de la prueba MP-P-15: “se debe aclarar que conforme a la fundamentación de fs. 33, los miembros del Tribunal de sentencia, hacen la mención, en sentido de demostrar en ella, su condición de responsable de FRONT PLUS 3 TRINIDAD, cargo que desempeñaba el acusado, y consiguientemente, luego del análisis y valoración de las normas legales referidas, es que concluyen en que se constituyen en servidores públicos, al formar parte de la empresa DATACOM SRL y esta ser una filial de ENTEL SA, las que se constituyen en empresas estatales mixtas.” (sic).

Sobre el proceso de conversión de DATACOM SRL a empresa estatal mixta, se concluyó que: “se debe tener en cuenta, la previsión del DS No. 29544 de 1 de mayo de 2008, relativo a la nacionalización de ENTEL SA, modificado por el DS 29771 del 30 de octubre del año 2008, en su art. 2, así lo también lo previsto en el art. 7 parág. II del DS No. 29544 sumado a lo que concluido por los de apelación, luego de la valoración legal pertinente, en el punto referido a que al constituirse en empresa filial de ENTEL SA conforme lo argumenta el Tribunal de sentencia a fs. 39, en el art. 6 inciso b) de la Ley [466] y lo previsto en la disposición fina l primera parág. I en su numeral 6), que establece como filial de ENTEL SA a DATACOM SRL, complementando ello en el art. 61 de la misma Ley en su parág. II…a este efecto son aplicables los tipos penales referidos a conductas de los servidores públicos.” (sic).

Respuesta al recurso de apelación restringida de Fernando Cuellar Ayala.

Sobre el agravio de errónea aplicación del art. 224 del CP, al no haberse cumplido el proceso de migración de DATACOM SRL a empresa estatal mixta dentro los alcances de la Ley 466, el Tribunal de alzada consideró que “la condición inicial del acusado, que fuere contratado en su condición de trabajador…ha cambiado, con la transformación de esta empresa a una empresa estatal mixta, lo que llevó justamente al tribunal de sentencia, a tener la certeza que los dependientes de estas, se constituirían en servidores públicos, conforme lo fundamentan a fs. 39 y vlta. Del contenido del a sentencia en su considerando IX de los fundamentos jurídicos de adecuación de la conducta de los acusados al tipo penal de conducta antieconómica” (sic). En lo demás el Tribunal de apelación reiteró de manera textual la respuesta otorgada al coimputado Avaroma Vides, misma que fue extractada en el acápite viii, precedente.

FUNDAMENTOS DE LA SALA

Como ya estuvo identificado en el Auto Supremo Auto Supremo 469/2017-RA de 29 de junio, ambos recursos de casación poseen similitud en su motivación, siendo concurrente en ambos casos el uso de los mismos instrumentos procesales recursivos, una base fáctica casi idéntica (como lo es el desarreglo con las determinaciones sobre la calidad de servidor público y la queja sobre la forma de resolución adoptada por el Tribunal de apelación, reclamando una respuesta individualizada y no conjunta); de tal manera, con fines de más clara y expedita exposición de argumentos, la Sala analizará ambos recursos divididos en tres temáticas, que además de ser coincidentes guardan el orden y correlación de los apartados I.2.1 y I.2.2, respectivamente.

III.1. Primer motivo

Contradicción a doctrina legal aplicable

Los recurrentes consideran que el principio de legalidad inscrito en el art. 180 del CPE y el derecho al debido proceso contemplado por el art. 115.II Constitucional, fueron vulnerados al fundarse una condena por un delito que exige la condición especial de servidor público en el agente, cuando ellos no lo fueran. Manifiestan que su relación con DATACOM SRL, tiene origen en un contrato laboral por tiempo indefinido ordenado por la legislación laboral y comercial. Alegan, que la consideración de los tribunales inferiores sobre la calidad de empresa estatal mixta es errada por cuanto la Ley 466, establece procedimientos específicos para la conversión a esa calidad. Invocaron como precedentes contradictorios los Autos Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 315/2006 de 25 de agosto, 431 de 11 de octubre de 2006, 312/2016-RRC de 21 de abril, 329 de 29 de agosto de 2006, 116 de 4 de abril de 2002, 209/2015-RRC de 27 de marzo, 488/2015-RRC de 17 de julio, 660/2014 de 20 de noviembre y 085/2012-RA de 2012.

III.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes contradictorios invocados.

El Auto Supremo 047/2012-RRC de 23 de marzo, fue pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia con motivo al recurso de casación interpuesto por BTO dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra y otros, por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Homicidio Culposo, previstos por los arts. 154 y 260 del CP, denunciando que el Auto de Vista impugnado efectuó una errónea concreción del marco penal, pues sin considerar que el recurrente no era funcionario público, los declararon autor de un delito de Incumplimiento de Deberes, que conforme el planteamiento del recurso, sólo puede ser cometido por un funcionario público.

El precedente en cuestión consideró que el en ese momento recurrente “en su condición de constructor suscribió un contrato con el Gobierno Municipal de La Paz, para ejecutar trabajos de Mejoramiento Barrial, que debería ser ejecutado en el plazo de treinta y cinco días…de este antecedente inequívocamente se concluye que el imputado cuando se suscitaron los acontecimientos el 23 de mayo de 2007, no era funcionario público…pero inexplicablemente…en el Auto de Vista, se limita a declarar la improcedencia del recurso, sin precisar ni especificar el delito por el que es condenado” (sic). Con esa descripción, la Sala pronunciante, razonó que “estos errores contradicen al principio de legalidad, porque se deja al recurrente en una situación de incertidumbre, pues éste no conoce con precisión porqué delito se le condenó y porqué se le impuso la pena, persistiendo en éste la duda de haber sido condenado por un delito que corresponde a un funcionario público” (sic) para después concluir que los de instancia incurrieron en error in iudicando, por una indebida subsunción de la conducta del ahora recurrente en los tipos penales por el que se le acusó, dejando sin efecto el Auto de Vista y pronunciando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Ante la evidente infracción de la norma penal sustantiva, en la que incurrió el Tribunal de alzada, por la falta de precisión en la labor de subsumir la conducta del recurrente al tipo penal por el que se le condena, dejando a éste en la incertidumbre y la duda de haber sido condenado por el delito de incumplimiento de deberes que sólo puede ser cometido por un funcionario público; sin que el imputado hubiere ejercido esa condición en el momento de la comisión de los delitos acusados; corresponde, velando por el cumplimiento del principio de legalidad y el respeto de la garantía del debido proceso, que se ordene se dicte nuevo Auto de Vista, que corrija la aplicación errónea de la Ley Sustantiva Penal en la que incurrió, debiendo precisar y especificar el delito por el que es condenado el imputado, la pena que debe cumplir y las razones de la determinación del quantum de la pena”

Por su parte el Auto Supremo 315/2006 de 25 de agosto, emitido en la tramitación de un proceso penal por delitos contenidos en la Ley 1008, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, pues la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia consideró que las instancias inferiores aplicaron indebidamente la ley sustantiva al no haber subsumido su conducta en el tipo penal de Transporte De Sustancias Controladas y calificar su conducta como Tráfico de Sustancias Controladas, sentando a tal efecto la siguiente doctrina legal aplicable:

“…los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 y 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, por un tipo penal que no le corresponde, en evidente infracción de norma penal sustantiva, toda vez que el tipo penal de `transporte de sustancias controladas`se encuentra previsto en el artículo 55, constituyéndose en norma especial frente al tipo penal descrito en el artículo 48 de la Ley Nº 1008. La conducta descrita por el artículo 48 de la Ley Nº 1008 que establece el ´tráfico de sustancias controladas´ tiene por elemento esencial la `comercialización´de sustancias controladas ilícitas en una de las formas que establece el artículo 33 inciso m) de la referida ley especial, si la conducta del imputado no se encuentra vinculada a estos fines pero es `ilícita per se´ por una norma especial, ésta debe aplicarse.”

El Auto Supremo 431 de 11 de octubre de 2006, fue emitido dentro de un proceso seguido por el delito de Suministro de Sustancias Controladas, en el que la extinta Corte Suprema concluyó que el hecho se subsumía al delito de Tentativa de Suministro de Sustancias Controladas incurso en los arts. 51 de la Ley 1008 con relación al art. 8 del CP, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“que la calificación del hecho a un tipo penal determinado es en razón a describir primeramente el hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito; es necesario tomar en cuenta que la conducta general descrita por el tipo penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se identifica por la descripción de sus peculiaridades, si estas se subsumen a todos los elementos constitutivos de un tipo penal, recién podrá calificarse el hecho como delito incurso en tal normativa; en caso de que falte la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito o en su caso se adecua a tentativa u otra figura delictiva”.

En cuanto al Auto Supremo: 209/2015-RRC de 27 de marzo, su doctrina legal aplicable precisó que una resolución de apelación restringida es ilegal las veces que anule una sentencia que no haya efectuado correctamente la subsunción de los hechos y no emitir nueva sentencia en base a los principios de la intangibilidad de los hechos y de las pruebas. La Sala Penal del Tribunal de Justicia en esa ocasión sentó la siguiente doctrina legal aplicable: