AS/0974/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 974/2016 Sucre: 18 de agosto 2016 Expediente: LP-184-15-S Partes: Enrique Choque Flores y Tomasa Limachi Patzi. c/ Felipe Perez Sarzuri y

Lucila Choque de Pérez.

Proceso: usucapión. Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 265 a 267 vta., interpuesto por Jorge Pérez Choque, contra el Auto de Vista de fecha 29 de diciembre de 2014, de fs. 249 a 250 vta., pronunciado por la Sala Civil Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso Usucapión, seguido por Enrique Choque Flores y Tomasa Limachi Patzi contra Felipe Perez Sarzuri y Lucila Choque de Pérez, el Auto de concesión del recurso de fs. 293, y;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez de Partido Segundo en lo Civil y Comercial de la ciudad del Alto -La Paz, pronunció Sentencia Nº178/2012 de fecha 15 de mayo cursante de fs. 74 a 75, por la que declaró: “PROBADA la demanda de fs. 13 a 14 de obrados, interpuesta por Enrrique Choque Flores y Tomaza Limachi Patzi, en consecuencia, previa ejecutoria de la presente norma individual y la existencia de la autoridad de cosa juzgada, se dispone por operada la usucapión decenal o extraordinaria del Lote de Terreno ubicado en la Zona 16 de Julio , Calle Eulert No. 508, con una superficie de 500 Mts.2 de la ciudad de El Alto en favor de : ENRRIQUE CHOQUE FLORES Y TOMAZA LIMACHI PATZI, debiéndoseles por ante la oficina de Derechos Reales de la ciudad de El Alto, asignar una nueva matricula computarizada, disponiéndose la inscripción definitiva del lote de terreno motivo de Litis en favor de los actores, a cuya finalidad expídase las correspondientes ejecutoriales de ley”.

Resolución de primera instancia que fue apelada por Jorge Pérez Choque en su calidad de heredero a través de su representante, por escrito de fs. 83 a 86, a cuyo efecto la Sala Civil Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de La Paz (previas nulidades dispuestas) mediante Auto de Vista de fecha 29 de diciembre de 2014, cursante de fs. 249 a 250 vta., CONFIRMÓ totalmente la Sentencia Nº 178/2012 de 15 de mayo de 2012 de fs. 74-75 de obrados, bajo el fundamento que: “los extremos denunciados por la parte apelante ya fueron dilucidados en el Auto Supremo No. 236/2013 de fecha 13 de mayo de 2013 y que cursa en el expediente a fs. 161 a 164” líneas siguientes esta resolución señala:“ indicar que dichos extremos ya fueron absueltos en la sentencia apelada en su considerando III, mediante el cual demuestran los requisitos de procedencia de la usucapión extraordinaria, habiendo demostrado la posesión continuada, pacifica e ininterrumpida; como también el trascurso del tiempo exigido por Ley; por lo que, no son evidentes los extremos denunciados por la parte apelante .por lo que no corresponde acoger la alzada”.

Resolución que fue impugnada vía recurso de casación de fs. 265 a 267 vta., por Jorge Pérez Choque, el cual, se analiza.

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Forma.-

1.- Acusa violación de forma en ambas instancias señalando, que en su recurso de apelación formuló varios agravios entre ellos la ilegal admisión de la demanda, la publicación de un ilegal edicto que le causa indefensión, empero, el Auto de Vista soslaya referirse a los mismos, señalando únicamente que ha tenido oportunidad de asumir defensa, empero, no se ha tomado en cuenta que la demanda está dirigida contra los posibles herederos y no posibles propietarios, por lo que, correspondiendo al Juzgador dar aplicabilidad al numeral 4) del art. 327 del Código de Procedimiento Civil y oficiar a diferentes institución para determinar quienes son las personas demandadas, extremo que evidencia vicios que son de orden público y cumplimiento obligatorio.

2.- Señala que existe una acción ilegal del defensor de oficio, debido a que actuó de forma negligente, sin realizar acto procesal alguno, aspecto que hace viable la nulidad de obrados como orienta el Tribunal Constitucional.

Fondo-

1.-Aduce que en su recurso de apelación ha descrito que no procede la usucapión de un inmueble con legitimo propietario registrado en DDRR conforme determina el art. 1538 del CC., debido a que existía un vínculo contractual de anticresis entre su padre con los actuales actores que han construido precariamente en terreno ajeno sin autorización que se negaron a devolver y atemorizaron con denuncia, y refiere que se envió carta notariada y la junta de vecinos ha intervenido documentalmente demostrándose que su posesión es violenta y clandestina, de acuerdo a los documentos que corren a fs. 104-120.

2.-En cuanto a la carta notariada acusa que existe omisión de pronunciamiento sobre esa certificación de los vecinos y también ausencia de fundamentación, debido a que no se pronunció sobre lo puntos apelados, omite la expresión clara precisa convincente suficiente en sus conclusiones.

Respuesta al recurso de casación.

Con relación al primer agravio, señala que no se ha causado indefensión debido a que uno de los herederos ha asumido defensa, aspecto que también ya habría sido considerado en el AS 236/2013, misma consideración que se tiene contenido en el AS 509/2014, en cuanto al defensor de oficio de la misma forma ya fue motivo de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo.

Sobre el fondo expone que la invocación del art. 1538 del CC., no es aplicable, debido a que se demanda la usucapión decenal establecida en el art. 138 del CC., y la causa no se trata de una de la publicidad de un derecho real.

En cuanto a la vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, alude que el recurrente no refiere como se ha vulnerado dicha norma.

Y por último señala que todas las disposiciones invocadas por el recurrente no son propias para un recurso de casación en el fondo, confundiendo el recurso de casación en el fondo con él de forma.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- Incongruencia por omisión art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

En este entendido, se ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso.”.

En este antecedente, el Tribunal de casación a momento de realizar el análisis sobre los reclamos de incongruencia omisiva en que habría incurrido el Tribunal de Alzada respecto a los puntos acusados en apelación, se debe tener presente que al ser un aspecto que acusa un vicio de forma como es la incongruencia omisiva que afecta la estructura de la resolución, el análisis debe limitarse a contrastar en el contenido de la resolución la existencia o no de dicha omisión, razonamiento compartido por el Tribunal Constitucional Plurinacional que en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1083/2014 de 10 de junio, ha interpretado los alcances del recurso de casación en la forma en relación a la falta de respuesta a los puntos de agravio del recurso de apelación, conforme desarrolla: “…En ese contexto, cabe recalcar que, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ante el planteamiento de un recurso de casación en la forma, debe limitar sus consideraciones a las causales establecidas en el art. 254 del CPC. En el presente caso, al estar extrañada la falta de respuesta a los puntos de agravio identificados en el recurso de apelación, el Tribunal de casación debe limitar su consideración únicamente para establecer si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente, lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo; así, los Magistrados demandados, luego de efectuar un examen de los antecedentes del legajo procesal, concluyeron que el Tribunal de apelación, otorgó la respuesta extrañada, inclusive extrayendo citas textuales que ellos consideraron como respuestas a la apelación contra la Sentencia; por lo tanto, el Auto Supremo Nº 434/2013, no incurre en incongruencia omisiva ni carece de la debida motivación, ya que la labor del Tribunal de casación estaba restringida a efectuar el control para determinar si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente y, fue ésa la misión que cumplieron los Magistrados demandados; por lo tanto, cumple con el debido proceso” (las negrillas y subrayado son nuestras).

III.2.- De la Nulidad Procesal.

Si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la C.P.E. que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105 –II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.

Criterio ya sustentado en el AS 348/2014 de fecha 02 de julio 2014 entre otros.

III.3.- De la prescripción adquisitiva y de la posesión alegada.

Sobre el tema en el AS. 176/2016, (doctrina aplicable III.3) se ha expuesto: “Respecto a la prescripción adquisitiva y posesión alegada: En el Auto Supremo Nº 410/2015 de 09 de junio, respecto a la usucapión decenal se ha señalado que: “el art. 138 del Código Civil preceptúa que “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años”; asimismo el art. 87 del mismo sustantivo civil establece que la posesión es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real, de igual forma, este artículo señala que una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa, entendiéndose como detentador, a los inquilinos, anticresistas, usufructuarios u ocupantes, quienes por su condición de transitorios, no ejercitan posesión por si mismos sino para el propietario o verdadero poseedor del bien; además, resulta pertinente indicar que para la procedencia de la pretensión de usucapión decenal o extraordinaria que fue planteada por la recurrente, se deben cumplir con ciertos requisitos que son necesarios, es decir, que deben concurrir los dos elementos de la posesión, que son: el corpus, que es la aprehensión material de la cosa y, el animus, que se entiende como el hecho de manifestarse como propietario de la cosa, posesión que debe ser pública, pacífica, continuada e ininterrumpida por más de diez años; elementos que la diferencian del resto de las figuras jurídicas como la detentación, ocupación y otros que solo constituyen actos de tolerancia que no fundan posesión. Con relación a la detentación, el art. 89 del Código Civil, señala que: “Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a titulo universal”. En consecuencia de lo examinado se colige que para la procedencia de la usucapión no solo es necesario acreditar la ocupación física del bien inmueble por más de diez años, sino demostrar la posesión efectiva del bien inmueble por más de diez años con la concurrencia de los dos elementos de la posesión que son: el corpus y el animus, además que dicha posesión ha sido ejercitada de manera pública, pacífica, continua e ininterrumpida”.

Por su parte el Auto Supremo Nº 484/2014 de 29 de agosto ha establecido que: “En la posesión, el poder material que se ejerce sobre el bien se sustenta en la voluntad libre e independiente de usar o aprovechar económicamente el bien como si se tratara del propietario, es decir, sin que se reconozca dominio ajeno sobre el mismo, es precisamente esa actitud lo que marca la diferencia entre la posesión y la tenencia; en ésta última el poder o relación material de la persona con el bien, que se usa o aprovecha, está mediado por dependencia o subordinación a la voluntad de otro sujeto, lo que equivale a sostener que se reconoce dominio ajeno sobre el bien y se somete al mismo”.

Asimismo, sobre la “interversión” del título de detentador a poseedor la jurisprudencia concretada por la ex Corte Suprema de Justicia y con el que este Tribunal Supremo comparte criterio en el A.S. Nº 196 de 8 de junio de 2002, ha señalado que el precarista no puede usucapir en ningún tiempo: “para usucapir en forma extraordinaria o decenal según la legislación abrogada o la vigente, la ley exige esencialmente la posesión continuada e ininterrumpida con calidad “animus domini” de modo de quien ingresa como precarista o detentador, mientras no cambie su título que lo habilite como poseedor no puede usucapir en tiempo alguno...”.