AS/1010/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1010/2018

Fecha: 05 de octubre de 2018

Expediente: SC-147-17-S

Partes: Eduardo Alejandro y Domingo Alberto, ambos Frerking Fernández por sí y

en representación de Walter Nilo, Gaby Grette y Óscar Roberto Frerking

Fernández. c/ Fernando Frerking Fernández, Enzo Bagnoli y Ruth

Elizabeth Suárez de Bagnoli.

Proceso: Nulidad de contrato, acción reivindicatoria y resarcimiento de daños

y perjuicios.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación planteado por Eduardo Alejandro y Domingo Alberto, ambos Frerking Fernández por sí y en representación de Walter Nilo, Gaby Grette y Óscar Roberto Frerking Fernández, cursante de fs. 477 a 481 vta., impugnando el Auto de Vista N° 360/2017 de 30 de agosto, cursante de fs. 474 a 475 pronunciado por la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario de nulidad de contrato, acción reivindicatoria y resarcimiento de daños y perjuicios que siguen contra Fernando Frerking Fernández, Enzo Bagnoli y Ruth Elizabeth Suárez de Bagnoli, el Auto de concesión de 18 de octubre de 2017 de fs. 487, Auto Supremo de admisión N° 1191/2017-RA, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Planteada la demanda ordinaria de nulidad de escritura, cancelación de inscripción, reivindicación y pago de daños y perjuicios de fs. 121 a 130 vta., presentada el 25 de octubre de 2010 (fs. 131), fue contestada negativamente por Ruth Elizabeth Suárez de Bagnoli y Enzo Bagnoli, quienes igualmente, opusieron como excepción, la prescripción de todo presunto derecho patrimonial que pudiesen reclamar los demandantes (fs. 151 a 153 vta.).

2. Fernando Frerking Fernández, con memorial presentado el 13 de diciembre de 2010, contestó la demanda señalando que es drogadicto y que como no percibía recursos económicos le permitieron el uso del inmueble ubicado en la calle Chuquisaca 145, actualmente 175, a efecto de que perciba alquileres. Añadió que ingresó en la cárcel entre 2001 y 2004, lapso en el que fue buscado por Enzo Bagnoli quien lo engañó aprovechándose de su condición, realizando una supuesta compra del inmueble en litigio pero que no recibió ningún pago (fs. 157 a 158).

3. En el curso del proceso, se acreditó el deceso de Walter Nilo Frerking Fernández (fs. 171), cuyos presuntos herederos fueron notificados con la demanda y con el auto de admisión por edicto cuyas publicaciones cursan de fs. 168 a 170.

4. Del certificado de defunción de fs. 358, consta el fallecimiento del codemandado Fernando Frerking Fernández, acaecido el 9 de noviembre de 2014, cuyos herederos fueron convocados al proceso por edictos de prensa, habiéndose adjuntado las publicaciones de fs. 386 a 387.

5. Tramitado el proceso, se dictó la Sentencia N° 144 de fecha 11 de julio de 2016 (fs. 392 a 400 vta.), con la que el Juez Público Civil y Comercial Duodécimo de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, declaró probada en parte la demanda y en consecuencia, nula la transferencia efectuada a través de la Escritura Pública 158 de 4 de febrero de 2004 y la cancelación en las oficinas de Derechos Reales, solo en la parte que corresponde a los demandantes, salvándose la parte que corresponde a Fernando Frerking Fernández; asimismo, dispuso la reivindicación del inmueble en su alícuota y declaró improbada la petición de pago de daños y perjuicios. También, declaró improbadas las excepciones planteadas por Enzo Bagnoli y Ruth Elizabeth Suárez de Bagnoli.

6. De fs. 460 a 461, cursan las publicaciones de los edictos expedidos para la notificación con la sentencia a los herederos de Walter Nilo Frerking Fernández codemandante y de Fernando Frerking Fernández, codemandado.

7. Los demandantes, con memorial de fs. 402, solicitaron enmienda y complementación, petición que fue deferida con Auto de 22 de agosto de 2016 (fs. 403), que complementó la Sentencia 144 de fs. 392 a 400 vta., ordenando la cancelación en oficinas de Derechos Reales sobre la Matrícula 7.01.1.99.0051001 solo en la parte que corresponde a los demandantes. Por su parte, los demandados – a través de su representante legal – solicitaron aclaración y complementación de la sentencia, emitiéndose el Auto de 18 de noviembre de 2016, con el que se rechazó la petición (fs. 423).

8. De fs. 406 a 408 vta., cursa el recurso de apelación parcial presentado por Eduardo Alejandro y Domingo Alberto, ambos Frerking Fernández por sí y en representación de Walter Nilo, Gaby Grette y Óscar Roberto Frerking Fernández, que fue ratificado por memorial de fs. 430 a 431 vta.

9. David Añez Alí, representante legal de los codemandados, Enzo Bagnoli y Ruth Elizabeth Suárez de Bagnoli, contestaron y se adhirieron al recurso de apelación, señalando que existió incumplimiento de deberes porque en la sentencia debía considerarse la contestación y las excepciones opuestas y con estudio de las pruebas, establecer si fueron probadas, lo que el juzgador no realizó; también denunciaron, la existencia de errores de conceptos y violación de la ley y falta de compulsa de la prueba de descargo (fs. 435 a 440 vta.).

10. La Sala Tercera en lo Civil, Comercial, Familiar, de la Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, con Auto de Vista N° 360/2017 de 30 de agosto de 2017, determinó anular obrados hasta fs. 390 inclusive, disponiendo que el juez A quo, ordene que se cumpla con lo señalado en la normativa adjetiva civil, respecto de las notificaciones mediante edictos de prensa y la designación de un abogado defensor de oficio en caso de que no se apersonare ningún heredero; al efecto, consideró que no se designó abogado defensor de oficio a los herederos de Fernando Frerking Fernández (fs. 474 a 475).

11. Planteado el recurso de casación de fs. 477 a 481 vta., fue concedido con Auto de fs. 487 y admitido con Auto Supremo N° 1191/2017-RA de 13 de noviembre.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

En su recurso de casación, planteado en la forma, los recurrentes Eduardo Alejandro y Domingo Alberto, ambos Frerking Fernández por sí y en representación de Gaby Grette y Óscar Roberto Frerking Fernández, formularon los agravios que se resumen a continuación:

El Auto de Vista de 30 de agosto de 2017, incurre en notorias contradicciones a la ley lo que origina que sea una resolución ilegal, arbitraria e injusta porque los edictos de prensa fueron publicados mediante dos publicaciones incumpliendo lo dispuesto por el art. 125 del Código de Procedimiento Civil y que no se designó defensor de oficio a los herederos del codemandado Fernando Frerking Fernández y por ello, la sentencia fue dictada sin cumplir con los requisitos señalados.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, a través de providencia de 4 de abril de 2016, se ordenó la extensión de edictos para notificar a los herederos del de cujus Fernando Frerking Fernández y posteriormente, el 13 de abril de 2016 (fs. 384 a 385), se retiró el edicto para su publicación.

De acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Civil, el régimen de comunicación procesal previsto en los arts. 73 al 88 de dicha norma procesal civil, entró en vigencia a partir del 19 de noviembre de 2013; por consiguiente, desde esa fecha y conforme con el art. 79.II de la citada disposición legal, los edictos se publican en dos ocasiones y no tres veces como ilegalmente señaló la resolución recurrida aplicando una resolución derogada como es el art. 125 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo correcto era dar cumplimiento al art. 78.II del procesal civil.

No existe ley adjetiva civil que sancione en forma expresa la nulidad de obrados por no haberse decretado la rebeldía de una de las partes; al contrario, el art. 55 del Código de Procedimiento Civil, sostiene que se citará a los herederos o al tutor mediante edictos para que, en el plazo de treinta días, asuman el proceso en el estado en que se encontrare, norma que en ningún párrafo prevé que se tiene que designar un defensor de oficio.

Continuó señalando que el tribunal de apelación, al pronunciar la resolución impugnada, omitió el trámite esencial que le impone el art. 265 del Código Procesal Civil, porque debía dictar resolución sobre los puntos resueltos por el inferior en la Sentencia de 11 de julio de 2016 y autos complementarios de 22 de agosto y 18 de noviembre, ambos del mismo año, y sobre los agravios expresados en los recursos de apelación de fs. 406 a 408 y fs. 435 a 440; al no haber actuado de ese modo, ha desconocido su propia competencia por lo que corresponde su nulidad por vulnerar las normas citadas y sin observar la concurrencia de los principios de trascendencia, especificidad y convalidación. Tampoco cumplió la doctrina legal señalada en los AA.SS. 304/2016 de 6 de abril, relativo a la congruencia de las resoluciones, 329/2013 de 4 de julio, sobre el principio dispositivo, punto en el que remembró los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante.