AS/1010/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1010/2023-RRC

Sucre, 20 de junio de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 53/2023

Magistrado Relator: Msc. Olvis Egüez Oliva

I. DATOS GENERALES

Mediante el memorial presentado el 17 de abril de 2023, a fs. 321-333 vta., Omar Ramos Gemio, promovió recurso de casación impugnando el Auto de Vista 14/2023 de 30 de marzo, a fs. 285-301, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido contra suya por el Ministerio Público y otra, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 75/2022 de 14 de noviembre, a fs. 82 a 103 vta., el Juzgado de Sentencia Penal Segundo Anticorrupción y contra la Violencia hacia las Mujeres del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Omar Ramos Gemio, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas y pago de responsabilidad civil a favor de la víctima y del Estado.

Conforme los hechos enunciados como objeto del proceso, se tiene que se acusó al imputado cometer tocamientos de tipo sexual sobre su hija de dos años de edad.

II.2. Apelación Restringida.

Más adelante, el imputado formuló recurso de apelación restringida a fs. 108 a 123, resuelto por Auto de Vista 14/2023 de 30 de marzo, a fs. 285-301, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que lo declaró improcedente, confirmando la Sentencia.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 667/2023-RA de 16 de junio, corresponde el análisis de fondo ante la denuncia de supuesto defecto procesal absoluto por incongruencia omisiva y violación de la garantía del debido proceso, en su componente de derecho a la debida fundamentación, vulneración de los arts. 124 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE); puesto que se precisó que el Auto de Vista impugnado, incurrió en falta de exhaustividad así como en una escasa labor en la fundamentación a la hora de abordar y resolver el recurso de apelación restringida. En rigor expresó el recurso: “conforme consta en de antecedentes del proceso, el recurso de apelación restringida interpuesto…fue fundamentado en diferentes motivos, los que simplemente no han sido respondidos o si se ha tratado de resolver estos fundamentos se lo ha hecho de manera inmotivada, incluso con evasivas, sin pronunciarse en el fondo de cada uno de los motivos” (sic).

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

IV.1. Recurso de apelación restringida - alcances

IV.1.1. El juicio oral es la instancia en la que, de forma más eficiente, se concretan las diversas aristas del debido proceso, siendo ese justamente el sentido de lo contenido en el art. 329 del CPP, al advertir que el juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación; en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción. En cambio, el recurso contra la sentencia emanada de un juicio oral tiene un objetivo distinto. Desde una perspectiva de derechos fundamentales, este supone el derecho a toda persona respecto de cualquier decisión que los afecte y que dicha decisión sea revisada por otra autoridad para evitar que se hayan cometido errores o se hayan afectado los derechos durante su desarrollo ilegítimamente, y se pretende asegurar que la persona condenada haya tenido un juicio justo.

En la doctrina y jurisprudencia es pacífico el criterio que atribuye al juicio oral, contradictorio, continuo y público como mejor instrumento de conocimiento del caso. Pero lograr calidad de información, no evita la arbitrariedad de las decisiones; es inútil obligar a quien juzga, a someterse a la ley, si es libre de elegir los hechos sobre los cuales decide. Nada importa si en su fuero íntimo, quien resuelve adquiere convicción sobre el caso por medio de intuiciones, pre-juicios, hipótesis de trabajo o impresiones inmediatas. Nada de esto cuenta en la motivación del fallo, donde deben prevalecer los argumentos racionales, las hipótesis confirmadas y las valoraciones convalidadas culturalmente aspectos que en la perspectiva de la jurisprudencia ha venido a componer el nominado control de logicidad de la sentencia.

El Auto Supremo 372/2020-RRC de 28 de julio, extractando las principales notas de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre los alcances y complexión del recurso de apelación restringida a la luz de la garantía del art. 8 num. 2), inc. h) de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) expresó:

“En el recurso de apelación restringida, por su lugar inmediato posterior a imponerse una pena y anterior a su ejecución, los Tribunales de apelación tienen para sí la función de mayor operatividad e importancia dentro la estructura orgánica de la jurisdicción ordinaria, pues son los jueces de apelación aquellos que marcarán la pauta y ejercerán el control en las manifestaciones que sobre la Ley se produzca en juzgados y tribunales y controlando la intensidad de observancia de los derechos y garantías constitucionales aplicadas en materia penal; sin embargo dicha labor, no se encuadra dentro de una suerte de paternalismo procesal, ni se rige desde el albedrío de la autoridad jurisdiccional o el discurso de las partes, sino pesa sobre ella, tanto la comprensión de su naturaleza en el sistema que conforma, esto es, el sistema procesal acusatorio imbuido de la Ley 1970; y, la delineación sobre derechos, garantías y postulados presentes en la Constitución Política del Estado, todo en pos de reportar que el trabajo de juzgados y tribunales tanto ha sido adecuado en aplicación de la norma como representa la más correcta de las decisiones posibles.

Bajo la idea que los límites de apelación restringida no están librados al albedrío, teniendo presente además que dicho recurso debe satisfacer lo más posible la revisión integral de una sentencia emitida en sede penal, la jurisprudencia nacional adoptó una postura intermedia sobre tales premisas, así, el Auto Supremo 174/2014 de 15 de agosto, basando su argumento en los alcances venidos a partir del Fallo del caso Herrera Olloa c/ Costa Rica pronunciado por la CIDH y acoplándolos al derecho interno a partir de la jerarquización normativa entramada en el art. 410 Constitucional, consideró que la lectura de los arts. 407 y 408 del CPP, debía tener una aproximación a esa doctrina sin factorizar elementos propios del nombrado ‘margen de apreciación nacional’. Tomando como parámetros la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de la República Argentina en la el Fallo de 20 de septiembre de 2005 (Causa N° 1681 – caso Casal), concluyó que “el esfuerzo de revisión de los Tribunales debe estar acompañado por la identificación de los recurrentes de las vulneraciones a la sana critica en la fundamentación y argumentación de la sentencia”.

El argumento del Auto Supremo 174/2014, propuso establecer una media intermedia entre el postulado Constitucional en torno al juicio penal (publicidad, inexistencia de fueros especiales, derecho a la impugnación, etc.) y las posibilidades interpretativas de los arts. 407 y 408 del CPP, llegando a conclusión que el límite de revisabilidad en supuestos de impugnación encuentra límite en el principio de inmediación y es aplicable en el marco de lo reclamado por quien se considere agraviado. En tal escenario, el citado fallo es explicativo y enfático al distinguir que:

“lo no revisable es lo que surge directa y únicamente de la inmediación”;

“la imposibilidad de revalorizar de prueba, solo existe si el [Juez o] Tribunal de Sentencia, ha fundamentado y argumentado el valor de la prueba de manera que su decisión será razonable y se encuentre justificada como argumento que fundamente la sentencia”; y

“el esfuerzo de revisión de los Tribunales debe estar acompañado por la identificación de los recurrentes de las vulneraciones a la sana critica en la fundamentación y argumentación de la sentencia”

De ahí que, los eventuales reclamos contra una sentencia deben ser de contenido sustancial. De ninguna manera se trata, de seleccionar arbitrariamente algún segmento de un determinado fallo para reprocharle su falta de motivación, fundamentación o contradicción, pues antes debe tenerse presente que un fallo es una unidad que, y si es que a lo largo de su contenido permite su comprensión y explica las razones de su decisión de manera suficiente, deberá tenérselo por adecuadamente fundamentado, más allá de vacíos que no comprometan el fondo, para los que se tiene reservado la rectificación expresada en el art. 414 del CPP.”

IV.1.2. El posible error que el Tribunal puede haber cometido no sólo puede darse en la aplicación, interpretación o determinación de la ley pertinente, sino también en sus conclusiones respecto de lo que ocurrió, siendo el umbral a alcanzar el de verdad histórica, como se desprende de la parte in fine del art. 23.I Constitucional. En este sentido, prima la visión de que el derecho a recurrir es un mecanismo del imputado para obtener una revisión de la decisión pronunciada y evitar así errores que lo perjudiquen. Esta revisión de los hechos que realice el Tribunal Revisor debe estar limitada cuando la decisión de condena es producto de un juicio que satisface las exigencias del debido proceso.

Si bien las condiciones que reviste el trabajo de revisión en los tribunales de apelación, debe enmarcarse de forma necesaria y obligada en los principios que hacen al juicio oral, principalmente en los de inmediación y contradicción; sin embargo, la concepción de recurribilidad de una condena, debe también adquirir satisfacción, no solo por ser un postulado por el art. 180.II Constitucional, sino ya, por la comprensión emanada del derecho a recurrir pregonado en el art. 8 de la CADH. De tal manera entonces, la jurisprudencia local ha sido constante al señalar que las condiciones de legitimación para que los Tribunales de apelación ejerzan control sobre los hechos declarados probados por los juzgados de instancia (por ejemplo entrar a discutir la determinación de un hecho con base en el testimonio de un testigo), sólo es posible cuando el recurso de apelación restringida observa tópicos contrarios a las reglas de la lógica, la experiencia y conocimiento científicamente afianzados.

Así pues, la posibilidad de revisión integral de una sentencia, enunciada por la Corte IDH, entre otros en el célebre caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, considera esta Sala puede comprender, de manera no restrictiva dos tipos de posibilidades, el “juicio de mérito” y el “juicio de legitimidad”. El de “mérito” sobre la capacidad de la prueba para demostrar la hipótesis acusatoria; siendo la propia acusación su objeto de análisis, y es, sustancialmente, un juicio sobre la prueba que traduce percepciones sensoriales en argumentos cuya plausividad lógica y jurídica legitiman la sentencia. Sus valoraciones, aun siendo fruto de la inmediación, no pueden cimentarse en impresiones subjetivas; se requieren motivos cognoscibles para el imputado y objetivados para su eventual revisión

En cuanto al juicio de “legitimidad”, éste no se vincula directamente con la prueba, sino con los criterios de valoración utilizados por la autoridad judicial de origen, siendo que su objeto no es la acusación, sino los motivos de la sentencia, revisa los argumentos del juez de mérito, sin evaluar la prueba, limitándose a verificar la existencia de motivación sobre la relación entre prueba y condena (o absolución).

IV.2. Fundamentación de las resoluciones judiciales – canon de suficiencia

Según el art. 180 parág. II Constitucional, el Estado garantiza la impugnación de las resoluciones judiciales; para el caso del proceso penal, aquel derecho es regulado en la forma por los arts. 407 y 408 del CPP.

Entiende la Sala que dentro la relación de tiempos y contenido que regulan la apelación restringida, así como la descripción de su oportunidad y alcance, no puede sino concluirse que dichos motivos resumen la totalidad de posibles defectos o vicios jurídicos en que pueda haber incurrido un juez o tribunal de sentencia; lo flexible del enunciado ‘inobservancia o errónea aplicación de la ley’, da cuenta de ello, mostrando la extrema amplitud con la que el legislador ordinario dispuso el alcance de la revisión, con lo cual y sin embargo, la aplicación interpretativa refiere también a un suerte de invocación a las partes que recurren en orden a la forma en la que presentan sus recursos, emplazando que éstos respondan a criterios de claridad expositiva y certeza normativa.

No obstante ello, tal amplitud es ante todo una regulación, una regla que determina tanto las formas en las que un recurso deba ser construido, como a la par, genera los marcos competenciales para el pronunciamiento de los tribunales de alzada; en ese orden, el art. 396 núm. 3) del CPP, determina como regla general aplicable a todos los recursos que “se interpondrán…con indicación específica de los aspectos cuestionados de la resolución”; siendo que, más adelante en la misma norma de manera específica en su art. 398, reitera dicha regla con los siguientes términos, “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”. La frecuencia en el señalamiento de la triada, fallo impugnado, agravio y pronunciamiento, a criterio de los suscribientes, constituye un factor de alerta en torno a la intención del legislador ordinario, de reprimir acciones oficiosas por parte de los Tribunales de alzada, modulando o reinterpretando los agravios de los recursos; y, principalmente encausar la fase de recursos, como un espacio de eventual revisión integral de una sentencia, más no un foro abierto a cualesquier tópico que fuera de ésta genere opinión, conflicto o debate en las partes, desfigurando la entidad de lo que se trata impugnar.

Se concluye, entonces, que todo tribunal de alzada debe circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución a partir de los reclamos inmersos en los recursos, es decir, en la forma en la que fueron formulados. El art. 398 del CPP, a tiempo de pronunciarse sobre la competencia de los Tribunales de alzada, ordenando que circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, ordena una regla de doble vía pues, si bien expresamente impide el pronunciamiento de fallos ultra petita, a la par prohíbe también la emisión de fallos infra petita. Ordenando el deber de exhaustividad en la respuesta de las cuestiones puestas en su consideración. La labor de control de logicidad reconocida a los tribunales de apelación es en sí la función de mayor operatividad e importancia dentro la estructura orgánica de la jurisdicción ordinaria, pues son los jueces de apelación aquellos que marcarán la pauta y ejercerán el control en las manifestaciones que sobre la Ley se produzca en juzgados y tribunales y controlarán la intensidad de aplicación de los derechos y garantías constitucionales aplicadas en materia penal y principalmente. Por estas razones su labor, no se restringe a la llana función de verificación de cumplimiento de requisitos de validez, sino en reportar que el trabajo de juzgados y tribunales tanto ha sido adecuado en norma como representa la más correcta de las decisiones.

Es doctrina de este Tribunal, que, si bien es cierto que la incongruencia omisiva constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 398 del CPP y del postulado visto en el art. 115 parág. I Constitucional, o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, se ha diferenciado entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas: respecto de las primeras, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global; sin embargo, la exigencia de congruencia referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y no de una mera omisión es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Cuando se habla de congruencia en el escenario del sistema de recursos, el punto de partida es sin duda el art. 398 del CPP, por el que se impone la regla que “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución.”, debiendo extenderse que la norma alude tanto al resultado que el apelante pretende obtener, como -especialmente- a los argumentos que sustentan esa pretensión y el fundamento jurídico que le hace soporte, sin que la autoridad judicial por ese mismo efecto y la relación de normas orgánicas contenidas en el art. 17 de la LOJ, puedan modificar lo solicitado, alterando de oficio la acción ejercitada.

IV.3. Vulneración o inobservancia del art. 124 del CPP

La argumentación en materia penal, no solo es importante por constituir el remanso del debido proceso (aunque a la par sea cajón de sastre de la práctica forense a la hora de impugnar) sino que a fines prácticos es el escenario donde la autoridad jurisdiccional lejos de actuar con ligerezas, reflexiona; aprehende los hechos, y constata que de ellos se hacen manifiestos todos los elementos que componen al fenómeno delito, meditando en la concurrencia de antijuridicidad y culpabilidad, actuar de otra forma, es decir, caer en la ligereza de suponer que un hecho ocurrió y ese existir por sí mismo constituye delito, es simplemente un tipo de argumentación inexistente.

Por ello, considera la Sala, que en el ámbito procesal, específicamente lo que es materia de impugnaciones en el orden de la Ley 1970, y sus modificaciones, todo reclamo que invoque supuestos de yerros en la fundamentación de las resoluciones, no puede de forma alguna ser un tema dejado a la subjetividad o diferencias de perspectivas ya sea de las partes o bien de la propia autoridad judicial, sino en todo caso, responder a patrones y estimaciones que provengan de la misma Norma, siendo que en ese entender la jurisprudencia de esta Sala a través de Auto Supremo 263/2022-RRC de 21 de abril, precisó:

“…los primeros apuntes orientados a definir un estándar o bien un patrón para determinar del modo más objetivo posible el grado de suficiencia de motivación en las resoluciones judiciales, se orientan en cada tipo de género en primer término y conforme las particularidades de cada caso en concreto, pues no será lo mismo fundamentar una Sentencia que un Auto interlocutorio que suspenda el proceso, o bien providencias de diversa índole.

No obstante, existe sí un criterio rector para inspeccionar una denuncia de insuficiencia en la motivación, proveniente del art. 124 del CPP, así pues, si esta norma precisa que, las sentencias y autos interlocutorios, expresaran los motivos de hecho y derecho en los que basan sus decisiones, es posible inferir que aquellas resoluciones deben poseer mínimamente dos bloques, a saber, (*) fundamentación normativa y (*) fundamentación fáctica.

En el primer caso, la fundamentación normativa debe contener la enunciación y justificación suficiente de las normas y principios jurídicos en que se funda la decisión, así como la justificación suficiente de su aplicación a los hechos del caso, no solo es exigible el apunte sobre las normas que definirá la resolución, menos se trata de la estéril inscripción de contenidos extensos de jurisprudencia que pretenda soportar un decisorio empero sin antes haberse argumentado su pertinencia al caso y sustancialmente a la norma que envuelve al caso.

En cuanto a la motivación fáctica, en los supuestos que no constituyan solución al litigio, ya fuera en forma de sentencia o auto interlocutorio, la motivación no podría consistir en la mera transcripción de los argumentos de las partes, o bien la reproducción íntegra de la Sentencia, sino ante todo debe exponerse el cotejo de ambos dentro de la línea argumentativa que las partes hayan sentado en memorial de recurso pertinente.

A la hora de evaluar si las fundamentaciones normativa o fáctica de una argumentación jurídica son suficientes, se debe tener en cuenta, no solamente el contenido material del texto de la resolución, sino también su contenido implícito, haciéndose necesario atender al contexto de la motivación, lo que, por lo demás, es indispensable para una lectura cabal de cualquier texto. Para el específico caso de apelación restringida, por el art. 124 del CPP, entendido en el contexto de los principios que hacen las labores de la jurisdicción ordinaria, la motivación judicial se trata de una argumentación racional que debe mostrar no solo el buen entender del juez, sino también que los alegatos de las partes que han sido debidamente tomados en cuenta, sin que ello pueda interpretarse una respuesta exhaustiva a la totalidad de pretensiones de las partes, sino un pronunciamiento sobre los cuestionamientos esenciales y principales del foco de controversia, en este caso de los cuestionamientos realizados al amparo del art. 407 del CPP.

En tal sentido, si bien a la regla de congruencia del art. 398 del CPP, le son inherentes el cumplimiento de derechos y garantías jurisdiccionales, como la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa principalmente, por el principio de legalidad no deja de ser un medio o mecanismo que defina un proceder o manera de actuar, lo que significa que ella no puede ser considerada como medio procesal válido para inducir exámenes sobre otro tipo de derechos e incluso el fondo de la controversia (adjetiva o sustantiva), sino se trata de una regulación de mera forma, que exige corrección formal y suficiente.

Para poder constatar un caso de incongruencia omisiva es necesario que no resulte posible deducir en absoluto los motivos de la respuesta judicial ni tan siquiera por el conjunto de los razonamientos que sustentan la decisión; así como, con el fin de realizar actos no discrecionales o poco reflexivos, quien atienda denuncias que cuestionen fundamentación o motivación, deberá comprobar objetivamente, de existir, que la omisión acusada concierna a cuestiones de tal relevancia, que de haber sido consideradas, sean pasibles a modificar el curso del proceso. En igual proporción, tomando en cuenta que la motivación integra de cierta forma garantías de los derechos al debido proceso y a la defensa, para determinar si una argumentación jurídica es suficiente, un factor a considerar es la incidencia que una motivación deficitaria podría tener en el ejercicio de esos derechos en las partes.

IV.4. Análisis de fondo

De inicio la Sala aclara que no le corresponde formar convicción a partir del examen de unas pruebas cuya producción no presenció; por cuanto, tal facultad incluso les está vedada a los Tribunales de apelación, pues como se tiene abundantemente señalado, tal acto conllevaría la afectación del principio de inmediación que rige las actuaciones procesales en juicio oral, siendo éste la parte medular del sistema acusatorio adoptado por nuestro país. Lo que corresponde a este momento procesal, en primer lugar, es verificar si el Auto de Vista impugnado dio respuesta a las denuncias que sobre incongruencia omisiva el recurrente desarrolló en casación; y seguidamente, corresponderá ejercer control de logicidad sobre esas respuestas.

Dicho ello, en la línea de criterios deducidos desde el AS 667/2023-RRC de 16 de junio, se tiene que la admisiblidad del presente recurso fue definida en el orden de un supuesto de lesión o restricción de los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, en el entendido que el Tribunal de alzada, incurrió en deficiencias en el tratamiento y resolución del recurso de apelación restringida opuesto por el ahora casacionista, con lo cual para mejor exposición la Sala dividirá su análisis en tres tópicos, cuya correspondencia se vincula a los defectos de sentencia descritos en los nums. 1), 4), 5) y 6) del art. 370 del CPP, en la medida de cómo fueron planteados en el recurso de apelación restringida del caso que motiva autos.

IV.4.1. En cuanto el defecto de sentencia planteado en el marco del art. 370 num. 1) del CPP

IV.4.1.a. El primer motivo del recurso de apelación restringida fue la errónea aplicación de la norma penal sustantiva, defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, errónea aplicación del art. 312 del CP, solicitando al Tribunal de alzada controlar el iter lógico de la Sentencia; empero, El Tribunal de alzada no consideró los fundamentos del agravio y resolvió el motivo recurriendo a formularios legales y criterios generales, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias y al simple relato de los hechos, para declarar improcedente el recurso, sin considerar el real fundamento del recurso de apelación restringida y en su respuesta, reemplazando la fundamentación y motivación, con una especie de relato insustancial que no se pronuncia sobre el planteamiento. La forma en que se resolvió el motivo y los otros, lesiona los derechos fundamentales y vulnerando el debido proceso; puesto que, los agravios debieron ser respondidos en forma coherente y motivada, existiendo incongruencia al resolver el agravio planteado, es decir, con ausencia de pronunciamiento del Tribunal de alzada.

Bajo el marco del art. 370 num. 1) del CPP, el recurrente planteó un supuesto de errónea aplicación de la ley sustantiva por errónea calificación de los hechos, donde se hizo un repaso de los contenidos que fundaron los hechos probados en la Sentencia, apuntando junto a la descripción de la prueba que sustentase cada aspecto, cuestiones que fueron declaradas improcedentes por el Tribunal de apelación, todo bajo el siguiente detalle:

Recurso de apelación restringida

Auto de Vista 014/2023

“El delito de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del Cgo. Penal (modificado por el art. 83 de la Ley 348), expresa que incurre en este delito, el que en las mismas circunstancias de los arts. 308 y 308 bis realiza actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal. En consecuencia, se supone que para que su autoridad concluya imponiendo sentencia condenatoria, debió explicar cómo fueron acreditas las circunstancias que están previstas en los arts. 308 y 308 bis.” (sic)

“…en la declaración de la denunciante, se hace referencia a dos supuestos de forma alternativa, que acariciaba con mis manos los genitales de la menor y que me hubiera encontrado con los dedos en el interior de la vagina de la niña, la hipótesis fáctica cambia y esto hace que el tipo penal también no sea el mismo. En el supuesto de haberse acreditado que tenía los dedos dentro de la vagina de la menor, deja de ser Abuso sexual para constituirse en el delito de violación, ahora, si la estaba acariciando con la mano, esto no pasa de ser una afirmación contradictoria ya que se dice también que cuando la denunciante ingresó a la habitación…afirma, me asusté ¿pudo haber observado estas acciones que implicaban acariciar?” (sic)

“De otro lado ¿cuál el medio de prueba que acredite que el presunto acto tenga una finalidad libidinosa o de satisfacción mía?...esta es una construcción absolutamente subjetiva…con la modificatoria de la Ley 348, la inserción de la expresión ‘actos sexuales no constitutitivos de acceso carnal’, hacen referencia a la intrusión del agente sobre los bienes jurídicos protegidos…

…el delito se presenta cuando el sujeto activo realiza tocamiento lúbrico somático en el cuerpo de la víctima…” (sic)

“…el ilícito tipificado en el Artículo 312 del Código Penal, que resulta autónomo e independiente del delito de Violación, aun cuando se establezca que deben concurrir las mismas características, cuando estas se encuentran reatadas al uso de violencia física, psicológica o intimidación, el delito de Abuso Sexual tiene sus características propias, consistentes en el hecho de practicar actos sexuales no constitutivos de acceso o penetración carnal…” (sic)

“…cuando se trata de Víctimas menores de catorce años, los medios o circunstancias que se exigen en la dimensión de los Artículos: 308 y 308 Bis del Código Penal quedan excluidos, debiendo velar siempre por su interés superior y aplicar la norma que, con preferencia, garantiza este interés; entonces, lo que habrá de considerarse para un juicio de tipicidad, fuera que por su minoría de edad la Víctima no se encontraba en condiciones de resistir una agresión sexual, es que se tenga determinado que se han practicado actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, como en el caso presente, los toques producidos en la zona íntima de la menor, por lo que la conducta del Acusado se ha establecido como típica, al estar al margen de la Ley, antijurídica y culpable porque le es reprochable, ya que la Sentencia tampoco advierte exculpantes o causas de justificación.” (sic)

“En relación a que no se hubieran acreditado los elementos que hacen que su conducta constituya un delito y que la autoridad jurisdiccional de origen debiera haber emitido una Sentencia Absolutoria a su favor, en los términos que se ha expresado el recurso entiende, este Tribunal de Alzada, que no existe una errónea aplicación de la Ley Sustantiva, cuando a lo largo del proceso se ha tratado el mismo ilícito y el recurrente en ningún momento ha disgregado los elementos esenciales del ilícito que, en su criterio, no se configurarían para subsumir su conducta al ilícito atribuido…” (sic)

IV.4.1.b. La acción como categoría del delito constituye su más importante elemento. Interesan al derecho penal solo las acciones humanas penalmente relevantes, aquellas que son expresiones de la voluntad y que producen un resultado socialmente no querido. La acción se constituye de este modo en un límite de aplicación de la teoría del delito, puesto que se debe descartar de su estudio toda expresión o participación del ser humano en que no haya existido voluntad. Toda acción implica necesariamente la determinación de un propósito, meta o fin; pensar de otra manera sería apreciar el mundo de forma ciega ya que es imposible una actuación sin finalidad. La acción, se desarrolla así, en la mente humana con la proposición de esta finalidad, y posteriormente se pone de manifiesto en el mundo objetivo.

Pues bien, ciertamente cuando el Tribunal de alzada refiere que el art. 312 del CP, posee autonomía frente a otras figuras penales, le acompaña la razón; empero, de forma parcial y no en un sentido equidistante a las alegaciones presentadas por el apelante. Del extracto glosado, se extrae con facilidad que el punto neural de cuestionamiento no pretendía traspolar o intercambiar los elementos de los tipos penales contenidos en los arts. 308, 308 bis y 312 del CP, sino pues inquirir en el control que sobre la fundamentación en torno al carácter lúbrico y de contenido sexual que se consideró base de la punición. Cuando por una parte el Tribunal de apelación asevera que el objeto del delito de Abuso Sexual no necesariamente podría limitarse a la exigencia de intimidación, violencia o incapacidad para resistir, ciertamente otorga una respuesta suficiente a la pretensión del apelante, sumada a la cual se precisa la acción en concreto que se reputó como objetivamente constitutiva del delito, ello claro dentro del margen procesal dispuesto, que fue una presunta errónea aplicación de la ley sustantiva o su inobservancia; razones que hacen que este pasaje del motivo de casación no posea mérito.

IV.4.2. En cuanto el defecto de sentencia planteado en el marco del art. 370 num. 4) del CPP

En relación al segundo motivo del recurso de apelación restringida, respecto a que, la Sentencia se basaría en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas de la prueba; se tiene el acta de entrevista de la denunciante que, se incorporó al juicio de manera ilegal por no haber sido sometida a contradictorio, y, dicho agravio fue evadido por el Tribunal de apelación, ya que, no se cuestionó la declaración sino el procedimiento de la autoridad judicial de primera instancia que considera como prueba relevante el acta de entrevista y la valora, pese a que, la prueba es ilegal por mandato del art. 13 del CPP, vulnerando el debido proceso en el marco de los arts. 115 y 117 de la CPE.

En este particular, la Sala considera que lo expresado por el recurrente no posee mérito, toda vez que el objeto central de impugnación se centra en por una parte una cuestión propia a procedimiento, como es el caso de la forma de incorporación al debate de un medio de prueba, y por otra, en el nivel de pertinencia de tratamiento y respuesta de parte del Tribunal de alzada sobre esa misma materia.

En el primer caso, el medio procesal apto para el control de legalidad de una prueba se trata de un tema transversal al objeto del proceso, sin desmerecer la eventual implicancia o incidencia que pueda tener con la forma de resolución final, lo que viene a significar que su tratamiento, al menos prima facie es realizado a través de mecanismos no vinculados al recurso de casación.