AS/1017/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1017/2023-RRC

Sucre, 20 de julio de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Cochabamba 9/2023

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 28 de noviembre de 2022, cursante de fs. 5049 a 5088, Carlos Fernando Reque Rodal, impugna el Auto de Vista 68/2022 de 20 de junio, de fs. 5015 a 5028 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y Jerónimo Vaqueiro Mealla, por la presunta comisión de los delitos de Estafa, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso Indebido de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado, Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 335, 363 bis, 363 ter, 200, 203, 345 y 346 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia de 9 de abril de 2019 (fs. 4315 a 4350 vta.), el Tribunal de Sentencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Carlos Fernando Reque Rodal, absuelto de pena y culpa de los delitos de Estafa, Manipulación Informática, Alteración Acceso y Uso de Documentos Informáticos, Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, establecidos en los arts. 335, 346 bis, 363 bis, 363 ter, 200 y 203 del CP; y, autor y culpable de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de 3 años de libertad; al haberse acreditado los siguientes hechos:

“…en el presente caso no se ha demostrado de manera suficiente que el imputado…haya incurrido en los delitos de estafa con la agravante de víctimas múltiples, manipulación informática, alteración, acceso y uso de datos informáticos, falsificación de documento privado y uso de instrumento falsificado…el Tribunal, al analizar los argumentos del Ministerio Publico, la Acusación Particular y de la defensa, tiene la convicción de que los delitos de: primero para la estafa no evidencia la existencia de engaños o artificios, que provoque o fortalezca error en otro, segundo la agravante de víctimas múltiples no existe que se ha demostrado su emergencia del delito de estafa; tercero para la manipulación informática no existe en la conducta del imputado que haya manipulado datos informáticos, así como para la alteración, acceso y uso de datos informáticos; finalmente con relación a la falsificación de documento privado y uso de instrumento falsificado, no existe un informe pericial que permita establecer que las escrituras numéricas correspondan al imputado; en consecuencia, el accionar del imputado Carlos Fernando Reque Rodal a criterio del Tribunal se subsume en los tipos penales de APROPIACION INDEBIDA y ABUSO DE CONFIANZA, que se encuentran tipificados en los Arts. 345 y 346 del Código Penal…” (sic).

“…existe los hechos punibles e igualmente que el imputado es autor de los mismos; por cuanto de la prueba desfilada se tiene demostrado inicialmente, Carlos Fernando Reque Rodal en su condición de gerente regional…teniendo plena confianza de los dueños de la empresa por cuanto se ha referido que…tenía plena disponibilidad incluso de pedir se designen ciertos funcionarios con la finalidad de que arme su propio equipo de trabajo, es así que haciendo excesivo abuso de confianza…fue más allá que no existiendo autorización para ello, logró realizar intercambio de servicios y por el servicio que se le prestaba a título personal permitiéndose incluso suscribir una adenda en el que firma como gerente regional de Tropical Tours, disposición de boletos que no le fue autorizada mucho menos permitido por la empresa…beneficiándose con un intercambio de servicios y que tenía plena disposición en su calidad de gerente…” (sic).

II.2. Apelación restringida.

Por memoriales, de fs. 4399 a 4409 vta. y 4415 a 4422, los acusadores Gonzalo Ostria Molina, Pedro Antonio Barrientos Loayza y el Ministerio Público formularon recursos de apelación restringida, alegando los siguientes agravios:

Acusaron el defecto procesal previsto en el art. 370 núm. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), alegando que el Tribunal A quo calificó erróneamente la conducta del acusado como Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, cuando en virtud al principio iura novit curia correspondía imponer condena por el delito de Hurto Agravado tipificado en el art. 326 núm. 5 del CP; al no concurrir los elementos esenciales del delito de Apropiación Indebida no existiendo posesión legítima previa, puesto que el acusado pese a ser gerente no tenía las funciones de administrar dineros o recibir pagos, por lo que no concurre el elemento normativo de la obligación de devolver, elementos indispensables para la calificación del hecho.

Asimismo, señalaron que, no concurre el tipo penal de Abuso de Confianza porque no existe la posesión legítima de la cosa por un título posesorio, pues Tropical Tours nunca entregó al imputado en posesión legítima pasajes o paquetes turísticos, como tampoco la función de realizar cobros a favor de la empresa, por lo que la inexistencia de título posesorio hace que la conducta se enmarque en el delito de Hurto Agravado, al haberse apoderado ilegítimamente de pasajes y paquetes turísticos que no le fueron asignados para su venta, toda vez que el acusado solo cumplía funciones administrativas y de control del cumplimiento de los objetivos de la empresa; afectando con sus acciones a los ingresos de la empresa Tropical Tours en un importe que asciende a $us. 868.836,00.-, proveniente de la venta de pasajes y paquetes turísticos sin autorización alguna, constando además que no tuvo la intención de devolver dicho importe, lo que configura el delito de Hurto.

Respecto a la agravante ”5) Sobre cosas que se encuentran fuera de control del dueño”, refirió que se demostró el hecho y el dolo por parte del acusado, puesto que aprovechando el poder que ejercía sobre los funcionarios logró como máxima autoridad apoderarse de pasajes a través de los sistemas y realizar reservas y emisiones, sin control del propietario, porque gozaba de usuario para el control del funcionamiento del movimiento comercial de la empresa.

Finalmente señalaron el error en la tipificación del delito, ya que se demostró que el acusado se apoderó ilegítimamente de pasajes y paquetes para ser vendidos o intercambiados por servicios a más de 400 pasajeros y sin competencia alguna realizó cobros de dinero, invirtiéndolo en la construcción de una casa, por lo que corresponde imponerle una condena de 5 años, por concurrir en el acusado el dolo y dominio del hecho, al tener pleno conocimiento de las facultades y funciones que debía ejercer como Gerente de la empresa Tropical Tours en Cochabamba.

II.3. Auto de Vista 41/2020 de 7 de septiembre.

El citado fallo declaró procedentes los recursos de apelación restringida interpuestas por el Ministerio Público y Tropical Tours y procedente en parte el recurso interpuesto por el imputado; y sin anular la Sentencia aplicando los arts. 413 y 414 del CPP, dictó nueva Sentencia declarando a Carlos Fernando Reque Roldán, autor y culpable del delito de Hurto Agravado, imponiendo la pena de 5 años de privación de libertad.

II.4. Auto Supremo 1171/2021-RRC de 6 de diciembre.

Emitida dentro la presente causa y fruto del análisis en el fondo del recurso de casación interpuesto por el imputado; donde se determinó dejar sin efecto el Auto de Vista 41/2020 de 7 de septiembre, bajo los siguientes razonamientos:

«… El Auto de Vista impugnado en casación, concluyó que el imputado en condiciones de Gerente Regional Cochabamba de la Empresa Tropical Tours, que tenía a su cargo conducir el trabajo que se desarrollaba al interior y, “sin conocimiento de los propietarios de la empresa vendía directamente pasajes de la empresa” así como, el imputado “suscribió un contrato de intercambio de servicios por la suma de Bs.150.000, montos que no fueron registrados en los sistemas de control de la empresa” afirmando que con esas dos conductas se tuvo por acreditado “la apropiación o apoderamiento no autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa”, afirmación última que justamente encierra la controversia y el error reclamados en casación.

Por un lado, en el delito de Hurto, el legislador ordinario ha empleado como conducta base, el verbo rector apoderarse… mientras que el verbo que focaliza la conducta de Apropiación Indebida es el de apropiarse…; en el delito de hurto el autor del ilícito carece por completo del poder jurídico sobre la cosa, mientras que es requisito indispensable de la Apropiación Indebida que el agente detente la cosa bajo título no traslaticio de dominio. Y en el caso del delito de Abuso de Confianza las conductas típicas son retener y causar daño, espectro que es aún más lejano a la codificación del delito de Hurto.

A pesar de que son varias las diferencias que pueden establecerse entre aquellas figuras penales, para la tipificación del delito de Apropiación Indebida la cosa ha debido entrar a la órbita del agente a través de un poder reconocido por el ordenamiento que denoten posesión o tenencia, mientras que en el delito de Hurto el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando pueda aparecer vinculado por razones de no relacionadas con la confianza del dueño, poseedor o tenedor, pues el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del agente.

Por otro lado y en lo que es el delito de Abuso de Confianza, el legislador redactó el tipo de cara que las acciones del agente tomen dos posibles situaciones *causar daño o perjuicio y, *retener como dueño bienes de la víctima, a partir de la confianza dispensada en el primer caso, y a partir de la recepción con título posesorio en el segundo; siendo que, únicamente es exigible aquel título no traslaticio de dominio al que la doctrina hace referencia, en el segundo supuesto, sin que ello quiera suponer que en otras situaciones de similar marco fáctico el primer supuesto deje de existir o sea neutralizado. Entonces, el abuso de confianza no solamente se comete cuando lo entregado se subordina a aquellos contratos que no transfieren dominio, como el de alquiler, prenda, depósito, etcétera, sino también cuando proviene de actos de tenencia jurídica o fiduciaria. En todo caso, que la diferencia entre hurto y abuso de confianza, debe buscarse en la clase de facultades concedidas al agente, o mejor el grado de confianza otorgado, o el de responsabilidad que caracterice las atribuciones del agente…

En los casos de Hurto, por su característica de apoderamiento, los objetos sobre los que recae el injusto, no se hallan en la esfera de custodia del agente, sino en la de sus dueños, poseedores o legítimos tenedores, quienes emplean a dichas personas para ejercer esa custodia, como fuera el caso de los encargados de estacionamiento e incluso los servicios de mensajería; pero, no se encuentra de acuerdo con otros casos, como el del cobrador a quien se le confía la recaudación de dineros, pues lo por él recaudado estará en su ámbito de custodia por la autonomía que alcanza a tener sobre ellos, concurriendo en éste sí, la condición de tenedor, necesaria a la figura del abuso de confianza, más cuando, la relación o contrato de trabajo, por la autonomía y responsabilidad en el manejo de la cosa, se ubica más en el concepto de abuso de confianza que el hurto. Por el lado de la doctrina, se considera que las distintas defraudaciones por abuso de confianza, como la retención indebida o la administración infiel, se diferencian del hurto en que en aquéllas el sujeto activo inicialmente tiene la cosa en su poder de manera lícita, apareciendo el delito cuando dispone de ella, como si fuera el dueño; por el contrario, en el hurto la tenencia es ilícita desde el primer momento, en la medida en que es obtenida mediante sustracción.

En tanto, y lo que es estrictamente al elemento confianza en el delito descrito en el art. 346 del CP, se entiende la fe, la seguridad que se deposita en alguien y en cuya virtud se omiten, respecto de esa persona, las precauciones y cuidados habituales, de modo que abusa de la confianza la persona que, siendo objeto de esa fe o seguridad, y valiéndose precisamente de ella, perjudica patrimonialmente a quien le honró con aquella confianza, que a su turno equivale a la seguridad que se tiene en otra persona, con respecto a la cual no se toman precauciones porque se deposita fe en la misma. Pereda, sobre la confianza, en un ámbito ontológico, sostiene que “en muchas formas y tipos de confiar vale la pena retener algunas características salientes del concepto como la condición o de dependencia, la condición de discernimiento, y la condición 3, o de las expectativas positivas…”, este último elemento, descartando cualquier significado de relación filial de trato, es potencialmente convergente a la relación vista en un contrato de trabajo más aun cuando su naturaleza efectivamente dota de condiciones positivas de acceso y administración de recursos dentro de una empresa, pues en todo caso la naturaleza del ejercicio de esas funciones proviene del ejercicio de comercio propiamente dicho, sector en el que se identifica que las funciones de un gerente provienen de la delegación de funciones ejecutivas de administración, delegación que intrínseca y necesariamente posee rasgos de confianza en función a las expectativas positivas que genera, generándose de tal cuenta un título precario sobre la cosa.

Así pues, la Sala considera que el Auto de Vista 41/2020 de 7 de septiembre, incurrió en contradicción con la doctrina lega del Auto Supremo AS 134/2013-RRC de 20 de mayo, otorgando un alcance distinto a los arts. 345 y 346 del CP, pues la conclusión del Tribunal de apelación en determinar un apoderamiento ilegítimo es ambivalente, pues es derivado de una constante en el proceso, que fue justamente la condición de gerente del imputado, misma que a la vez para ese Colegiado constituye la negación de un estado de confianza nacido en la naturaleza misma del cargo, es decir, si el acusado tuvo la posibilidad material de apoderarse ilegítimamente de bienes ajenos a su propiedad, lo hizo en las condiciones fácticas de ser justamente gerente de la empresa querellante, condición que en si misma constituye un rasgo distintivo de tanto la presencia de un título precario de administración sobre un conglomerado de bienes, así como se deducen condiciones que por ser inherentes a la idea de administración gerencial, hacen que la vigilancia sobre el movimiento de recursos hayan sido confiados por la empresa a fin de que el imputado los manejase de acuerdo con las pautas, políticas o reglamentos de la entidad.

(…)

Por una parte, si bien, la cierta amplitud en torno a la recalificación del injusto es viable en términos distintos a los vistos en acusación, su aplicación en la práctica es regulada a partir de ciertos límites que comprometen garantías esenciales al proceso, a saber, el derecho a la defensa. En autos, el Tribunal de apelación comprendió que una amalgama de hechos y circunstancias, tanto habían sido parte de la hipótesis fáctica de las acusaciones, conformaba la enunciación del hecho en sentencia, como también había sido parte de los debates de juicio oral, por lo cual dedujeron que el imputado pudo efectivamente tener opción a contradecir tales cargos y ejercer amplia defensa; sin embargo, cabe mencionar que, como se anotó, anteriormente, ni la norma menos la jurisprudencia, aceptan la variación de la recalificación jurídica del hecho si tiene que ver con circunstancias que modifiquen la hipótesis fáctica, siendo que en el caso de autos, la variación notable tiene que ver con el entendimiento otorgado sobre el verbo rector del tipo penal en el delito de Hurto, por cuanto, si se tiene por mediante que el verbo ocupa el núcleo de la descripción del injusto, se entiende que no todo verbo tiene el mismo alcance dentro de varios tipos penales, incluso, como sucede en autos, protejan un mismo bien jurídico, un ejemplo traído al azar sería pues, los casos de agresión en la integridad sexual, a pesar de tener cierto marco de hecho común, no será lo mismo Abuso Sexual que Violación en estado de inconciencia y Estupro, pese a que ambos tienen núcleo en el acceso carnal, pues en el primer caso el agente aprovecha dolosamente la inconciencia de la víctima y en el segundo, entendiendo que el bien tutelado es la indemnidad sexual de los menores, no existe conductas agresivas ni que aprovechen estados de inconciencia.

Así pues, resulta notorio, que la situación procesal sobre el objeto de juicio sufrió más de una variación a lo largo del proceso, pues no debe perderse de vista que la presente acción fue impulsada en un primer momento, por tipos penales que si bien, pretendían tener en común, la afectación al patrimonio de la empresa querellante, no necesariamente poseían –en ese momento- relación con el relato fáctico, pues se acusaron delitos que no ocupan acciones relación directa y necesaria con los verbos apropiar y apoderar, como la Estafa, tipos penales de falsedad documental y otros de tipo informático.

La parte final del AV impugnado (fs.4713 vta.) concluye categóricamente sobre el imputado que, “los elementos demuestran claramente en su condición de máxima autoridad a cargo de la Empresa se apoderó ilegítimamente de los recursos de Tropical Tours”, afirmación sobre la que es viable afirmar que si la premisa de inexistencia de título traslaticio de dominio no fue probada a efecto de la subsunción del delito de Apropiación Indebida, como sostiene el Tribunal de alzada, tampoco es presente en antecedentes que el imputado haya carecido de algún tipo de condición particular al caso que inhiba ese título, pues si se toma en cuenta, que como se explicó atrás en esta Resolución, en los casos de Hurto, deben coexistir el acto de apoderamiento ilegítimo sin tenencia o posesión previa, resulta improbable en este caso deducir tales características del lecho fáctico del caso, por cuanto, se tuvo como una constancia a lo largo del proceso, incluso siendo parte de la serie de afirmaciones realizadas por los de apelación, que entre imputado y empresa, existió una relación formal, siendo que rechazar la misma, modular sus alcances o deliberadamente hacer silencio sobre su existencia, es una cuestión que evidentemente corresponde a evaluar y valorar las pruebas, cuando no es justamente la cuestión de hecho medular al caso de autos.

El texto del art. 346 del CP, castiga al que ‘valiéndose de la confianza dispensada por una persona le causare daño o perjuicio en sus bienes, o retuviere como dueño los que hubiere recibido por un título posesorio’, este enunciado no identifica ningún tipo de rasgo o grado de identificación de la palabra confianza, empero sí relaciona ese término con una suerte de conglomerado patrimonial y con el acto de dispensar confianza. Esta indeterminación, entonces no podría conducir a entender la confianza desde un punto de vista moral o que el legislador se refirió a un atributo social entre individuos, o, incluso se trate de la resulta de un trato filial o fraterno, sino que se trata de la relación emergente entre el patrimonio de la víctima y las condiciones que propiciaron la tenencia o administración de éste con el agente.

Por ello, en cualquiera de los casos, afirmar o negar la existencia de confianza a fines de determinación de una conducta penalmente reprochable o identificar la misma como rasgo distintivo de un caso de Apropiación Indebida, o Hurto, constituye necesariamente un asunto de hecho, pues se trata de una circunstancia cuya interpretación debe ser necesariamente derivada de la prueba y la conclusión de que existe o no en el caso concreto, ciertamente hace que el ejercicio de subsunción se vea comprometido con la variación de la hipótesis fáctica

(…)

En este sentido si bien, la jurisprudencia local ha hecho moderadamente plausible modular la calificación jurídica en fase de apelación, en momento alguno sugirió que dicha acto afecte cuestiones que central o circunstancialmente, alteren la determinación de hechos probados en Sentencia, siendo que en los casos que una misma determinación de hechos puede desprender una o más adecuaciones jurídicas, su subsunción deberá en todos los casos, más especialmente en apelación restringida, precautelar primero, que el lecho fáctico no sea variado trascendentalmente, y, que la variación no de pie a generar estados de indefensión.

Así pues, entre Sentencia y Auto de Vista, existen divergencias sobre la calificación jurídica de tipo excluyente, a pesar que en apariencia coincidan en el bien tutelado, en este caso, las condiciones más notorias tienen que ver con la determinación del tipo de acción, es decir, la subsunción al verbo típico, pues no es lo mismo apoderarse que apropiarse, menos aún que causar daño o perjuicio, siendo que una variación en lo que es una y otra calificación, más aun teniendo presente la inicial calificación legal, no solo se tratan de cuestiones accesorias o circunstanciales, sino que en los hechos modifican no solo la narrativa del hecho sino la perspectiva desde la que la acusación y producción de pruebas será realizada. En el caso de Hurto, por ejemplo, poco importaría a la acusación demostrar la existencia de un título precario sobre algunos bienes o la forma en cómo estos fueran manejados por el imputado, con lo cual la estrategia defensiva tornaría, eventualmente otro cariz…» (sic).

II.5. Auto de Vista 68/2022 de 20 de junio

El Auto de Vista 68/2022 de 20 de junio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por el recurrente y declaró procedentes los recursos de apelación restringida de los acusadores; en consecuencia, declaró al imputado autor y culpable del delito de Hurto Agravado previsto en el art. 326-6) del CP, imponiendo la pena de 5 años de privación de libertad, en base a los siguientes fundamentos vinculados al motivo de casación.

Señaló que, en el juicio de tipicidad del Tribunal de Juicio no se evidenció porqué la conducta del imputado se adecuó al delito de Apropiación Indebida, debido a que en los hechos probados no se acreditó la condición objetiva de punibilidad o situación preexistente que tiene que ver con el título por el cual el sujeto activo tiene la cosa y que produce la obligación de entregar o devolver, identificando la conclusión de la Sentencia que expresó “… el imputado Carlos Fernando Reque Roldan en su condición de Gerente Regional de Tropical Tours teniendo plena confianza de los dueños, por cuanto se ha referido que el imputado tenía plena disponibilidad de incluso pedir se designen ciertos funcionarios con la finalidad de armar su equipo de trabajo… Por la excesiva confianza fue más allá y sin autorización logró realizar intercambios de servicios…”; la cual según el de alzada es jurídicamente inadecuada, debido a que no fue identificada en los hechos probados; por lo cual existiría carencia de prueba sobre el hecho de que el imputado tuvo posesión o tenencia legítima de una cosa mueble o de un valor, con obligación de entregar o devolver a la víctima.

Refirió que, el Tribunal de juicio incurrió en un similar error de razonamiento en relación al delito de Abuso de Confianza; debido a que, si bien se afectó la propiedad de la víctima en la venta de pasajes, empero los mismos no hubiesen sido entregados a título posesorio u otro similar, relievando que el imputado fue contratado en calidad de gerente de la empresa, por lo que no se podría sostener como conclusión de razonamiento, que entre la víctima y el imputado haya existido un nexo previo de confianza, ya que no se tiene establecido con elementos de prueba que el imputado adquirió su puesto de trabajo como efecto de la confianza entre ambas partes; observando la conclusión de la Sentencia “… excesivo abuso de confianza que le fue depositado por los dueños de Tropical Tours fue más allá logrando realizar sin autorización intercambios de servicios a título personal, disponiendo boletos de la empresa que no le fueron autorizados…” que sirvió para respaldar la condena por el delito de Abuso de Confianza, sería ilógica.

Bajo estos antecedentes el Tribunal de alzada concluyó que si bien, el Tribunal de juicio aplicó correctamente el principio iura novit curia, empero no efectuó una adecuada labor de subsunción del hecho acusado a los tipos penales descritos en los arts. 345 y 346 del CP. Relievando las siguientes conclusiones fácticas de la Sentencia “… se establece que el procesado, sin lugar a la menor duda, fungía como Gerente Regional Cochabamba de la Empresa Tropical Tours – aspecto que no fue controvertido en audiencia y que en esa su conclusión de ´máxima autoridad´ que tenía a su cargo conducir el trabajo que se desarrollaba en la Empresa, Regional Cochabamba y en esa su condición de máxima autoridad, sin conocimiento de los propietarios de Tropical Tours, vendía directamente pasajes de la Empresa y los montos cobrados no iban a las cuentas de la misma, sino directamente a su beneficio; teniendo como una de sus compradoras a Ximena Baya, quien cancelo la suma de $us.- 2.994, por concepto de pasajes y dichos dineros la nombrada afirmo, en su declaración, que los entregó en efectivo al imputado. Asimismo, en su condición de Gerente suscribió un contrato de intercambio de servicios por la suma de Bs. 150.000.- montos que no fueron registrados en los sistemas de control de la empresa, acreditándose con ello el apoderamiento no autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa, pero que no iban a sus cuentas sino a las del acusado.” y concluyó que la conducta del imputado se adecuó al tipo pena descrito en el art. 326-6 del CP, alegando lo siguiente “... se probó de manera contundente, que CARLOS FERNANDO REQUE RODAL en su condición de Gerente Regional Cochabamba de la empresa Tropical Tours, tenía a su cargo la administración de la empresa a nivel regional, accediendo a distintas competencias y atribuciones; aprovechó tales circunstancias para apropiarse ilegítimamente de distintas sumas de dinero, obtenidas por conceptos de venta de boletos de pasajes que comercializaba la empresa, sin el conocimiento de los propietarios; toda vez que, los dineros obtenidos por la venta del producto (pasajes aéreos) de la empresa Tropical Tours no iban a las cuentas o caja de la empresa, sino directamente a poder y beneficio del acusado. En virtud a dicha conclusión y en función al Art. 414 procesal, corresponde a este Tribunal de Apelación, sin necesidad de anular la Sentencia impugnada dictar una nueva Sentencia, subsumiendo la conducta del imputado en el tipo penal descrito en el Art. 326 Núm. 6) de Código Penal”.

A título de “…Mandato contenido en el Auto Supremo N° 1171/2021-RRC emitido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia…” incorporó parte del AS 134/2013-RRC de 20 de mayo referente a las diferencias entre los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza; y alegó que, el factor fundamental por el cual se consideró que el juicio de tipicidad del Tribunal de juicio fue incorrecto, fue la ausencia de dos elementos objetivos, la posesión o tenencia legítima del bien y que ésta implique la obligación de entregar o devolver, los cuales no estarían presentes en las conclusiones de la Sentencia que son base de los hechos probados.

Relievó el cumplimiento del Auto Supremo, en la nueva resolución emitida, alegando que “en el delito de Hurto el agente carece por completo del poder jurídico sobre el objeto, aún cuando pueda aparecer vinculado por razones no relacionadas con la confianza del dueño, poseedor o tenedor, pues el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular, aún cuando materialmente se halle en manos del agente. En base a la misma premisa de análisis, CARLOS FERNANDO REQUE RODAL, como Gerente Regional de Tropical Tours, tenia entre muchas de sus atribuciones resguardar que la venta de boletos de boletos de pasajes aéreos se realice conforme las reglas de la empresa, su labor estaba condicionado aquello, sin embargo, materializadas las ventas efectuadas de forma directa por el acusado y recibidos los montos también en forma directa, tales recursos económicos de propiedad de Tropical Tours, fueron el objeto de apoderamiento del acusado, disponiendo de los mismos como si fuera propietario de los recursos, que a manera de boletos de pasajes aéreos siempre estará dentro de la órbita de disposición de la empresa, ello por su propia naturaleza, en tanto un pasaje no es emitido a favor del comprador, el propietario seguirá siendo Tropical Tours, no el acusado, sino la empresa, por ello, jamás la posesión es ejercida por Carlos Fernando Reque Roldan y tampoco existen tenencia legitima.” (Sic.).

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 102/2023-RA de 03 de febrero (fs. 5096 a 5100 vta.), corresponde el análisis de los siguientes motivos:

Refiere que el Tribunal de alzada, no cumplió con las disposiciones señaladas en el Auto Supremo 1171/2021-RRC de 6 de diciembre que fue emitido dentro del mismo caso, contraviniendo con el Auto Supremo (AS) 322/2013-RRC de 6 de diciembre.

Reclama que, el Auto de Vista impugnado, adolece de fundamentación, es insuficiente, contradictorio y confuso a tiempo de configurar el delito de Hurto agravado, incumpliendo las directrices del AS 1171/2021-RRC de 6 de diciembre. Contraviniendo los Autos Supremos (AASS) 134/2013 de 20 de mayo, 431/2006 de 11 de octubre, 206/2012 de 9 de agosto y 721/2015-RRC-L de 12 de octubre.

Denuncia que el Auto de Vista no emitió una debida y suficiente fundamentación y motivación, al recalificar el delito por el de Hurto agravado sin ejercer un control de legalidad y logicidad de la Sentencia pues se atribuyó hechos distintos a los investigados y acusados, condenándole por un delito por el cual no asumió defesa; desconociendo la aplicación legal que debió merecer el caso de acuerdo al AS 1171/2021-RRC de 6 de diciembre. Contraviniendo el AS 342/2006 de 28 de agosto.

Reclama que, el Auto de Vista se basó en hechos no acreditados, que no fueron parte de la acusación y en valoración defectuosa de la prueba; en contradicción con el Auto Supremo 241/2005 de 1 de agosto.

Alega que el Tribunal de alzada no consideró la exigencia de la congruencia entre la acusación y la condena, pues la sanción debió ser congruente con el delito acusado y por el cual se defendió, toda vez que inicialmente le atribuyen el delito previsto en el art. 345 del CP para de manera sorpresiva, ser sentenciado por el Auto de Vista por el delito de Hurto de cosas de valor artístico religioso, histórico y científico imponiendo la pena de cinco años, para posteriormente por la sustracción de cosa mueble que se encontraba fuera del control del dueño. Contraviniendo los AASS 235/2002 de 27 de junio y 271/2015-RRC-L de 12 de octubre.

Reclama que, el Tribunal de apelación admitió los recursos de apelación restringida del Ministerio Público y la Acusación Particular, a pesar de su presentación extemporánea, alegando que, al denegarse la solicitud de aclaración, complementación y enmienda, no permitía la ampliación de plazo alguno, trastocando el debido proceso y el principio de legalidad. Contraviniendo el Auto Supremo 276/2007 de 5 de octubre.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista impugnado: 1) no cumplió con las disposiciones señaladas en el Auto Supremo 1171/2021-RRC de 6 de diciembre que fue emitida dentro del mismo caso; 2) adolece de fundamentación, es insuficiente, contradictorio y confuso a tiempo de configurar el delito de Hurto agravado, incumpliendo las directrices del AS 1171/2021-RRC de 6 de diciembre; 3) no emitió una debida y suficiente fundamentación y motivación, al recalificar el delito por el de Hurto agravado pues no ejerció un control de legalidad y logicidad de la Sentencia, atribuyendo hechos distintos a los investigados y acusados, condenándole por un delito por el cual no asumió defensa; desconociendo la aplicación legal que debió merecer el caso de acuerdo al AS 1171/2021-RRC de 6 de diciembre; 4) se basó en hechos no acreditados, que no fueron parte de la acusación y en valoración defectuosa de la prueba; 5) no consideró la exigencia de la congruencia entre la acusación y la condena, pues la sanción debió ser congruente con el delito acusado y por el cual se defendió, toda vez que inicialmente le atribuyen el delito previsto en el art. 345 del CP para de manera sorpresiva, ser sentenciado por el Auto de Vista por el delito de Hurto de cosas de valor artístico religioso, histórico y científico imponiendo la pena de cinco años, para posteriormente por la sustracción de cosa mueble que se encontraba fuera del control del dueño; y, 6) admitió los recursos de apelación restringida del Ministerio Público y la Acusación Particular, a pesar de su presentación extemporánea, alegando que, al denegarse la solicitud de aclaración, complementación y enmienda, no permitía la ampliación de plazo alguno, trastocando el debido proceso y el principio de legalidad; por lo que corresponde efectuar la labor de contraste con los precedentes invocados y verificar la lesión de los derechos supuestamente vulnerados en el último motivo.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

IV.2 Análisis del primer motivo casacional.

En relación a la denuncia de que el Tribunal de alzada, no cumplió con las disposiciones señaladas en el Auto Supremo 1171/2021-RRC de 6 de diciembre que fue emitido dentro del mismo caso, contraviniendo con el Auto Supremo (AS) 322/2013-RRC de 6 de diciembre; una vez desarrollados los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales referidos a los requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio, corresponde ingresar al estudio del caso, a fin de subsumir sus supuestos fácticos a los precedentes y desentrañar si en efecto, el Tribunal de alzada contravino el precedente contradictorio invocado.

El AS 322/2013-RRC de 6 de diciembre, fue emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en una causa penal seguida por los delitos de Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado, Delitos contra la Salud Pública y Estafa, donde se reclamó la presunta contradicción del Auto de Vista impugnado a la doctrina legal del Auto Supremo 255/2012 de 8 de agosto, en relación al tratamiento de los delitos de Uso de Instrumento Falsificado y Falsedad de Documento Privado; en íntima relación con el anterior motivo, el recurrente planteó que la Resolución impugnada era contraria al Auto Supremo 037/2013-RRC de 14 de febrero, que señaló el carácter de aplicación obligatoria que posee la doctrina legal emanada de este Tribunal Supremo, en mérito a ello se dejó sin efecto el Auto de Vista en base a los siguientes fundamentos:

«III.1.1 Doctrina Legal Aplicable: entendimiento y alcance del término a la luz del sistema de recursos del Código de Procedimiento Penal vigente.

Es preciso tener la claridad que la jurisprudencia emanada de este Tribunal Supremo a través de sus fallos, constituye ante todo y en esencia la solución a una problemática emergente de una situación de hecho determinada. Con esta puntualización, el término doctrina legal concierne a la “…jurisprudencia, pero circunscrita a la del más alto Tribunal del país, el que unifica la interpretación de las leyes por medio de la casación” (OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, pág. 359; I.S.B.N. 950-885-005-1), este concepto emerge también de la propia estructura del sistema de recursos en el procedimiento penal boliviano, que configura al recurso de casación como la vía de unificación de criterios ante la eventual dictación de fallos contradictorios unos de otros.

Ahora bien, tanto la otrora Corte Suprema de Justicia, como el Tribunal Supremo de Justicia, sentaron su impronta en cuanto a la forma de expresar y consignar un acápite final intitulado DOCTRINA LEGAL APLICABLE, con la finalidad de dar cumplimiento al mandato establecido en el art. 419 del CPP, que establece: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable”.