AS/1027/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 1027

Sucre, 14 de noviembre de 2024

Expediente: 516-2023

Demandante: Empresa Constructora El Ceibo SRL

Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de Oruro

Tipo de Proceso: Contencioso

Distrito: Oruro

Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 4445 a 4450, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Oruro, representado por Adhemar Wilcarani Morales; el de fs. 4453 a 4462, formulado por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, representada por Franz Lascano Romero y José María Crespo Cuestas; y el de fs. 4466 a 4469 deducido por la Procuraduría General del Estado, representada por Freddy Antonio Claros Gonzales, José Luis Soto Huanca y Pamela Beatriz Canchari Quezada, contra la Sentencia N° 23/2023 de 19 de julio, de fs. 4433 a 4443, emitida por la Sala Especializada, Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso contencioso seguido por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, contra el GAM de Oruro; las contestaciones de fs. 4466 a 4469 y 4475 a 4479; el Auto N° 610/2023 de 22 de septiembre, de fs. 4482, que concedió los recursos; el Auto de 5 de octubre de 2023, de fs. 4490, que admitió los recursos de casación; Auto Supremo N° 589 de 28 de noviembre de 2023 que declaro Infundado recurso de casación de fs. 4466 a 4469 planteado por la Procuraduría General del estado y en relación a los recursos de fs. 4445 a 4550 y 4453 a 4462; CASÓ en parte la Sentencia N° 23/2023 de 19 de julio, de fs. 4433 a4443, emitida por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del tribuna Departamental de Justicia de Oruro, y deliberando en el fondo declaró PROBADA en parte la demanda contenciosa de fs. 267 a 275 complementada de fs. 288 a289 y 291 a 293, presentada por la empresa Constructora el CEIBO SRL. E IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 356 a 361 complementada a fs. 429 a 431 y 442 a 448 presentada por el GAM de Oruro; la Resolución Constitucional N° 130/2024 de 25 de julio de 2024, que CONCEDIÓ la tutela impetrada por el GAM de Oruro, que dejó sin efecto el Auto Supremo N° 589 de 28 de noviembre de 2023, los antecedentes del proceso y todo lo que fue pertinente analizar:

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes del proceso. Sentencia.

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Contenciosa, contenciosa Administrativa, y Social Administrativa, del Tribunal Departamental de Justica de Oruro, emitió la Sentencia 14/2023 de 19 de julio, de fs. 4435 a 4443 vta, que declaro Probada en parte la pretensión de la demanda, e Improbada la demanda reconvencional disponiendo que:

1. Se dispone que la entidad demandada Gobierno Autónomo Municipal de Oruro representado por el Ing. Adhemar Willcarani Morales, cumpla con el pago correspondiente al cumplimiento de la obligación contractual EMPRESA CONSTRUCTORA "EL CEIBO SRL/' representado legalmente por Franz Lazcano Romero , los importes correspondientes a las Planillas Nos • 21 por Bs. 389.543, 86, Planilla No . 28 que /corresponde al monto de Bs3. 447. 303, 38 y Planilla No. 30 por Bs. 2.538.091, 97. Previa evaluación de los defectos detectados en los peritajes que se cuantificará en ejecución de sentencia y se descontará a la obligación principal si hubiere lugar a ello.

2. En cuanto a la Planilla No. 31 se dispone que en ejecución de sentencia se acredite el Contrato Modificatorio No. 2 para su compulsa con relación al cumplimiento de plazos y otras especificaciones técnicas , si hubiera /modificación de ella, así como la consideración de multas incumplimiento -de plazos previa verificación incidental en ejecución de sentencia.

3. Con relación a la Boleta de Garantía de cumplimiento de Contrato a Primer Requerimiento N° 8009505 y Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo Primer Requerimiento N° 8009506 emitido por el Banco Fortaleza, estando pendiente de pago y acreditación del Contrato Modificatorio N° 2 se dispone que las mismas sean consideradas en ejecución de sentencia.

4. Se salva a la vía administrativa las responsabilidades emergentes por la función pública conforme la Ley 1178 y el D.S. 13318-A de fecha 03 de noviembre de 1992, actualizada por el D.S. 26237 de fecha 01 de julio de 2001.

5. Sin lugar a los intereses demandados accesoriamente.

6. Sin lugar a los daños y perjuicios demandados accesoriamente

7. Sin costas y costos.

El GAM de Oruro, por escrito de fs. 4445 a 4450 de 03 de agosto de 2023, contra la Sentencia 154/2023, interpuso recurso de casación, acusando las siguientes infracciones:

I.2. Auto de Supremo N° 589 de 28 de noviembre de 2023

La Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa primera del Tribunal supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución prevista en el arts. 184-1 de la OE, 17-1, 42-1-1 de la LOJ, declara: INFUNDADO recurso de casación de fs. 4466 a 44699 planteado por la Procuraduría General del Estado y en relación a los recursos de fs. 4445 a 4550 y 4453 a 4462; CASA en parte la Sentencia NO 23/2023 de 19 de julio, de fs. 4433 a 4443, emitida por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, y deliberando en el fondo declara PROBADA en parte la demanda contenciosa de fs. 267 a 275, complementada de fs. 288 a 289 y 291 a 293, presentada por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL; e IMPROBADA LA DEMANDA RECONVENCIONAL de fs. 356 a complementada de fs. 429 a 431 y 442 a 448, presentada por el GAM de Oruro. Consecuentemente, dispone:

1.- El pago a favor de la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, de los importes correspondientes a las Planillas N O 21 por Bs089.543,86, Planilla NO 28 por Bs2.447.303,38 y la Planilla NO 30, por Bs2.538.091,97, con el pago de los intereses que corresponden a la demora.

2.- Se ordena el pago de la Planilla NO 31 por el importe de Bs. 6'039.101,10, y para el caso de constituirse en la última planilla de pago, sea previa conciliación de saldos.

3.- De deja sin efecto la Resolución de Contrato de 19 de agosto de 2021.

4.- Se dispone la no ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato a Primer Requerimiento NO 8009505 y Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo a Primer Requerimiento NO 8009506, emitidas por el Banco Fortaleza, o su restitución como importe afianzado en caso de que hubiese sido ya ejecutada y sea hasta cierre de la obra, en sujeción contractual.

5.- Se proceda al cierre de la obra, sea con la emisión del Acta de Recepción Definitiva o la planilla de cierre, previa determinación del monto que corresponda a los defectos identificados y conciliación de saldos.

6.- Sin lugar a los daños y perjuicios demandados accesoriamente

I.3. Resolución Constitucional N° 130/2024 de 25 de julio de

Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, a través de su abogado y apoderado ratificó inextensamente en su acción de amparo constitucional y ampliándola señaló que: a) Existen consideraciones que no se hubieran tomado en cuenta en el Auto Supremo; toda vez que, es emergente y se puede ver la incongruencia y la falta de fundamentación, primero en la inexistencia de un contrato modificatorio No.2, posteriormente la falta de formalidades existentes en el contrato modificatorio /1; b) Existe una errónea valoración de la prueba en los informes periciales, / puesto que no se cumplieron con las 23 observaciones que se hubieran hecho y solo se cumplieron 15, lo que no fue tomado en cuenta; y, c) Existió una /errónea interpretación del art. 89 del D.S. 181, y también sobre las formalidades de un contrato modificatorio, además de que ese contrato modificatorio No 2 debería ser firmado y suscrito por la MAE o autoridad competente.

En mérito de los fundamentos expuestos precedentemente y con el voto conforme de la señora Vocal que integra la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en ejercicio de la competencia que le ha sido otorgada por el Art. 2 de la Ley Nº 1104 concordante con los 128 y 129 de la CPE, CONCEDIÓ la tutela impetrada por Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, y en consecuencia dispuso:

Dejar sin efecto el Auto Supremo 589 del 28 de noviembre, disponiendo que las autoridades ahora demandadas emitan otro Auto Supremo en su lugar de acuerdo a los argumentos señalados en la presente Resolución Constitucional.

I.4 RECURSOS DE CASACIÓN

1. Recurso de casación en la forma y en el fondo formulado por el GAM de Oruro

En la forma:

Acusó falta de motivación y congruencia en la parte considerativa y dispositiva de la Sentencia, refiriendo que adolece de motivación, porque peca de ser muy simple y no explica de qué manera se habría probado la existencia de la obligación. Así, en el acápite “b) de los fundamentos de la decisión (subsunción), la Sala relató en los puntos b.1), b.2) y b-3), tanto el objeto de la demanda, como el Testimonio de Protocolización del contrato con la Empresa y la sujeción del Contrato a las Normas Básicas del Sistema de Administración del Bienes y Servicios (NB SABS) y la Ley N° 1178 y en el punto b.4) y se avocó a desarrollar los Contratos Modificatorios N° 1 y 2, refiriendo que existe una total falta de motivación y redacción confusa, al señalar que no merece mayores consideraciones, porque, posterior a esa modificación, se habrían pagado las planillas N° 21, 28 y 30, que cumplieron las formalidades; pero, no refirió nada en cuanto a que en la contestación, el GAM de Oruro señaló que “este” Contrato modificatorio, omitió ser aprobado por el Consejo Municipal, que además realizó varias observaciones de orden técnico y administrativo (Contrato Modificatorio N° 1), dándole únicamente un valor al contrato por sí mismo, señalando de manera confusa, que corresponderá accionar en el marco de la responsabilidad por la función pública; empero no consta que fue cancelado.

Refirió que la Sala no explicó de manera clara que no consta que se canceló el contrato modificatorio N° 1, las Planillas N° 21, 28 y 30 o a que aspecto se refiere; extremo que implica falta de motivación, porque, además, no efectuó la compulsa de otros elementos de prueba, señalando simplemente que no merece mayores consideraciones, dando por bien hecho que el contrato haya sido convalidado y cumplidas las formalidades para el pago de planillas.

En el mismo punto b-4), los Vocales señalaron que no se acreditó la existencia del Contrato Modificatorio N° 2 y que el pago de la Planilla N° 31, estaría vinculado ese contrato; por lo tanto, en esa lógica, no estaría acreditado el pago de la Planilla N° 31; sin embargo, la Sala concluyó que, el pago de la Planilla referida, estaría condicionado a la acreditación del contrato modificatorio N° 2; contexto en el que existe ausencia de motivación, porque el referido Tribunal, sin considerar que el término de prueba y que la existencia de dicho contrato estaba supeditado a su probanza por parte de la empresa, señaló que el pago de dicha Planilla estaba sujeto a su acreditación, siendo que nunca se probó su existencia.

En cuanto a los puntos b.6) y b.7), la Sala aludió a la magnitud de los trabajos realizados, empero no hizo ninguna consideración de los aspectos técnico estructurales que se realizaron en la contestación, remitiéndose al Informe Pericial de fs. 4301 a 4318 y sus aclaraciones, que además de haber sido elaborado por un tercero, señaló taxativamente que la Empresa no cumplió en subsanar todas las observaciones emergentes del Acta de Recepción Provisional; por lo que, no puede hablarse de cumplimiento; empero la Sala, refirió que no puede desconocerse lo ejecutado por la Empresa, aspecto que evidencia la falta motivación e incongruencia con la parte dispositiva, porque no señaló de qué manera se demostró o con que prueba, que los trabajos fueron ejecutados; sin embargo, en la parte dispositiva, punto N° 1, estableció que se debía cancelar las Planillas N° 21, 28 y 30, que resulta incongruente.

En los puntos b.11) y b.12), refirió que el Tribunal de origen, supeditó la demanda reconvencional a la existencia del procedimiento en sede administrativa, que deviene del contrato. Señaló que, si bien es cierto que el contrato es ley entre partes, su resolución puede efectuarse en la vía judicial como en la administrativa; en el caso, una vez iniciado en la vía administrativa, fue la misma Sala, quien, con una medida cautelar, frenó dicha posibilidad y es la razón por la que se demandó mediante una demanda reconvencional; siendo en este aspecto la Sentencia, de igual modo carente de motivación, porque no consideró de forma objetiva su pretensión.

Citó como respaldo de sus argumentos, los Autos Supremos N° 651/2014 y 254/2016.

En el fondo:

a. Errónea interpretación del art. 89 del DS N° 181 e inobservancia de la normativa en materia de contrataciones públicas.

Alegó que, en el caso, existe un contrato principal celebrado entre el GAM de Oruro y la Empresa EL CEIBO SRL, que no fue cumplido en su ejecución total; en la contestación a la demanda, se hizo notar varios aspectos que fueron omitidos a tiempo de realizar las modificaciones del contrato, desde los aspectos estructurales y precios, hasta una modificación sustancial de lo que se especificó en el DBC, que si bien puede conllevar responsabilidades a los ex servidores públicos, no deja de ser sustancial a los fines de establecer que en un futuro pudiese existir problemas de orden técnico y de riesgo para la población. Incluso, pese a ser forzada la recepción provisional (con la anterior administración), se establecieron 23 observaciones al proyecto, que no fueron subsanadas; existiendo por ello, incumplimiento, que motivó al GAM de Oruro a resolver el contrato por causales atribuibles a la Empresa y que no fue concluida por una medida cautelar al momento de admitir la demanda contenciosa.

Si bien la Sala estableció en el punto b.4) de los fundamentos de la decisión que a manera de orientación se debía observar el art. 737 del CC y reconoció que la norma especial aplicable a los contratos administrativos era el DS N° 181, sólo lo hizo en relación al contrato modificatorio N° 2 y no así a los aspectos sustanciales que se expuso en la contestación, en relación al cambio de ítems y precios, que incluso superaban el porcentaje permitido por el “art. 89”, para el contrato modificatorio N° 1; la Sala no hizo una correcta interpretación del art. 89 inc. a) del DS N° 181, siendo que dicha norma, es clara al señalar que las modificaciones al contrato, deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación, lo que no ocurrió en el caso presente y la Sala dio por consentido el Contrato principal y el Contrato Modificatorio N° 1, contravino la norma señalada. De igual modo, como podría hablarse de cumplimiento de contrato, cuando no se demostró la existencia del contrato modificatorio N° 2 por parte de la Empresa y por lógica consecuencia, al no estar probado este hecho, la Sala condicionó este hecho a acreditarlo en ejecución de sentencia, de manera errada.

b. Errónea valoración de la prueba, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.

Acusó que la Sentencia, dispuso el pago de las Planillas N° 21, 28 y 30, sin identificar las pruebas en que se basa y de qué forma las valoró para declarar probada en parte la demanda, limitándose a señalar las fojas de ciertos documentos, sin hacer alusión a si la confesión provocada producida por el demandante le generaba convicción o no, ni hacer referencia a la prueba testifical. Si bien menciona la prueba pericial; sin embargo, no efectuó una compulsa de todos los elementos de prueba que le generan certeza de haberse probado los hechos; por ello, al no existir la individualización de las pruebas y su compulsa, incurrió en una errónea e incompleta valoración de la prueba. Similar situación, ocurre con la prueba presentada con la demanda reconvencional.

Por otro lado, alegó que según el Informe del Fiscal de Obras de 5 de julio de 2021 y los peritos ofrecidos por el GAM de Oruro, existió una aprobación indebida de plazos, de los cuales se tiene una ampliación de 475 días calendarios que se materializó en un retraso de igual tiempo, que corresponde a una multa de Bs33.994,653; siendo el argumento para referir que existió indebida aprobación de plazos, el Contrato GAMO/DAJ/LPI/N° 001/2015, que en su Cláusula trigésima, numeral 30.4, inc. b), establece que las órdenes de cambio serán aprobadas por las misma autoridad que suscribió el contrato original, que en los hechos fue el entonces Alcalde municipal; en ese sentido, las ordenes de cambio debieron ser firmadas por dicha autoridad.

Finalizó señalando que, el Tribunal a momento de valorar los elementos probatorios con relación a la Cláusulas del contrato, omitió lo establecido en la Cláusula Trigésima, numeral 30.4 del contrato objeto del litigio.

Petitorio:

Solicitó que se case la Sentencia N° 14/2023 y alternativamente como pretensión accesoria, analizando los agravios en la forma, anule el referido fallo.

I.5. Recurso de casación interpuesto por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL:

i. Incongruencia en las determinaciones de la Sentencia.

Refirió que la Sentencia apelada, declaró improbada la demanda reconvencional formulada por el GAM de Oruro; sin embargo, en la parte resolutiva impuso determinaciones que están relacionadas con las pretensiones de la reconvención, como multas, plazos, especificaciones técnicas.

Los puntos de hecho a probar, se establecieron en el Auto de calificación del proceso y en ninguno de ellos, se estableció en relación a la demanda principal, el pago de multas, ni de revisión de Planillas aprobadas, ni de ejecución de Boletas de Garantía.

ii. Defectuosa valoración de las Planillas N° 21, 38 y 30.

Luego de transcribir las Cláusulas vigésima sexta, séptima y octava del Contrato, refirió éstas establecen con claridad que la Entidad contratante, contrató la Supervisión a fin que con su representación técnica, se realice el seguimiento y control técnico durante la ejecución de la obra, por lo que se le otorgó la responsabilidad de establecer si los trabajos ejecutados con su propia autorización, cumplen las especificaciones técnicas que son examinadas durante la ejecución y cuando se realiza la medición mensual, para que sean insertadas las cantidades e ítems, con sus precios respectivos, en las planillas de pago de avance de obra; efectuada dicha verificación, se aprueba el Certificado y lo remite al Fiscal (personal técnico de la Entidad), para que se procese el pago en la dependencia pertinente del municipio.

Por ello, establecer en la Sentencia, que el pago de la obligación esté condicionada a una previa evaluación de defectos detectados y sujeta a descuento, contraviene lo expresamente estipulado en la Cláusula vigésima octava del Contrato; en ese entendido, las Planillas N° 21, 28 y 30 tienen sus propios Informes y Notas del contratista, Supervisión y Fiscalización del cumplimiento oportuno del procedimiento de medición y aprobación para pago.

Al margen, señaló que la Sentencia no contiene el nexo legal por el cual estas Planillas que fueron aprobadas en su oportunidad, cumpliendo el plazo contractual, debieran ser revisadas; aspecto que demuestra que el aludido fallo, no habría tomado conocimiento cabal de lo establecido en el Contrato, sobre el particular.

iii. Errónea interpretación de la Planilla N° 31.

En relación al numeral 2 de la parte resolutiva de la Sentencia, alegó que ésta, erróneamente interpretó que la Planilla N° 31, estaría íntegramente sujeta a lo establecido por el Contrato Modificatorio N° 2; aclarando al respecto que: 1. La Planilla N° 31 es por Bs. 6’039.101,10; 2. La referida Planilla, que fue aprobada por Supervisión el 2 de julio de 2021, corresponde a todos los trabajos ejecutados, posteriores a los aprobados en la Planilla N° 30, incluyendo los ítems consignados en el Contrato Modificatorio N° 2, realizados hasta la Recepción Provisional de la Obra; 3. El Contrato Modificatorio N° 2, aprobó el incremento de presupuesto por 1,89%, equivalente a BS1’927.638,64.

iv. Defectuosa valoración de Boletas de Garantía.

En cuanto al numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia argumentó que, la ejecución de garantías, procede en caso de incumplimiento contractual. En el caso, la obras fue ejecutada y entregada y no se demostró incumplimiento de contrato; sin embargo, la Sentencia, en referencia a la efectivización de la resolución del contrato, indicó que ese Tribunal estaba exento de ingresar a analizar las causales que devienen de la resolución del contrato; además de no haber valorado que, entre el CAO N° 1 y el CAO N° 3, se dedujo para cubrir el anticipo, la suma de Bs. 19’299.819,37; es decir, se restituyó totalmente el Anticipo recibido en cada Certificado de Avance de Obra. Acusó que esta determinación, infringía la Cláusula séptima del Contrato.