AS/1029/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1029/2018-RRC

Sucre, 16 de noviembre de 2018

Expediente : Tarija 21/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Jenny Céspedes Zuleta y otra

Delito : Tráfico de Sustancias Controladas

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 23 de mayo de 2018, cursante de fs. 907 a 911, Jenny Céspedes Zuleta, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 38/2018 de 14 de mayo, de fs. 898 a 903 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra la recurrente y Simón Rolando Molina Mery por la presunta comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas y Legitimación de Ganancias Ilícitas, previstos y sancionados por los arts. 48 con relación al 33 inc. m) y 75, 76, 53 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008) y 185 Bis del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 17/2017 de 2 de mayo (fs. 821 a 834 vta.), la Juez Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a: i) Jenny Céspedes Zuleta autora del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 de la ley 1008, imponiendo la pena de diez años de presidio y quinientos días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día; y, ii) Simón Rolando Molina Mery, culpable del delito de Encubrimiento de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificados por los arts. 48 con relación al 75 de la ley 1008, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión y doscientos días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, ambos fueron absueltos de los delitos de Asociación Delictuosa, Confabulación y Legitimación de Ganancias Ilícitas, sancionados con el pago de Bs. 500.- (quinientos bolivianos) a favor de la Fiscalía General, también se dispuso la confiscación de celulares y del dinero secuestrado.

Contra la referida Sentencia, los imputados Jenny Céspedes Zuleta (fs. 838 a 865 vta.) y Simón Molina Mery (fs. 866 a 869 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 38/2018 de 14 de mayo, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar el recurso de Jenny Céspedes Zuleta y con lugar el recurso planteado por Simón Rolando Molina Mery, confirmando la Sentencia en su integridad con relación a la imputada y con relación al acusado se aplica la excepción de sanción establecida en el art. 75 de la ley 1008, disponiendo en aplicación del art. 364 del Código de Procedimiento Penal (CPP), la cesación de todas las medidas cautelares reales y personales, sin costas, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 647/2018 RA de 7 de agosto, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente interpone recurso de casación, bajo los siguientes términos: De acuerdo a los múltiples fallos del Tribunal Supremo, es permisible admitir de oficio los recursos de casación ante la existencia de defectos absolutos, así se tiene el Auto Supremo 86/2013 de 26 de marzo. La Ley Procesal Penal, ha establecido en el art. 124 del CPP, la obligatoriedad de la motivación, aduciendo el incumplimiento de los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006 y 14 de 26 de enero de 2007. Que, del examen del Auto de Vista impugnado, se demuestra la falta de motivación y fundamentación, lo que deriva en una contradicción con relación a la doctrina legal aplicable, tomando en cuenta que en el apartado II.2 y II.3, se evidencia que no se cumple con el requisito de ser expresa, clara, completa y lógica, porque no existe un pronunciamiento específico en cuanto a la inaplicación alegada de las reglas de logicidad invocadas, transcribiendo fragmentos de la Sentencia y reemplazando por una alusión global a la prueba rendida, sin expresar sus propios argumentos y razonamientos. De igual manera, se incurre en el apartado II.4 del Auto de Vista, demostrándose por ello la carencia de motivación y la existencia de un defecto absoluto contradictorio a los fallos jurisprudenciales.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, determinando que se dicte nueva resolución ordenando la reposición de juicio por otro Tribunal.

I.3. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 647/2018-RA de 7 de agosto, cursante de fs. 920 a 922, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Jenny Céspedes Zuleta, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 17/2017 de 2 de mayo, la Juez Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a: i) Jenny Céspedes Zuleta autora del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008, imponiendo la pena de diez años de presidio y quinientos días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día; y, ii) Simón Rolando Molina Mery, culpable del delito de Encubrimiento de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificados por los arts. 48 con relación al 75 de la Ley 1008, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión y doscientos días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, ambos fueron absueltos de los delitos de Asociación Delictuosa, Confabulación y Legitimación de Ganancias Ilícitas, sancionados con el pago de Bs. 500.- (quinientos bolivianos) a favor de la Fiscalía General, también se dispuso la confiscación de celulares y del dinero secuestrado, en base a los siguientes argumentos:

Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que el 30 de septiembre de 2016, dando cumplimiento al Plan de Operaciones “Unidos Contra las Drogas” a horas 09:00 avanzó un grupo operativo a cargo del Tte. Grover Segovia Ayarde, Jefe de Operativos de la FELCN-TARIJA, a realizar trabajos de interdicción al Narcotráfico por el Parque Bolívar, donde se tuvo conocimiento que una persona de sexo masculino, en motocicleta se estaría dedicando a la venta de marihuana, en horas de la tarde. A horas 13:00 por inmediaciones del Parque Bolívar frente a la facultad de Odontología observaron a una persona con similares características de la denuncia, por lo que procedieron a interceptarlo previa identificación como funcionarios de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN), realizando la requisa correspondiente encontrando en el bolsillo derecho de su pantalón una bolsa nylon color celeste, conteniendo dos envoltorios de hierba verduzca, que realizando la prueba de campo narco test dando positivo para Marihuana, por lo que procedieron a aprehender en forma flagrante previa lectura de sus derechos constitucionales a Carlos Mariano Díaz Rauch Céspedes, secuestrando la sustancia controlada, motocicleta y celular. Posteriormente, ante la flagrancia del hecho se constituyeron al domicilio del aprehendido ubicado en el Barrio 6 de agosto, avenida circunvalación esquina calle Patria, quien con la autorización de la encargada del inmueble y madre del imputado Jenny Céspedes Zuleta; así también, con la presencia de su concubino Simón Rolando Molina Mery se ingresó al referido domicilio encontrando lo siguiente:

Ambiente Nº 1.- Ocupado por Carlos Mariano Díaz Rauch Céspedes y su hermano, se encontró en un velador de madera residuos de marihuana.

Ambiente Nº 2.- Ocupado por Jenny Céspedes Zuleta y Simón Rolando Molina Mery, se encontró en el segundo cajón de una cómoda de madera un paquete rectangular de marihuana. En una caja de cartón entre prendas de vestir se encontró una mitad de paquete de marihuana.

Ambiente Nº 3.- Utilizado como cocina se encontró encima de una mesa de madera una bolsa nylon conteniendo en su interior sustancia de marihuana.

Ambiente Nº 4.- Utilizado como tienda se encontró 11 motocicletas industria china. Por lo que, previo análisis de narco test se procedió a la aprehensión de Jenny Céspedes Zuleta y Simón Rolando Molina Mery. Posteriormente, a horas 19:30 en presencia de todos los sujetos procesales se procedió al respectivo pesaje bajo el siguiente detalle:

Cantidad: 2 envoltorios de papel blanco encontrados al menor Carlos Mariano Días Rauch Céspedes, dio un peso de 62 gramos de Marihuana, 2 paquetes prensados encontrados en el dormitorio de Jenny Céspedes y Simón Rolando Molina y una bolsa nylon del ambiente de cocina, dio un peso de 1.440 gramos de Marihuana. Haciendo un peso total de 1.502 (Un mil quinientos dos) gramos de Marihuana, por lo que el Ministerio Público acusó a Jenny Céspedes Zuleta por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas y Legitimación de Ganancias Ilícitas, a Simón Rolando Molina Mery por Complicidad de dicho delito, y a ambos imputados por Asociación Delictuosa y Confabulación, previstos en los arts. 48, 76, y 53 de la ley 1008 y 185 Bis del CP.

El Juzgado de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Tarija, estableció una vez analizadas las argumentaciones del Ministerio Público, así como previa valoración de toda las pruebas judicializadas en juicio oral, determinó como hechos probados la realización del operativo de 30 de septiembre de 2016, donde se aprehendió a los imputados en posesión dolosa de 1.440 gramos de Marihuana, dispersas en su dormitorio como en su cocina, así como el secuestro del dinero encontrado y las motocicletas; por otro lado, dicho Juzgado de Sentencia concluyó que la conducta de Jenny Céspedes Zuleta al haber sido sorprendida en flagrancia con una cantidad considerable de sustancias controladas subsumió su conducta al tipo penal de Tráfico de Sustancias Controladas; sin embargo, con relación al imputado Simón Rolando Molina Mery, concluyó que no existen los elementos para sancionarlo con el grado de Complicidad pero sí para el Encubrimiento, motivos por los cuales a la imputada Jenny Céspedes Zuleta se la condenó a una pena privativa de libertad de diez años y a Simón Rolando Molina Mery se le declaró Encubridor, condenándolo a la pena privativa de libertad de cuatro años, ambos a cumplir sus penalidades en el penal de Morros Blancos, y se los declaró absueltos por los delitos de Asociación Delictuosa, Confabulación y Legitimación de Ganancias Ilícitas.

II.2. De la apelación restringida.

Contra la mencionada Sentencia, ambos imputados interpusieron recursos de apelaciones restringidas; sin embargo, tomando en cuenta los parámetros del Auto Supremo de admisión, corresponde a fin de resolver la problemática planteada verificar el recurso interpuesto por Jenny Céspedes Zuleta de acuerdo a los siguientes agravios:

Vulneración del debido proceso derivado de la transgresión del principio de legalidad que constituye en un defecto absoluto, dado que no hay delito sin tipo penal previo y que se debió observar el principio de taxatividad. Asimismo, refiere que la Juez a quo, ha transgredido el principio de legalidad ante la aplicación de una norma sustantiva penal de Venezuela por no pertenecer a nuestro ordenamiento jurídico penal, transcribiendo parcialmente el numeral V de la Sentencia referente a la Valoración y Fundamentación Jurídica, sosteniendo que nuestra ley sustantiva interna sería la Ley 1008 en sus arts. 48 y 49 emanado del órgano legislativo de nuestro país; finalmente, expresó que la Juez a quo, desconoció que el derecho penal no tiene como fuente el derecho comparado y menos la analogía como incurrió la Juez de origen.

Errónea aplicación de la ley sustantiva penal previsto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, tomando en cuenta que la Juez a quo, ha considerado como norma jurídica la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Venezuela, aplicando los arts. 36 y 75 para determinar que la sustancia controlada encontrada de Marihuana no constituiría consumo sino Tráfico de Sustancias Controladas.

Vulneración de la garantía constitucional del debido proceso por inexistente fundamentación y motivación de la Sentencia por inobservancia del art. 124 del CPP, que constituye en un defecto absoluto de acuerdo al inc. 3) del art. 169 del CPP y a su vez un defecto de Sentencia establecido en el inc. 5) del art. 370 del CPP, argumentando la carencia de sustento con relación a la subsunción del hecho al tipo penal atribuido, por carecer la Sentencia del requisito de la lógica, coherencia y la no contradicción e inexistencia de motivación fáctica y jurídica por inobservancia del principio de tipicidad, describiendo la Sentencia Constitucional 146/2006-R de 6 de febrero, relativo al debido proceso y los Autos Supremos 724/2004 de 26 de noviembre y 342/2006 de 28 de agosto, referentes a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales. Indicando el incumplimiento de dichos requisitos en los apartados III de la Prueba Producida en Juicio, IV de los Hechos Probados, en la que se limitó a describir las pruebas testificales, periciales y documentales, como también del apartado V de la Valoración y Fundamentación Jurídica Fáctica, en las que no se consignó las razones para determinar la condena, en lugar a ello se habría realizado una simple relación de la causa, contraviniendo los Autos Supremos 14/2007 de 26 de enero, 444/2005 de 15 de octubre, 236/2007 de 7 de marzo, 281/2012 de 15 de octubre y 86/2013 de 26 de marzo, relacionados a la correcta fundamentación, así como el Auto Supremo 21/2007 de 26 de enero, respecto al principio de tipicidad.

Que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados y en la valoración defectuosa de la prueba, conforme el inc. 6) del art. 370 del CPP, debido que en el caso de autos no se estableció la cantidad mínima para descartar el consumo, de igual manera no se han valorado las contradicciones de los testigos de cargo cursantes en el apartado II.3.1.5. de su recurso de apelación restringida, invocando los Autos Supremos 86/2013 de 26 de marzo y 444/2005 de 15 de octubre, referentes a la debida fundamentación de la valoración probatoria.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedentes las cuestiones planteadas y mantuvo incólume la respectiva Sentencia respecto a la recurrente. Asimismo, tomando en cuenta la problemática planteada, corresponde transcribir los siguientes fundamentos del Tribunal de alzada:

La imputada denuncia la vulneración del debido proceso derivado de la transgresión del principio de legalidad constituyendo en defecto absoluto, observando el principio de tipicidad y taxatividad. Asimismo, acusó errónea aplicación de la ley sustantiva, previsto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, arguyendo que la Juez de origen consideró como norma jurídica la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Venezuela, aplicando los arts. 36 y 75 para determinar la sustancia encontrada que sobrepasaba la cantidad de estas normas para el consumo y la subsunción al delito de Tráfico de Sustancias Controladas. Al respecto, se debe establecer si lo denunciado constituye defecto absoluto y si amerita la nulidad de la Sentencia; es así, que para su consideración se debe cumplir lo siguiente: i) Que, el acto denunciado debe causar gravamen y perjuicio directo, en el presente caso la comparación con la legislación venezolana, conforme el Auto Supremo 118/20015 de 24 de febrero, no tiene incidencia la mayor o menor cantidad de sustancia controlada para atribuir la comisión del delito; ii) El vicio procesal debe colocar en verdadero estado de indefensión, en el presente caso la recurrente en todas las etapas del proceso penal pudo activar los mecanismos de defensa para hacer valer sus derechos; es decir, solicitar pruebas pertinentes y exclusiones probatorias; y, iii) El perjuicio debe ser real y demostrable, como se estableció precedentemente la cantidad no determina la existencia del delito, por lo que no le generó mayor perjuicio al haberse impuesto la pena mínima.

Asimismo de la revisión de la Sentencia, la Juez a quo por la prueba de cargo llegó a la certeza que la acción efectuada por la imputada se adecua al tipo penal de Tráfico de Sustancias Controladas, conducta contraria a derecho, antijurídica y culpable por ser punible; aspecto que, no le queda duda al Tribunal de alzada, pues como se refirió se estableció por el Juzgado de Sentencia la responsabilidad penal en el ilícito atribuido, no teniendo incidencia la mayor o menor cantidad de sustancia controlada para la determinación del delito, al no existir tipo penal más grave por mayor grado de posesión o más leve por menor grado de posesión de droga, constituyendo solamente una circunstancia agravante, inmerso en el art. 48 de la ley 1008, conforme el Auto Supremo 118/2015 de 24 de febrero, razonamiento inaplicable de la recurrente; toda vez, que la misma fue sancionada con la pena más leve de diez años de privación de libertad.

Como agravio la apelante denuncia la vulneración del debido proceso por inexistente fundamentación y motivación de la Sentencia, inobservando el art. 124 del CPP, constituyendo en defecto absoluto conforme el inc. 3) del art. 169 del CPP y un defecto de Sentencia previsto en los incs. 3) y 5) del art. 370 del CPP, sosteniendo la carencia de motivación en la subsunción del hecho al tipo penal y por carecer la Sentencia del requisito de la lógica, coherencia, no contradicción. En cuanto, a la supuesta fundamentación insuficiente y contradictoria, efectivamente se trata de una garantía del debido proceso conforme la Sentencia Constitucional 1023/2013 de 27 de junio, que refiere que toda resolución dará lugar a: a) El sometimiento a la Constitución; b) Lograr el convencimiento de las partes, observando valores y principios; c) Garantiza el control de la resolución por los Tribunales superiores; y, d) Permite el control de la actividad jurisdiccional por la opinión pública, en virtud al principio de publicidad. En el presente caso, la Sentencia da cuenta que la imputada fue encontrada en posesión de 1.440 gramos de Marihuana, en su domicilio ubicada en el barrio 6 de agosto, aspecto fáctico corroborado con los elementos probatorios incorporados a juicio oral, constituyendo el soporte estructural sobre la que se realizó la tarea de subsunción de la conducta de la imputada al delito de Tráfico de Sustancias Controladas, por lo que el fallo impugnado se ajusta a las exigencias del art. 124 del CPP; toda vez, que se hace una valoración lógico jurídico de todos los elementos probatorios tanto la prueba testifical, documental de acuerdo al prudente arbitrio y a las reglas de la sana crítica en base a una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba producida conforme al art. 173 del CPP, teniéndose las reglas de la lógica en el marco de la equidad y justicia como imperativos esenciales de una Sentencia penal.

Con relación a la subsunción del hecho al tipo penal, la apelante refiere que no se estableció cual es la cantidad mínima para el consumo, sin embargo se le condena al delito de Tráfico de Sustancias Controladas. Al respecto el AutoSupremo 612/2015 de 7 de octubre, señala “La cantidad no determina el cambio del tipo penal ni su absolución, así de la revisión de la Ley 1008 se evidencia que sólo el art. 48 relativo al Tráfico de Sustancias Controladas menciona sobre la mayor o menor cantidad en sentido de una agravante al traficar en volúmenes mayores”. En ese contexto debe tenerse presente que la calificación del delito constituye parte del principio de tipicidad, siendo una obligación del órgano jurisdiccional el garantizar la aplicación debida de la ley sustantiva penal, en la labor de encuadrar la conducta del imputado al marco descriptivo penal debidamente motivada, lo contrario significaría una calificación errónea constituyendo un defecto absoluto; entonces, esta calificación debe ser correcta y exacta de parte de los Jueces o Tribunales y los Tribunales de alzada en su facultad de control, están obligados a velar por la aplicación debida de la ley penal sustantiva conforme el principio de legalidad previsto en el art. 180 I de la Constitución Política del Estado (CPE). Asimismo, de acuerdo a la verificación de la Sentencia se evidencia que el Juez a quo, adecua el hecho ilícito al tipo penal de manera correcta, considerando el hecho de haber sido sorprendida en flagrancia en posesión de 1.440 gramos de Marihuana, entendimiento que conducen a que se encontraba en posesión dolosa conforme el art. 33 inc. m) con relación al art. 48 de la Ley 1008, más aun tomando en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, no es posible que un imputado al ser procesado por mayor o menor cantidad pueda determinarse su absolución o cambio de tipo penal, en sentido de constituirse en una agravante el traficar en volúmenes mayores.

La apelante denuncia que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados y en la valoración defectuosa de la prueba, sosteniéndose que no se estableció la cantidad mínima para descartar el consumo y que de igual manera no se han valorado las declaraciones contradictorias de cargo. Al respecto, cabe referir que el juicio oral es irrepetible no siendo permisible que el Ad quem realice una nueva ponderación, dado que la incorporación de pruebas implica debate entre partes para la ponderación de los elementos útiles que forman juicio valorativo sobre el hecho y la responsabilidad de la imputada que se plasma en Sentencia, por ello le es imposible al Tribunal de apelación revisar hechos en relación a las pruebas incorporadas conforme el Auto Supremo 249/2012. La labor del Tribunal de alzada se circunscribe a verificar si el a quo, efectuó un razonamiento intelectivo apegado a la lógica, experiencia y sana crítica, determinando si las conclusiones son coherentes con las premisas de Sentencia a partir de la prueba incorporada en juicio. Debe tenerse presente conforme el punto IV de Hechos Probados, el A quo, explica de manera fundamentada las razones de hecho por las que llega a la certeza que el hecho acusado fue demostrado; a criterio del Ad quem, al valorar las pruebas en Sentencia se efectuó razonamiento en apego a la lógica, experiencia y psicología, dado que se consideró conforme la Sentencia “que el 30 de septiembre de 2016 a horas 13:00 por inmediaciones del parque Bolívar se procedió a la aprehensión de Carlos Mariano Díaz Rauch Céspedes al encontrarse dos envoltorios de papel con Marihuana, y que posteriormente se constituyeron a su domicilio ubicado en el barrio 6 de agosto, donde también se aprehendió a Jenny Céspedes Zuleta y Simón Rolando Molina Mery al encontrarse en su dormitorio como en su cocina 2 paquetes prensados de Marihuana, dando un peso total de la sustancia controlada de 1.502 gramos de Marihuana, probado con el acta de prueba de campo y pesaje, muestrario fotográfico, dictamen pericial y muestra única de marihuana, correspondiente a las documentales MP-10, MP-12, MP-20, y MP-22.”

Por lo que la valoración efectuada del Juez a quo, viene a ser clara, lógica, se apega a la psicología y experiencia en el entendimiento que las situaciones fácticas que surgen de la valoración del a quo, nace en parte de la experiencia como fuente del conocimiento humano, no pudiendo ser desconocida por el Tribunal de alzada, pues bajo el principio de verdad material conforme el art. 180 de la CPE, debe prevalecer la verdad real e histórica de los hechos conforme se resolvió, razones por las cuales no se considera que exista en el fallo impugnado una valoración defectuosa de la prueba; puesto que, no se verifica el quebrantamiento alguno a las reglas del razonamiento humano.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACION DE DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES

En el presente caso, la imputada Jenny Céspedes Zuleta denunció que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación del Auto de Vista impugnado, al resolver sus agravios planeados en apelación restringida, en franca vulneración del art. 124 del CPP.

III.1. Análisis del caso concreto.