AS/1042/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1042/2015 - L

Sucre: 16 de noviembre 2015

Expediente: B – 30 – 11 - S

Partes: Luis Alberto Ramírez Roncal. c/ Nadir Piazentini.

Proceso: Reconocimiento y ruptura de unión conyugal libre o de hecho.

Distrito: Beni.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 300 a 305, interpuesto por Luis Alberto Ramírez Roncal contra el Auto de Vista Nº 143/2011, de fs. 293 a 294, de 04 de agosto de 2011, pronunciado por la Sala Civil de la R. Corte Superior de Justicia del Beni, dentro el proceso de reconocimiento y ruptura de unión conyugal libre o de hecho, seguido por el recurrente contra Nadir Piazentini; la concesión de fs. 317; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez de Partido Primero de Familia, el 14 de marzo de 2011 pronunció Sentencia, cursante de fs. 258 a 262, declarando Probada en parte la demanda principal y Probada también en parte la contestación de la demandada en consecuencia, se reconoció la unión libre sostenida entre el demandante Luis Alberto Ramírez Roncal y la demandada Nadir Piazentini, se dispuso la ruptura unilateral de la referida unión libre reconocida mediante la presente Sentencia, se determinó que la niña A.B.R.P continúe bajo la guarda materna, fijándose a su favor la suma de Bs.- 1000 mensual que le debe pagar el obligado como asistencia familiar, se determinó que en ejecución de sentencia se proceda a la división y partición de los siguientes bienes reconocidos como comunes de ambos convivientes, el Jeep de marca Mitsubishi, color azul, modelo 1988 y el Equipo de Electroencefalograma.

Contra la indica resolución, presentó su recurso de apelación la parte demandante exponiendo sus agravios sufridos. El Tribunal de Alzada en virtud a la apelación, emitió Auto de Vista cursante de

fs. 293 a 294, por el cual Confirmó totalmente la Sentencia.

Resolución de segunda Instancia, recurrida en casación en la forma y en el fondo, el mismo que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma:

El recurrente, acusa que el Auto de Vista incurre en la nulidad prevista por el art. 254-4) del CPC al no pronunciarse sobre todos los agravios, señalando los puntos que no fueron considerados por el Tribunal de alzada.

También menciona que el Auto de Vista incurre en la nulidad prevista en el art. 254 num. 7) del CPC al faltar diligencias de prueba esencial, haciendo referencia a la existencia de prueba que se adjuntó en la litis (fs. 1 y 10), las misma que no fueron elevadas al Tribunal de alzada conforme se evidencia de la nota de la auxiliar del Juzgado 1º de Partido de Familia, motivo por el cual no se valoró las mismas y se extrañó por el Ad quem.

En el fondo:

El recurrente considera que el Tribunal de alzada incurrió en franco error de hecho en la apreciación de las pruebas documentales de cargo cursantes a fs. 9, 10, 11, 95 y 97 a 98; declaraciones testificales de fs. 87 a 88 y la confesión provocada de fs., 92 a 94, infraccionando así lo normado en los arts. 1296, 1321 y 1330 del Código Civil, pruebas que demostrarían el maltrato que Nadir Piazentini ha infligido a la menor, hija del recurrente.

Por otro lado hace mención sobre la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba de cargo y violación del art. 113 del Código de Familia, haciendo referencia a la certificación expedida por el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. de fs. 9 que certificaría que se depositó en fecha 11 de julio de 2006 desde la agencia central Sucre, en la cuenta del recurrente la suma de $us.- 10.000.- y que en fecha 27 de julio de 2006 la suma de $us.- 5.000, haciendo un total de $us.- 15.000.-, suma de dinero que lo depositó su madre María del Rosario Roncal Fernández para la compra del equipo de electroencefalograma con el que ejerce su especialidad de neurología, con lo que se demuestra que dicho equipo no es parte de la comunidad de gananciales. Acusando la infracción de lo normado en el art. 107 num. 5) y 113 del Código de Familia.

Puntos de forma y de fondo que convergen en el petitorio de anulación de obrados hasta el vicio más antiguo, es decir, la radicatoria del proceso a fs. 281vta., para que se pronuncie nuevo Auto de Vista, o en su defecto si no se anula obrados conforme lo norma el art. 274 del CPC se CASE el Auto de Vista y deliberando en el fondo REVOQUE PARCIALMENTE la Sentencia de 14 de marzo de 2011 de fs. 258 a 262 aplicando las leyes conculcadas, concediendo la guarda y custodia al recurrente de la menor y finalmente se declare como bien propio el equipo de Electroencefalograma.

CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

Estando planteado los problemas jurídicos a ser absueltos en la presente resolución, primeramente se considerara los agravios de forma para determinar si corresponde la anulación de obrados como pretende la parte recurrente, caso contrario de no ser evidentes o transcendentales dichas infracciones, se pasará al debate de fondo, donde se dispondrá lo que en derecho corresponda, en ese entendido tenemos lo siguiente:

En la Forma:

En lo referente a la infracción de lo previsto por el art. 254-4) del CPC, en el entendido que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre todos los agravios expuestos en el recurso de apelación; se debe establecer que, de la lectura del Auto de Vista se entiende que de manera global (no especifica) entró a considerar los agravios extrañados por la parte recurrente, si bien no los disgrega y analiza individualmente, del contexto de la resolución y de los argumentos empleados en la misma, se entiende que expone con total claridad y de manera concreta el objeto principal por el cual se recurrió en apelación, expresando sus motivos y razones por los cuales no acepta la tesis planteada por la parte recurrente. Siendo así lo vertido en el Auto de Vista, la supuesta omisión a una de las pretensiones deducidas en la apelación no resulta fundada.

Ahora absolviendo el otro punto traído a consideración en el recurso de casación en la forma, se debe tener en cuenta que el art. 254 num. 7) del CPC., establece que procede la anulación de obrados cuando: “Faltando a alguna diligencia o tramite declarados esenciales, falta expresamente penada con nulidad por la ley”, a criterio de la parte recurrente, se hubiese omitido adjuntar las fotografías de fs. 1 las cuales evidenciarían las agresiones físicas de parte de la madre hacia la hija del recurrente, pruebas esenciales que no hubieran sido valoradas por el Ad quem, en virtud de no haberse elevado junto con el proceso original conforme la nota emitida por la auxiliar del Juzgado de origen. Al respecto, se debe considerar que dicha infracción procesal u omisión, a criterio de este Tribunal no resulta transcendente, si bien, para absolver el fondo del debate resultan esenciales, resulta ocioso y hasta vano anular obrados para que el Tribunal de alzada se pronuncie sobre las indicadas pruebas, situación que bien puede ser absuelta en casación al ser el mismo motivo que origina el recurso de casación en el fondo, por lo cual la pretensión de anulación de obrados, deviene en infundado.

Por lo indicado corresponde aplicar lo determinado en el art. 273 del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo:

Conforme a los argumentos traídos en casación, se identifican dos problemas específicos a ser tratados en la presente resolución, el referente a la guarda de la menor y lo relativo al equipo de electroencefalograma que a criterio de la parte recurrente sería un bien propio en ese entendido subtitularemos los mismos para desarrollarlos:

1. Guarda de la menor A.B.R.P.:

Asumiendo una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, se deberá indicar que: el art. 62 de la Constitución Política del Estado Plurinacional, señala lo siguiente: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades”, así también se tiene el art. 60 de la norma suprema que señala: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, norma que refiere que el derecho de un menor y/o adolescente a desarrollarse en una familia y el mismo se encuentra catalogado como su interés superior, sobre este último concepto de interés superior del niño, se podrá decir también que el mismo se encuentra protegido por la Convención Sobre los Derechos del Niño cuyo art. 3.1) en lo pertinente señala: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las Autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño”.

Por su parte, la Convención Internacional de los Derechos del Niño establece un cambio fundamental en la conducta de la familia, sociedad y Estado, determinando una percepción radicalmente nueva de la condición de las niñas, niños y adolescentes. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989, esta ley internacional es producto de una amplia discusión, dado su consenso. Constituye el primer instrumento jurídico efectivamente garantista en la historia de las legislaciones para las niñas, niños y adolescentes de todo el mundo. Se basa en una profunda reflexión en el contexto mundial sobre el trato hacia las niñas, niños y adolescentes, hasta ese entonces basado en la exclusión de políticas, programas y leyes. Reconoce que los únicos responsables de esa exclusión y de la falta de ejercicio de los derechos son los propios adultos. Se fundamenta y establece como su antecedente directo la “Declaración Universal de los Derechos del Niño” y otros instrumentos jurídicos internacionales que han expresado un salto cualitativo fundamental en la consideración de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

En ese entendido se conceptualizó los tipos de violencia que sufren nuestros menores, caracterizándose y siendo la más común, la violencia psicológica o emocional contra los niños y niñas que conforme los organismos internacionales y nacionales se entiende como el acto de naturaleza intencionada o cualquier esfuerzo que trate de socavar la valoración que tiene el niño(a) o adolescente de sí mismo. Generalmente se presenta bajo las formas de hostilidad verbal como insultos, burlas, desprecio, críticas o amenazas de abandono o bloqueo de las iniciativas infantiles. Provoca graves trastornos psicológicos y perjudica su desarrollo psíquico y emotivo. Clasificándose cuatro tipos de maltrato emocional: el de rechazo, cuando hay una actitud de evitar al niño (a) y adolescente permanente o esporádicamente a iniciativas de apego o interacción que este tiene. Implica conductas de abandono y rechazo. Aterrorizar, cuando se crea en ellos un miedo intenso por constantes amenazas de castigo extremo o siniestro. Aislamiento, comportamiento que tienden a privarlos de oportunidades para establecer relaciones sociales. Y finalmente Ignorar, cuando no hay disponibilidad de atención de los padres para atender las expresiones emocionales del niño (a) o adolescente.

También puede incluirse dentro de esta clasificación a los niños(as) y adolescentes testigos de violencia. “Cuando éstos presencian situaciones crónicas de violencia entre sus padres, presentan trastornos muy similares a los que caracterizan quienes son víctimas de abuso”.

Descrita las disposiciones legales tanto internacionales como nacionales, los tipos de violencia, siendo la más común y frecuente la psicológica o emocional, se podrá decir que en aplicación del principio del interés superior del niño. La protección de los derechos del niño prima sobre cualquier circunstancia que pueda afectarlos, en ese sentido corresponde verificar los argumentos expuestos por el recurrente desde una perspectiva no limitativa y más bien amplia en resguardo de los derechos de la menor; razón o motivo, por el cual los Tribunales de justicia ordinaria tienen la obligación de considerar la situación de éstos (menores) atendiendo precisamente ese interés superior, en resguardo del derecho de la menor que tiene incidencia directa con el derecho de los litigantes que debaten la guarda.

En ese entendido, se deberá considerar los dos enfoques normativos que regulan dicho instituto jurídico, el relativo a lo determinado en la Ley Nº 2026 (abrogada) y la nueva Ley Nº 548, donde se tiene que: la guarda como institución, se encontraba regulada por el art. 42 del Código Niño, Niña y Adolescente que textualmente señala: “(CONCEPTO).- La guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante Resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de Autoridad parental o tuición legal.” (vigente al momento de la determinación de la misma), concepto que se mantiene en el Nuevo Código Niña, Niño Adolescente Ley Nº 548, con ínfimas variantes; consiguientemente se podrá entender que la guarda se configura como aquel instituto jurídico mediante el cual se asume el cuidado y la custodia de un niño, niña y adolescente, en ese sentido corresponderá citar a la doctrinaria Sandra Pacheco de Kolle, quien en su obra Derecho de la Niñez y Adolescencia pág. 82 y siguientes, señala: “…en función al interés superior del niño que ha de primar en todo proceso en el que esté en juego alguno de sus derechos, la consideración primordial será garantizarle condiciones materiales, sociales, familiares, educativas, idóneas para el pleno desarrollo de su personalidad”, la primera condición de los guardadores que permita un correcto desarrollo en condiciones adecuadas para su bienestar, la segunda condición referida a las circunstancias personales de los guardadores sobre aspectos de su salud física y psíquica, su motivación, el equilibrio de su personalidad o estabilidad de pareja, y la última condición referida a la predisposición de los guardadores para satisfacer las necesidades educativas del niño o adolescente, en la que tenga que supervisar el rendimiento escolar y la educación familiar, en la que se coadyuve al menor al desarrollo de sus actividades educativas y culturales, así el art. 27 del Código Niño, Niña y Adolescente (abrogado) señalaba: “(DERECHO A LA FAMILIA).- Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen y, excepcionalmente, en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria”, precepto legal que en la actual Ley Nº 548 se mantiene con énfasis en el interés superior del niño, entendiéndose con ello que el niño o niña tiene el derecho a formar su desarrollo integral en una familia de origen al respecto sobre la familia de origen se dirá que el art. 28 del mencionado Código abrogado señalaba que la misma se encuentra constituida por los padres, los ascendientes y hasta los parientes colaterales, fijando para estos últimos el cómputo Civil, ideal que se mantiene en el art. 36 del nuevo Código, Ley Nº 548.

Otra norma jurídica que se debe tomar en cuenta para resolver el presente problema es lo determinado en el art. 40 del Nuevo Código Niña, niño, adolescente Ley Nº 548 que dispone: “(DERECHO A MANTENER RELACIONES PERSONALES Y CONTACTO DIRECTO CON LA MADRE Y EL PADRE). Las niñas, niños y adolescentes tiene el derecho a mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con su madre y padre, aun cuando exista separación entre ellos, salva que esto sea contrario a su interés superior.”, normativa que para el caso de autos será la que se aplique en resguardo a lo determinado en el art. 4 - I del mismo compendio legal que establece: “Las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente a favor de todas las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional.”

Bajo ese manto normativo tanto interno como externo, siempre partiendo desde y conforme a nuestra Constitución Política del Estado, que manda y ordena la obligación de los Tribunales de administración de justicia ordinarios, de velar por el interés superior del niño o niña, se tiene que:

1.1. Descripción fáctica de la litis en relación a la Guarda:

Luis Alberto Ramírez Roncal (recurrente) en su memorial de demanda principal de fs. 17 a 21 expone una serie de incidentes que vivió con la demandada NADIR PIAZENTINI, explicando y narrando una supuesta inestabilidad emocional de la demandada, mediante reacciones de violencia psicológica, hasta física, chantajes y demás degradaciones o humillaciones hacia el actor y su hija, creando un clima hostil en el ambiente familiar que pretendieron crear y mantener los señores RAMIREZ – PAIZENTINI que conforme a términos técnicos adecuados para conceptualizar y definir su relación se debe establecer que se convirtió en una relación de pareja disfuncional (relación que no funciona de forma adecuada, donde los valores y buenos tratos que deberían estar presentes se encuentran ausentes o no funcionan de forma correcta), a tal extremo de acudir a instancias legales para encontrar una solución a sus problemas.

Entre los problemas que al caso nos interesa, está el hecho de las denuncias sobre la autorización de viaje de la menor a la república del BRASIL, país de origen de la madre y demandada, conforme a los antecedentes facticos, se tiene que la demandada en reiteradas oportunidades pretendió llevar de viaje a la menor, situación que no fue autorizada por el actor y padre de la menor, motivo que originó una serie de incidentes intrafamiliares, relatados en la demanda principal que no vienen al caso reiterarlos, pero son totalmente reprochables, constituyéndose en una realidad que muchas relaciones de pareja se encuentran atravesando y soslayar su análisis es alejarnos de la realidad.

Por su parte, la demandada, mediante la contestación a la demanda de fs. 35 a 37 vta., contradijo todas las afirmaciones del actor, narrando u argumentando que la que sufría malos tratos tanto físicos como psicológicos que le hacían vivir infeliz era la demandada, y los mismos (malos tratos) eran causados por el actor por su falta de madurez y no de haber terminado de “romper el cordón umbilical” con su madre y que esta la respete como la esposa de su hijo, situación que conforme a lo relatado le impulso a retornar a su país, pero por no dejar a su hija no realizó dicho cometido y decidió acudir a la vía legal para solicitar el permiso de viaje.