AS/1066/2022-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1066/2022-RA

Sucre, 29 de agosto de 2022

ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD

Proceso: Potosí 55/2022

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 5 de julio de 2022, cursante de fs. 680 a 690, Atanacio Tunqui Paco impugna el Auto de Vista 44/2022 de 22 de junio, de fs. 646 a 654, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y Victor Hugo Mamani Flores, por la presunta comisión del delito de Estupro, previsto y sancionado por el art. 309 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 21/2021 de 23 de septiembre (fs. 559 a 573 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró al imputado Atanacio Tunqui Paco autor del delito de Estupro, previsto y sancionado por el art. 309 con relación al art. 310 inc. k), ambos del CP, imponiendo la pena de 8 años de privación de libertad.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado Atanacio Tunqui Paco formuló recurso de apelación restringida (fs. 607 a 615), que fue resuelto por Auto de Vista 44/2022 de 22 de junio, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

La parte recurrente denuncia los siguientes aspectos:

“ACUSO DEFECTO ABSOLUTO previsto en el Art. 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal, por VIOLACION DEL DERECHO GARANTIA Y PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN SUS VERTIENTES DE LEGALIDAD O APLICACIÓN OBJETIVA DE LA LEY YA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EN LA RESOLUCION DEL PRIMER MOTIVO de ´DEFECTO PROCESAL ABSOLUTO NO SUCEPTIBLE A CONVALIDACION previsto en el Art. 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal, POR FALTA DE DESIGNACION DE UN PERITO ESPECIALIZADO EN CUESTIONES INDIGENAS, DESDE LA ETAPA PREPARATORIA” (sic), señalando que el Tribunal de alzada desestimó el primer motivo de su recurso de apelación restringida, bajo el argumento que al no haber reclamado o planteado algún incidente o excepción desde la Etapa Preparatoria solicitando el cumplimiento del art. 391 del Código del Procedimiento Penal (CPP) su derecho habría precluido; asimismo, mencionó aquel Tribunal que al tratarse del delito de Estupro con agravante en contra de una menor de edad de 14 años que habría sido engañada para accederla carnalmente dejándola embarazada y siendo una conducta reprochable desde cualquier punto de vista sea de la Justicia Indígena Originaria Campesina u ordinaria, en aplicación de la Ley 348 no existe atenuantes. Aspecto que vulneraría su “DERECHO GARANTIA Y PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN SUS VERTIENTES DE LEGALIDAD O APLICACIÓN OBJETIVA DE LA LEY Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, toda vez que en respeto y resguardo de los derechos y garantías fundamentales que tienen los miembros de una comunidad, pueblo o nación indígena originaria campesina, los cuales están protegidos por convenciones, la Constitución, el adjetivo penal y el Protocolo de Actuación Intercultural de las Juezas y Jueces, en el marco del pluralismo jurídico igualitario; cuando un miembro de un pueblo indígena o comunidad indígena o campesina sea imputado por la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria de manera inexcusable los fiscales durante la etapa preparatoria y los jueces o tribunales durante el juicio oral están obligados a designar y ser asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas. “Es decir que en todos los procesos penales sin discriminación alguna, en los cuales está siendo imputado por la comisión de un delito, un MIEMBRO DE UNA COMUNDAD, PUEBLO O NACION ORIGINARIA CAMPESINA, la asistencia y designación de un PERITO ESPECIALIZADO EN CUESTIONES INDIGENAS por parte de los FISCALES Y AUTORIDADES JUDICIALES EN MATERIA PENAL es de CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO NO ESTANDO CONDICIONADO, NI SUPEDITADO la APLICACIÓN del procedimiento establecido en el Art. 391 del Código de Procedimiento Penal a OTROS REQUISITOS O FORMALIDADES, COMO LA PRECLUSION DE PLAZOS, LA CONVALIDACION O EL TIPO DE DELITOS POR LOS CUALES ESTA SIENDO PROCESADO el imputado, siendo suficiente que la PERSONA PROCESADA SE AUTOIDENTIFIQUE ORALMENTE COMO MIEMBRO DE UNA COMUNIDAD INDIGENA ORIGINARIA CAMPESINA conforme establece el "PROTOCOLO DE ACTUACIÓN INTERCULTURAL DE LAS JUEZAS Y JUECES, EN EL MARCO DEL PLURALISMO JURÍDICO IGUALITARIO, aprobado por ACUERDO DE SALA PLENA No. 316/2017 de 30 de noviembre de 2017 que en su parágrafo III.3.2. ACCESO A LA JUSTICIA PLURAL” (sic).

Consiguientemente el supuesto hecho de que no habría reclamado o planteado algún incidente o excepción durante la etapa preparatoria o el juicio oral para la designación de un perito especializado en cuestiones indígenas o el hecho de que se trataría de un delito de orden sexual contra una menor de edad, como refiere el Tribunal de Apelación de ninguna manera pueden ser justificativos para CONVALIDAR el defecto absoluto en que ha incurrido el Tribunal de alzada “al no haber dado estricto cumplimiento al Art. 391 del Código de Procedimiento Penal y al PROTOCOLO DE ACTUACIÓN INTERCULTURAL DE LAS JUEZAS Y JUECES, EN EL MARCO DEL PLURALISMO JURIDICO IGUALITARIO", puesto que el cumplimiento de estas disposiciones legales no está supeditada al LIBRE ALBEDRIO O DISCRECIONALIDAD DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES Y MENOS AL RECLAMO O SOLICITUD DE LAS PARTES SIENDO SU APLICACIÓN O CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO Y DE OFICIO, más aun tomando en cuenta la jurisprudencia constitucional de carácter vinculante y aplicación obligatoria desarrollada en la SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL, No. 1235/2017-S1 de fecha 28 de diciembre de 2017…SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1123/2019-S2 de fecha 18 de diciembre de 2019… SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0207/2021-S2 de fecha 7 de junio de 2021” (sic). Añade, “el resultado dañoso la DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA del recurso de apelación restringida y la CONFIRMACION de la SENTENCIA No. 21/2021 de fecha 23 de Septiembre de 2021, dictada en mi contra, sin haberse procedido a la designado un perito especializado en cuestiones indigenas conforme manda el Art 391 del Código de Procedimiento Penal y el PROTOCOLO DE ACTUACIÓN INTERCULTURAL DE LAS JUEZAS Y JUECES, EN EL MARCO DEL PLURALISMO JURÍDICO IGUALITARIO' a efectos que este perito pueda participar en el Juicio Oral y elaborar un dictamen antes de dictarse sentencia que permita conocer al Tribunal de Sentencia con mayor profundidad los patrones de comportamiento referenciales a mi persona a los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir mi responsabilidad penal”(sic).

“ACUSO DEFECTO ABSOLUTO previsto en el Art. 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal, por VIOLACION DEL DERECHO, GARANTIA Y PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO EN SUS ELEMENTOS DE FUNDAMENTACION, MOTIVACION Y CONGRUENCIA DE LAS RESOLUCIONES, DEBIDO A QUE LA SALA PENAL PRIMERA DEL TRIBUNAL DEPARTAMENTAL DE JUSTICIA DE POTOSI, NO RESOLVIO CON LA DEBIDA FUNDAMENTACION, MOTIVACION Y CONGRUENCIA EL SEGUNDO MOTIVO del RECURSO DE APELACION RESTRINGIDA” (sic), refiriendo a los antecedentes del hecho generador del defecto absoluto, señalaría “Ahora bien de la llana lectura de esta parte del AUTO DE VISTA No.044/2022 de fecha 22 de Junio del 2022, claramente se puede advertir que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí ha DECLARADO IMPROCEDENTE este segundo motivo expuesto en mi recurso de apelación restringida, sin la debida fundamentación, motivación y congruencia que exige el Art. 124 del Código de Procedimiento Penal” (sic). Aspecto que vulneraría su “DERECHO, GARANTIA Y PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO EN SUS ELEMENTOS DE FUNDAMENTACION, MOTIVACION Y CONGRUENCIA DE LAS RESOLUCIONES”. Precisa que el Auto de Vista impugnado no cumple con la debida fundamentación, motivación y congruencia, pues ante el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, referente a: i) la fundamentación jurídica, “NO EXISTE NINGUNA RESPUESTA CLARA, PRECISA FUNDAMENTADA, MOTIVADA Y CONGRUENTE por parte de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosi, toda vez que al margen de transcribir el numeral 13 de "HECHOS PROBADOS y el numeral 12 de "CONCLUSIONES A LA QUE ARRIBO EL TRIBUNAL de la SENTENCIA No. 21/2021 de fecha 23 de Septiembre de 2021, se limitaron en señalar que la "DECLARACION DE LA MENOR DE EDAD DEBE CONSIDERARSE COMO CIERTO EN TODO MOMENTO MIENTRAS NO SE DEMUESTRE LO CONTRARIO Y QUE EN EL PRESENTE CASO LA DECLARACION ANTE LA PSICOLOGA ASI COMO EN LA CAMARA GESELL NO HABRIA SIDO DESACREDITADA ASI COMO EL ACUSADO PROCEDIO A TENER RELACIONES SEXUALES CON LA MENOR Y POR ESTOS EXTREMOS QUEDO EMBARZADA empero al margen que esta respuesta no se encuentra debidamente fundamentada y motivada, la misma resulta incongruente, puesto que en ningún momento he reclamado u observado en mi recurso apelación restringida la veracidad o no de las declaraciones que habría realizado la victima ante la psicóloga o en la cámara Gesell y tampoco he observado la supuesto hecho de haber tenido relaciones sexuales con la victima más al contrario en audiencia de juicio oral he reconocido haber tenido relaciones sexuales consentidas con la misma”; y, ii) la fundamentación de la pena, “NO EXISTE NINGUNA RESPUESTA CLARA, PRECISA FUNDAMENTADA, MOTIVADA Y CONGRUENTE por parte de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, toda vez que al margen de transcribir el numeral 16 de "FUNDAMENTACION DE LA PENA" de la SENTENCIA No. 21/2021 de fecha 23 de Septiembre de 2021, se limitaron en señalar que la sentencia se encuentra fundamentada en cuanto a la aplicación de los Arts. 37, 38 y 40 del Código Penal”; empero no explicaron cuáles son los motivos del porqué consideran que la sentencia se encontraría debidamente fundamenta en cuanto a la aplicación de la pena y tampoco mencionaron cómo o de qué manera el Tribunal de Sentencia habría aplicado correctamente los arts. 37, 38 y 40 del CP; al contrario, usurpando las funciones del Tribunal de Sentencia, de oficio procedieron a justificar la pena impuesta a su persona realizando sus propios cálculos y efectuando una revalorización de los hechos y las pruebas al mencionar que el "acusado con engaño ha procedido a llevarla a la víctima con el fin de que le ayude con engaños para proceder a acceder carnalmente con la víctima a sabiendas que era menor de edad y jamás consentimiento" cuando este aspecto ni siquiera se encuentra dentro de los hechos probados en la sentencia. Además de ello el Tribunal de alzada señaló que en este tipo de delitos la Convención “Belén Do Para” establece que no es viable la conciliación, cuando jamás se solicitó aquella salida. Invocando en calidad de precedente contradictorio al Auto Supremo 192/2016-RRC de 14 de marzo.

IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL PARA EL ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD

El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determina el art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; es así, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que: “Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas”, Por su parte, este Tribunal Supremo de Justicia, precisó que: “(…) se constituye no sólo en un derecho humano sino también en un principio, que debe ser observado en la administración de justicia, lo que importa, el deber de toda autoridad judicial de asegurarlo y garantizarlo en el curso de cualquier proceso sometido a su conocimiento, convirtiéndose, a su vez, en una garantía fundamental que debe ser otorgada por el Estado en la administración de justicia”.

Debe agregarse que el derecho de impugnación si bien está reconocido constitucionalmente, está desarrollado por las normas de desarrollo constitucional, debiendo atenerse en cada caso a lo que establezcan las mismas; en cuyo mérito, los sujetos procesales tienen la carga de formular los recursos que la norma adjetiva regula, cumpliendo con las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley, de acuerdo a las previsiones del art. 396 inc. 3) del CPP.

Además, debe tenerse presente, que el art. 17-II de la Ley del Órgano Judicial, dispone que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”.

Con relación al recurso de casación, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; en tanto que, el art. 417 del Código de Procedimiento Penal, establece los requisitos que deben ser observados para su formulación. El primero relativo a una exigencia temporal, en sentido que debe ser presentado dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.

El segundo requisito relativo a su contenido, que exige la invocación de un precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, cuya mención y cita no resulta suficiente, al tener la carga procesal el recurrente de señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; debiendo exponer fundadamente la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia; a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos, de modo que resultará insuficiente la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal.

En cuanto a la prueba, la única admisible es el precedente contradictorio que deberá ser invocado a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio al formular el recurso de casación.