AS/1076/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1076/2015

Sucre: 18 de noviembre 2015

Expediente: CH – 48 – 10- S

Partes: Walter Julio Pacheco Zárate. c/ René Clavijo Magne, Luis Delgado

Arancibia, Ramón Solís Aldana, Jorge Clemente Rodríguez Calvo y Mario

Alvar Oquendo Barja.

Proceso: Cumplimiento de contrato.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 1217 a 1230 vta., interpuesto por Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana y Jorge Clemente Rodríguez Calvo por sí y en representación de Mario Alvar Oquendo Barja, en contra del Auto de Vista Nº 186/2010 de 17 de junio de 2010, de fs. 1206 a 1211 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental de Justicia), dentro del proceso ordinario sobre cumplimiento de contrato seguido por Walter Julio Pacheco Zárate contra René Clavijo Magne, Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana, Jorge Clemente Rodríguez Calvo y Mario Alvar Oquendo Barja; la respuesta al recurso de fs. 1234 a 1235; el Auto de concesión de fs. 1238; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Walter Julio Pacheco Zarate, adjuntando literales a 285 fojas, demanda de fs. 286 a 291 amparado en los arts. 339, 344, 347, 519 y 520 del Código Civil, refiriendo que a través de contrato verbal con la empresa ELDA y ECOCI que son parte de la asociación accidental o de cuentas en participación denominada CONSORCIO VIAL conformada el 18 de septiembre de 2003, cuyos integrantes son René Clavijo Magne representante de la Empresa Constructora BARROCLA Ltda., Luis Delgado Arancibia representante de la Empresa Constructora ELDA, Ramón Solís Aldana representante de la Empresa Constructora SOLVAC, Jorge Clemente Rodríguez Calvo representante de la Empresa Constructora ECOCI, y Mario Alvar Oquendo Barja representante de la Empresa Constructora ECC, creada para la ejecución de intermediación en el proyecto Pavimentación Ciudad de Sucre con financiamiento en sus distintas fases requeridas por FANCESA-ISSA, proyecto que contempla la pavimentación de diferentes calles y avenidas incluyendo trabajos preliminares o complementarios bajo la modalidad de obra vendida, contrato que contemplaba la conclusión en todas las fases y estableciendo el domicilio en oficinas de la Constructora Barrocla Ltda., cada uno con el aporte del 20% de productividad. De acuerdo a la Minuta de constitución Nº 721/2003 reclamó que se le cancele en varias oportunidades recibiendo como respuesta que el pago lo harían de forma parcial y su totalidad se realizaría a la conclusión del contrato por lo que no le quedó más que esperar pese a que requería para la compra de repuestos, pago al operador y otros gastos de los que se fue adeudando. El Ing. Luis Delgado Arancibia, quien al ser requerido respondió que ignora los términos del contrato pese a que aceptó y reconoció el certificado de trabajo de fs. 23, en reiteradas oportunidades le exigió de efectuar un contrato de trabajo escrito tratando de darle solo un certificado de trabajo que consignaría solo por $us.40 la hora de trabajo con la motoniveladora), hace notar que este tipo de trabajo se realiza el cobro por hora/máquina ya que la misma cuenta con un horómetro que es el control de trabajo. Requerida que fue la Empresa de Inversiones Sucre S.A. ISSA-FANCESA (CONCRETEC) se le informó que se canceló el total por el trabajo efectuado por el Consorcio Vial conforme se acredita por las planillas en las que figuran todos los ítems que fueron ejecutados por su maquinaria de donde se advierte que el único pago que resta es el de la planilla 25 que se cancelará a la sola presentación de la factura por Consorcio Vial. Reconoce haber recibido algunos pagos por parte de Luis Delgado Arancibia pero fueron montos bajos y solo era para compra de combustible aparte de descontarle en sus planillas de avance pero ellos se comprometieron a cubrir los montos reales según la liquidación al finalizar el pago de la planilla final por parte de ISSA-FANCESA (CONCRETEC). Con anterioridad ISSA-FANCESA (CONCRETEC) ya había cancelado 24 planillas al Consorcio Vial en un monto de $us.1.717.381 y sin embargo, no le cancelaron. De acuerdo a su liquidación para la cancelación de su trabajo es de $us.197.977.67 monto del que se deberá deducir el anticipo de $us.59.353.54 existiendo un saldo a su favor de $us.138.624.13 que es el monto que persigue en calidad de pago más el resarcimiento de daños y perjuicios por el retraso de pago.

Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana y Jorge Clemente Rodríguez Calvo, de fs. 312 a 314 vta., responden manifestando que el Consorcio Vial suscribió contrato con Inversiones Sucre S.A. (ISSA) para la ejecución del proyecto “Intermediación en el Proyecto Pavimentación Ciudad de Sucre con Financiamiento” y para cumplir con esta tarea y promover mejores rendimientos en sus tareas, subcontrató servicios de terceros para la ejecución de algunos sub itemes como es el de la motoniveladora que en parte ejecutó el ahora demandante. La ejecución realizada por el Consorcio Vial se desarrolla en el marco de un presupuesto económico entre el Consorcio e ISSA, el demandante tuvo una relación jurídica subsidiaria con el Consorcio para ejecutar un sub ítem en los itemes 3, 4, 6 y 7 de la ejecución del proyecto con precios relativamente mejorados en relación a los que ISSA pagaba al Consorcio como se acredita del cotejo de planillas de precios unitarios y certificados de liquidación del costo directo del equipo que es parte del ítem donde participó el actor quien pretende cobrar por sub itemes no ejecutados pretendiendo cobrar por todo el ítem (genérico) cuando solo ejecutó un solo sub ítem (específico) con la motoniveladora del cual se le canceló a conformidad. La ejecución del sub ítem en su precio unitario no fue pactada por hora de trabajo sino por volumen de obra ya que dio su conformidad con los certificados de liquidación en los cuales se aprecia que el sub ítem motoniveladora se canceló por volumen de obra ejecutada. La certificación extendida por Luis Delgado no lo hizo por trabajos del Consorcio Vial sino como su empresa y por un favor especial por una deuda contraída con el banco. No es suficiente que la motoniveladora posea horómetro sino que además esté controlado de manera certificada por el director de obras de manera cotidiana, hecho que nunca ocurrió porque el trabajo fue pactado por volumen de obra ejecutada evidenciado por los certificados de liquidación que no son planillas provisionales como erróneamente dice el actor, además la maquinaria del actor tiene rendimientos mermados por su antigüedad. No existió nunca doble deducción como afirma falazmente. Con el actor queda pendiente una conciliación final de saldos con los directores de obras asignados a cada tramo quienes llevan el control de la obra. Conciliación en la que se determinará si hay saldos en contra o a favor del demandante caso contrario es imposible promover su cobro teniendo la existencia de un saldo de $us.200,00 que efectivamente falta conciliar con ELDA. Oponen excepción de falta de acción y derecho.

René Clavijo Magne, de fs. 319 a 320 vta., responde y opone excepción señalando que las empresas ELDA y ECOCI son parte de la sociedad accidental Consorcio Vial la misma que ya ha concluido con su trabajo encomendado mediante licitación pública. Desconoce el contrato verbal al que hace referencia el actor y estos contratos solo surten efectos en materia laboral pero que en todo caso, los representantes de dichas empresas deben responder por el supuesto contrato verbal, no obstante, los trabajos realizado por el Consorcio Vial fueron distribuidos por tramos y módulos de construcción lo que evidencia que cada empresa podía contratar de forma particular al personal que creyere conveniente por lo que está claro que el actor fue contratado por las empresas ECOCI y ELDA. El demandante se ampara en la minuta de constitución de la sociedad accidental pero solo se someten a su cumplimiento a quienes forman parte de dicha asociación, interpone excepción perentoria de falta de acción y derecho.

Sustanciado el proceso en primera instancia, la Juez de Partido Quinto en lo Civil-Comercial de la ciudad de Sucre, mediante Sentencia de 24 de diciembre de 2009, de fs. 1137 a 1141 vta., declaró probada en parte la demanda, e improbada la excepción de falta de acción y derecho interpuesta, siendo que la Asociación Accidental “Consorcio Vial” canceló la suma a cuenta $us.59.359,54 al actor Walter Julio Pacheco Zárate por los trabajos realizados y reconocidos por el mismo actor, por haber acordado con la empresa constructora ELDA según fs. 23, reconocer al actor la hora de trabajo por su equipo pesado (motoniveladora). Consiguientemente se dispone reconocer por el tiempo de un año equivalente a 2.084 horas de trabajo, fijando por hora trabajo la suma de $us.30, llegando a la suma por el $us.64.520 con cargo a la Asociación Accidental Consorcio Vial que debe liquidar a favor del demandante Walter Julio Pacheco Zarate, pago a efectuarse dentro del plazo de 15 días de la ejecutoria de la Sentencia. Improbada la excepción de falta de acción y derecho interpuesta a fs. 319-320 referente a daños y perjuicios, se fijará si hubiere previa averiguación en ejecución de Sentencia, todo en sujeción a los arts. 190, 193 y 397 del C.P.C. y arts. 1285, 1286 y 1296 del Código Civil, y art. 368-5) del Código de Comercio.

En grado de apelación, la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental de Justicia), mediante Auto de Vista Nº 186/2010 de 17 de junio de 2010, de fs. 1206 a 1211 vta., confirmó la Sentencia acogiendo la adhesión a la apelación formulada por Walter Julio Pacheco Zarate, modifica en cuanto al monto que debe cancelar “Consorcio Vial” al actor, la suma de $us.65.520 ($us.30 por hora de 2.184 horas de trabajo efectuado); resolución contra la cual la parte demandada recurre de casación.

Mediante Auto Supremo Nº 553/2015-L de 14 de julio de 2015, de fs. 1261 a 1267, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró infundados los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la parte demandada.

Por Auto Nº 435/2015 de 4 de septiembre de 2015, de fs. 1292 a 1296 vta., la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituido en Tribunal de Garantías, concedió la tutela impetrada por los demandados accionantes, en consecuencia dejó sin efecto el Auto Supremo Nº 553/2015-L de 14 de julio, disponiendo que las autoridades demandadas emitan nueva resolución debidamente fundamentada.

CONSIDERANDO II: HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma:

1) Nulidad de la Sentencia Nº 018/2009 de 24 de diciembre:

Refieren que pese a que en el Auto de relación procesal (punto 1) se estableció a que el actor acredite de quién y cada cuánto tiempo recibía la orden de trabajo por horas trabajo y quién le hacía el control por horas trabajo y cuál era el horario, no obstante en Sentencia se declaró como hecho probado que el trabajo se realizó por volumen pronunciándose con incongruencia interna evidente al disponerse a favor del actor un monto a cancelar por horas de trabajo pese a que éste no fue probado ni fue acreditada. Que en la parte considerativa de la Sentencia dedujo que el contrato de trabajo por hora fue por el lapso de un año concluyendo que la parte demandada debe cancelar $us.64.520 empero acreditaron que el trabajo fue por volúmenes y no por hora y pese a que la Juez dispuso que por un trabajo por horas no realizado se adeude esa cantidad, sin embargo, correspondía a la Juez descontar de ese monto aquel que el actor reconoció que como anticipo ya le hubiera cancelado el Consorcio Vial de $us.59.353,54 implicando que la diferencia de $us.5.166,46 sería la suma adeudada al actor, caso en el cual se habría dictado una Sentencia congruente entre lo demandado y los puntos de hecho a probar.

Que en los puntos 4 y 5 se ordenó al actor demostrar los ítems y sub ítems autorizados de trabajo realizado como subsidiario del Consorcio Vial con firma del Director de Obra empero la autoridad se ha abstraído de estos puntos y no ha valorado si el actor probó esos puntos señalados.

2) Nulidad del Auto de Vista Nº 186/2010 de 17 de junio:

? Infracción del art. 190 y art. 193-2) y 3) del CPC, aplicación indebida del art.237-I-1) del CPC:

Alegan que el Auto de Vista es confirmatorio y si consideraron que correspondía acogerse a la adhesión del actor y que por ello debía modificarse la Sentencia en cuanto al monto a cancelar por “Consorcio Vial”, lo que correspondía era aplicar el art. 237-I-2) del CPC pues el único caso en que puede confirmarse una Sentencia pero de forma incongruente e indebida han aplicado el art. 237-I-1) de la citada norma.

? Infracción de los arts. 371 y 219 del CPC:

Acusan a la Juzgadora de que ha fijado puntos a probar innecesarios por no ser aspectos controvertidos ni fueron desconocidos de su parte, saliéndose del marco de los puntos de hecho a probar declaró como probados hechos que no estaban en controversia por eso no fundaron su recurso de apelación por no haber sufrido agravio alguno con esos puntos, y por tanto, mal podían las autoridades realizar extensas apreciaciones de esos puntos ya que todos esos puntos fueron confesados espontáneamente por su parte, abusando del art. 404-II del CPC sin percatarse del auto de relación procesal y sin considerar que el Tribunal de Apelación no puede pronunciarse sino lo que es materia del mismo. En consecuencia, se han pronunciado sobre puntos que no han sido declarados como hechos a probar así como se han pronunciado sobre aspectos que no fueron apelados extralimitándose en sus poderes.

? Infracción de los art. 227 y 236 del CPC:

En su memorial de apelación se han referido a los errores de hecho y de derecho con relación de una serie de pruebas aportadas que merecían ser tratadas en el fondo empero, se limitaron a algunos aspectos concluyendo que el recurso de alzada no se ajusta a la técnica procesal del art. 227 del Cód. Pdto. Civil, al no señalar las disposiciones legales incumplidas o mal aplicadas pese a que en su recurso de apelación fundamentaron los agravios pero el Tribunal no cumplió con el art. 236 de dicha norma porque eludió analizar el fondo de su recurso.

En el fondo:

1) Error de derecho en la apreciación de la prueba documental e infracción de los arts. 1286, 1297 con relación al art. 1289-I del Código Civil, respecto a los montos desembolsados y pagados por Consorcio Vial al actor por el trabajo que ejecutó con su motoniveladora por unidad de trabajo o por metro cuadrado/cúbico.