AS/1080/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1080/2021

Fecha: 02 de diciembre 2021

Expediente: T-13-21-S

Partes: Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. c/ Empresa

Constructora Fortaleza S.R.L., Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L.

(INCOTAR S.R.L.), Empresa Constructora LIROSO S.R.L., Proyectos y

Construcciones del Sur (PROCOSUR), Jorge Gonzalo y Gladys Yola

ambos Solares Jaramillo, Félix Zubieta Mercado, Lucy Guevara Estévez

de Zubieta, Edwin Soruco Miranda, Miriam Pastrana Vidaurre, René

Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez.

Proceso: Revisión de fallo.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 908 a 917 interpuesto por la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L., representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo, y la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur (PROCOSUR), representada por René Segovia Fernández, contra el Auto de Vista N° 151/2021 de 17 de septiembre, cursante de fs. 199 a 204 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso de revisión de fallo seguido por la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., contra Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. - INCOTAR S.R.L., Empresa Constructora LIROSO S.R.L., Gladys Yola y Jorge Gonzalo ambos Solares Jaramillo, Félix Zubieta Mercado, Lucy Guevara Estévez de Zubieta, Edwin Soruco Miranda, Miriam Pastrana Vidaurre y Jaqueline Lizárraga Sánchez y los recurrentes, la contestación cursante de fs. 921 a 928; el Auto de concesión de 25 de octubre de 2021, visible a fs. 933, el Auto Supremo de Admisión Nº 971/2021-RA de 05 de noviembre de fs. 944 a 946, todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., representada por Víctor Hugo Sandoval Jiménez, mediante memorial cursante de fs. 57 a 71 vta., aclarado de fs. 110 a 115 vta., inició proceso ordinario de revisión de fallo, acción dirigida contra la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L., representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo; y Gladys Yola Solares Jaramillo, Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. - INCOTAR S.R.L., representada por Félix Zubieta Mercado y Lucy Guevara Estévez de Zubieta, Empresa Constructora LIROSO S.R.L., representada por Edwin Soruco Miranda y Miriam Pastrana Vidaurre; Proyectos y Construcciones del Sur- PROCOSUR representada por René Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez; Jorge Gonzalo, Gladys Yola ambos Solares Jaramillo, Félix Zubieta Mercado, Lucy Guevara Estévez de Zubieta, Edwin Soruco Miranda, Miriam Pastrana Vidaurre, Rene Segovia Fernández y Jaqueline Lizárraga Sánchez, señalando que de conformidad al art. 386. II del Código Procesal Civil demandó la revisión del fallo dictado en el proceso ejecutivo, mediante la presente demanda ordinaria de revisión del Auto de Vista SC1-AV N° 139/2018 de 24 de octubre, dictado en el proceso ejecutivo promovido por la Compañía de Seguros y Reaseguros FORTALEZA S.A., sobre la Escritura Pública N° 856/2014 de 17 de octubre de Emisión de Póliza de Caución, Constitución de Garantías Hipotecarias de Automotores, Prendarias de Maquinaria Pesada/Vial y Personal, acreditando que el FIADO y COFIADO tomaron una póliza de garantía de correcta inversión al anticipo para entidades públicas de 26 de septiembre de 2014 (póliza N° CIR TJ0301-6606), por la suma de Bs. 6.938.565,30 con una vigencia desde 28 de septiembre de 2014 hasta el 28 de diciembre de 2014, póliza emitida por la Compañía de Seguros a cuenta de la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados en favor del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija en calidad de beneficiario, dentro el proyecto de “Construcción Coliseo Cerrado Departamental de Tarija”; el 29 de diciembre de 2016 notificaron con la intimación de pago y ante el incumplimiento del rembolso del monto indemnizado, la Compañía de Seguros y Reaseguro FORTALEZA S.A. interpuso demanda ejecutiva el 29 de junio de 2017, por lo que se dictó la Sentencia inicial el cual fue notificado a los ejecutados quienes interpusieron la excepción de prescripción de obligación de indemnización, corrido el trámite se dictó la Sentencia Definitiva de 17 de octubre de 2017, por el cual se declaró improbada la excepción, el cual fue recurrido en apelación que permitió la emisión del Auto de Vista SC1-AV N° 139/2018, que revocó parcialmente la Sentencia Definitiva, resolución en la que omitieron considerar que el contrato de seguro es un contrato bilateral, es decir si para una parte está prescribiendo el derecho para la otra está prescribiendo la obligación correlativa a ese derecho, en el proceso ejecutivo no se han identificado el momento con claridad para determinar correctamente a favor de cuál de las partes operó la prescripción, siendo el siniestro el momento de la resolución de contrato, nació la obligación de la Compañía de Seguros de pagar la indemnización al beneficiario y nació también el Derecho del fiado y los confiados, momento a partir del cual se inicia el cómputo de la prescripción. Una vez citados los demandados, mediante memorial que sale de fs. 125 a 136 contestaron negativamente a la demanda; desarrollándose de esta manera la causa hasta dictarse la Sentencia de 04 de agosto de 2020, saliente de fs. 151 vta. a 156 vta., donde el Juez Público Civil y Comercial 6° de la ciudad de Tarija, declaró PROBADA la demanda principal; disponiendo la modificación de lo resuelto en proceso ejecutivo signado con el número 6015408, tramitado en el Juzgado Público Civil y Comercial Séptimo, existiendo un derecho material de recuperación de dineros, disponiendo que los demandados procedan a la repetición del monto pagado por la empresa aseguradora de Bs. 6.938.565,30 más los intereses convencionales del 1.5% mensual, computables desde el 02 de enero de 2017, disponiendo el embargo de los bienes de los demandados hasta que se haga efectivo.

2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo por sí y en representación de la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. y por René Segovia Fernández por sí y en representación legal de la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR mediante memorial cursante de fs. 160 a 168 vta., originó que la Sala Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, Pública Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emita el Auto de Vista N° 151/2021 de 17 de septiembre, cursante de fs. 199 a 204 vta., CONFIRMANDO en todas sus partes, la Sentencia de fecha 04 de agosto de 2020, corriente en fs. 151vta. a 157 vta., con base en los siguientes fundamentos:

Que la problemática planteada se centra en determinar el hecho que da lugar al inicio del plazo de previsto en el art. 1040 del Código de Comercio, para los apelantes se computa desde el siniestro que constituye la resolución del contrato de obra por causas atribuibles al contratista efectivizado el 17 de noviembre de 2017, el Juez de instancia concluyó que el hecho marco el inicio del cómputo de la prescripción con el pago de la indemnización al beneficiario Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, producido el 29 de diciembre de 2016, que debió ser rembolsado por el tomador en el plazo de tres días, siendo que a partir del 02 de enero de 2017 recién se entiende que es exigible la repetición de pago en contra los demandados.

Mediante la Escritura Pública N° 856/2014 de emisión de Póliza de Caución con constitución de garantías reales y personales cursante de fs. 37 a 46 vta., que generó la emisión de la Póliza de Garantía de correcta inversión de anticipos para entidades públicas N° CIR-TJ301-6606, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija se constituyó en asegurado o beneficiario, la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados como afianzados o tomadores y la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. como asegurador. Dentro el marco de la Ley N° 365 de 24 de abril de 2013, que tiene por objeto el de establecer las características de las pólizas de seguro de fianzas en las que participan como beneficiarios entidades y empresas públicas y sociedades donde el Estado tenga participación accionaria mayoritaria que modifica la Ley 1883 de 25 de junio de 1998, Ley de Seguros y el Código de Comercio.

Cabe precisar que si bien el art. 1040 del Código de Comercio y la cláusula trece de la póliza de seguros, establece que la acción emergente de un contrato de seguro de daños prescribe en dos años a contar de la fecha del siniestro, es la Ley N° 365 la que regula la ejecución de las pólizas estableciendo que la entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo de máximo de quince días calendario computables a partir de la recepción de los documentos señalados en los parágrafos precedentes del presente artículo, correspondiendo conforme el art. 4.III de la citada Ley, de lo que resulta que la entidad aseguradora no puede sustraerse de efectuar dicho pago aduciendo la prescripción de la obligación, al haber trascurrido, según refieren, más de dos años desde la fecha del siniestro, pues la prescripción no opera de oficio y debe ser declarada judicialmente según lo establece el art. 1498 del Código Civil.

Concluyendo con la cancelación del monto caucionado mediante la póliza de correcta inversión de anticipo, surge el derecho de la aseguradora Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. a repetir el pago en contra de los demandados, siendo el pago el inicio del hecho que nace al derecho de exigir el reembolso de lo efectivamente pagado en el plazo acordado en el contrato a cuyo vencimiento la obligación se torna exigible, consiguientemente el plazo para que opere la prescripción liberatoria para los demandados es el 2 de enero de 2017, resultando exigible judicialmente la repetición del pago según los alcances del art. 1493 del Código Civil.

3. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L., representada por Jorge Gonzalo Solares Jaramillo, y la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, representada por René Segovia Fernández, según escrito cursante de fs. 908 a 917, interpongan recurso de casación, el cual se pasa a analizar.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

De la revisión del recurso de casación se observa que, Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. y la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR, acusaron que:

1. El Auto de Vista confirmó en todas sus partes la Sentencia reconociendo que el reclamo de los demandantes deviene de una relación comercial, que debe sujetarse a las disposiciones del Código de Comercio, sin embargo, realizó una errónea interpretación del art. 1040 de la referida norma comercial, que indica claramente que las acciones emergentes de un contrato de seguro de daños prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro, además el Tribunal de alzada recurrió al art. 1493 del Código Civil, siendo esta norma inaplicable en ese caso.

2. Los Vocales destacan en la resolución recurrida que la prescripción debe ser declarada judicialmente, afirmación que sale de contexto, cuando es la propia ley es la que determina la prescripción; por otro lado, los recurrentes en todas sus intervenciones sostuvieron que el derecho de repetición de la aseguradora prescribió, hecho que se determinó en el proceso ejecutivo que fue objeto de proceso ordinario posterior, instancia en la que con claridad la autoridad judicial determinó que no se podía ejecutar el título ejecutivo porque había prescrito.

Fundamentos por los cuales solicitaron la emisión de un Auto Supremo que case el Auto de Vista.

De la respuesta al recurso de casación.

La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., contestó al recurso de casación con los siguientes fundamentos:

1. El contrato de seguros es un contrato bilateral que genera derechos y obligaciones reciprocas, lo que significa que cuando para una de las partes está prescribiendo un derecho, para la otra está prescribiendo la obligación correlativa a ese derecho; no pudiendo ocurrir que “metafísicamente” para la parte que debe cumplir la obligación se extinga concurrentemente el derecho que nacerá con dicho cumplimiento y viceversa, en el caso de autos la parte demandada pretende forzadamente ajustar el contrato al art. 1040 del Código de Comercio, empero aun así se admitiera esta norma, son dos los momentos que deben identificarse y determinar correctamente en contra o a favor de cuál de las partes opera la prescripción 1) el siniestro y 2) el desembolso a favor del beneficiario; lo que significa que debe ocurrir el siniestro para que nazca la obligación del asegurador a pagar la prestación y en el asegurado el derecho a cobrarla, por lo tanto la Aseguradora no puede cobrar el rembolso, entre tanto no haya hecho efectivo el pago indemnizatorio, momento en el cual recién nace su derecho a cobrarlo.

2. Los recurrentes pretenden se aplique únicamente el art. 1040 del Código de Comercio, como si fuera el único dentro de dicho cuerpo legal, sin embargo, basta contrastarlo con el art. 1025 del mismo Código para determinar su alcance, relacionando ambos artículos el cómputo de los dos años a partir de la fecha del siniestro es para que opere la prescripción en el seguro de daños de la acción en contra de la seguradora para que esta cumpla con la obligación de indemnizar o efectuar la prestación convenida.

3. Extrañamente en su recurso de apelación se amparan en el art. 1492 del Código Civil, empero en su recurso de casación arguyen que el Código Civil particularmente del art. 1493 no es aplicable, no debe eludirse dicha disposición con el argumento de que solamente es aplicable el art. 1040 del Código de Comercio, por ser una norma especial, además que el Código de Comercio no regula la prescripción en materia de comercio como diferente a la de materia civil, que establece que la prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo.

4. El seguro de fianzas para entidades del sector público mediante la Ley N°365 es diferente al seguro de daños del art. 1040 del Código de Comercio, a partir del contrato de seguro contenido en el art. 979 del Código de Comercio aprobado y promulgado mediante Decreto Ley N° 14379 de 25 de febrero de 1977, con el tiempo se han instituido diferentes modalidades de seguro que a su vez contienen seguros específicos y diferentes.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. De la prescripción.

Al respecto el Auto Supremo Nº 216/2015 de 06 de abril ha orientado este tema indicando: “De conformidad con ello, el parágrafo I del art. 1492 de la citada norma, señala que los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que prevé la ley, siendo que, de acuerdo al art. 1493 del mismo Compilado, la prescripción comienza a correr o se computa desde que el derecho puede hacerse valer o desde que el titular ha dejado de ejercerlo. En virtud del art. 1507 de la norma indicada, los derechos patrimoniales se extinguen por prescripción cuando durante cinco años no se ha ejercido el derecho de exigir el cumplimiento de tales obligaciones. Contrariamente, las causas que interrumpen la prescripción están señaladas en el art. 1503 del Código Civil, que son una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba el derecho, o por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor. Asimismo, de conformidad a la primera parte del art. 1505 de la norma en examen, la prescripción también se interrumpe por reconocimiento expreso o tácito del derecho que haga aquél contra quien el derecho puede hacerse valer.

Como se tiene señalado precedentemente, la ley ha previsto causas que interrumpen la prescripción de las obligaciones; la prescripción se interrumpe o suspende cuando ocurre una de las causas previstas en la ley, produciéndose la interrupción de la prescripción cuando un acontecimiento previsto por la ley destruye o deja sin efecto todo el tiempo anteriormente transcurrido, comenzando un nuevo computo de la prescripción después de la interrupción”.

Asimismo, el Auto Supremo Nº 205/2016 de fecha 11 de marzo sobre el mismo tema señala: “La prescripción es una institución jurídica por la cual se extingue el derecho por el transcurso ininterrumpido del tiempo determinado en ley. El fundamento de la prescripción es de mantener el orden social y resguardar la seguridad jurídica, que hace necesario el de establecer la temporalidad de disposición del derecho, impidiendo el ejercicio intempestivo del mismo.

En ese marco, la doctrina establece dos presupuestos para la prescripción, al respecto Díez-Picazzo y Gullón (Instituciones del Derecho Civil, Vol. I/1, pág. 282) señala que: “Pero el transcurso fijado en ley no es suficiente para perfilar la prescripción. Es uno de sus dos presupuestos. El otro lo constituye la falta de ejercicio del derecho.