AS/1095/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1095/2021

Fecha: 06 de diciembre de 2021

Expediente: PT-3-21-S

Partes: Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra c/ Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas Arequipa Ibarra.

Proceso: Nulidad de documento privado de venta.

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 557 a 560, interpuesto por Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, contra el Auto de Vista N° 46/2020 de 16 de noviembre, saliente de fs. 550 a 552 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso ordinario de nulidad de documento privado de venta seguido por los recurrentes contra Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas Arequipa Ibarra, con ausencia de respuesta al recurso; el Auto de concesión de 05 de enero de 2021 visible a fs. 564; Auto Supremo de Admisión N° 32/2021-RA de 25 de enero, de fs. 569 a 570 vta.; Resolución Nº 138/2021 de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca de 27 de octubre, cursante de fs. 593 a 602; todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1.- Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, por memorial de demanda de fs. 4 a 6 vta., subsanada a fs. 11 vta., al amparo de los arts. 459-num.1), 546, 547, 1567 del Código Civil y Ley Nº 358 de 20 de noviembre de 1950, iniciaron proceso de nulidad de documento privado de venta de inmueble, señalando que después de mucho tiempo del fallecimiento de sus padres Félix Arequipa e Inés Ibarra, llegaron a tener conocimiento que ambos habían transferido la totalidad del inmueble ubicado en calle Florida y Avenida Chichas de la ciudad de Tupiza, en favor de sus hermanas Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas de apellidos Arequipa Ibarra, venta efectuada mediante documento privado de fecha 21 de enero de 1973 reconocido en sus firmas y rúbricas en la misma fecha ante Juez de Mínima Cuantía, protocolizado mediante Escritura Pública Nº “87/1977” y registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula computarizada Nº 5081010003607; cuyo documento tendría vicios de nulidad absoluta al no haberse dado cumplimiento a la indicada Ley Nº 358 que modificó a la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858; señalaron que su madre Inés Ibarra de Arequipa no sabía firmar y la venta se había realizado sin la intervención de dos testigos, así como la persona que firme a ruego, por lo que dirigen la demanda contra sus cuatro hermanas prenombradas.

Realizadas las citaciones con la demanda, la última de las nombradas Clotilde Oliva Arequipa Ibarra de Bailey, por memorial de fs. 25 vta., opuso excepción de falta de acción y derecho indicando que fue el codemandante Antonio Arequipa Ibarra quien personalmente elaboró el documento con conocimiento del otro codemandante y por memorial de fs. 31 respondió de manera negativa a la demanda pidiendo se declare la malicia y temeridad de los demandantes; mientras que las demás codemandadas al haber sido citadas mediante edictos y no comparecer al proceso, se les nombró defensor de oficio, quien por memorial de fs. 194 a 196 vta., planteó incidente de nulidad de citación denunciando vulneración del derecho a la defensa de sus defendidas, alegó fraude procesal, falta de lealtad y moralidad procesal e interpuso excepción perentoria de falta de legitimación activa.

2.- Bajo esos antecedentes y tramitada que fue la causa y después de varias nulidades procesales, el Juez Público Civil y Comercial 2º de Tupiza-Potosí, emitió la Sentencia N° 36/2018 de 09 de agosto (3ª Sentencia), corriente en fs. 512 a 517, declarando IMPROBADA la demanda e IMPROBADA la excepción de falta de acción y derecho.

3.- Resolución que puesta en conocimiento de los sujetos procesales, fue apelada por los demandantes Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, por memorial de fs. 521 a 522 vta.

4.- En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió el Auto de Vista N° 46/2020 de 16 de noviembre (3º A.V.), cursante de fs. 550 a 552 vta., que CONFIRMÓ la Sentencia apelada, determinación asumida en virtud a los siguientes fundamentos:

1. Señaló que para realizar la valoración probatoria del documento privado de transferencia de fecha 21 de enero de 1973, es necesario que el Juez cuente materialmente con dicho documento en original o fotocopia legalizada, ya que esa es la única prueba idónea para acreditar el hecho denunciado de irregular y si no se tiene, no hay posibilidad de que el juzgador pueda apreciar objetivamente y dar la valoración que corresponde y el documento saliente a fs. 68 no fue presentado como prueba preconstituida o prueba de reciente obtención por los demandantes, se lo hizo solo a efectos de mayor abundamiento a objeto de solicitar la emisión de oficios.

2. Señaló que el Testimonio Notarial N° 87/1977 no es la prueba idónea para verificar y analizar el hecho irregular denunciado como nulo, teniendo los demandantes la carga de la prueba conforme al art. 375 num. 1) del Código de Procedimiento Civil y no habrían cumplido.

3. Con relación a la denuncia de violación de los arts. 190, 327 num. 5), 6) y 7), 353, 354 y 371 del Código de Procedimiento Civil, señaló que los recurrentes no indicaron cual es la parte de la resolución que les causa perjuicio, tampoco explicaron de manera razonada por qué se estima violado o infringido dichos preceptos jurídicos.

4. Expresó que se debe diferenciar las causales de nulidad establecidas en la norma sustantiva civil y otras especiales, así como las causales de nulidad de documentos privados, públicos y de escritura pública, no siendo asimilables los elementos constitutivos en todos los casos.

5. Manifestó que el Juez de primera instancia motivó de forma correcta y adecuada la Sentencia, habiendo justificado que no se apreció el testimonio presentado como prueba por los demandantes, habida cuenta que en la actividad de valoración probatoria, el Juez puede desestimar las pruebas que sean impertinentes o inconducentes al objeto del proceso.

5.- Fallo de segunda instancia que al haber sido puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que los demandantes Félix Hugo y Antonio, ambos Arequipa Ibarra, recurran de casación en el fondo por memorial de fs. 557 a 560, el cual se pasa a analizar.

CONSIDERANDO II

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

1. Acusaron violación y aplicación indebida de los arts. 375 num. 1) y 330 del Código de Procedimiento Civil, errónea valoración de prueba, vulneración del art. 149 del Código Procesal Civil y del principio de verdad material, indicando que no se tomó en cuenta que la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, para este proceso entró en vigencia plena a partir del trámite en segunda instancia y por consiguiente, para la valoración de la prueba documental, es aplicable el art. 1289 del Código Civil y 149 del Código Procesal Civil.

2. Señalaron que el A quo y el Ad quem, no consideraron como prueba suficiente la Escritura Pública N° “87/1977 de 6 de junio de 1976” que sería la protocolización del documento privado de venta de inmueble de 21 de enero de 1973, efectuado por Félix Arequipa e Inés Ibarra, a favor de Corina, Rosalía, Irma y Oliva, todas Arequipa Ibarra, el cual constituye plena prueba para acreditar que el indicado documento privado se elaboró con vicios absolutos de nulidad al no haberse dado cumplimiento a la Ley N° 358 de 20 de noviembre de 1950, aplicable por mandato del art. 1567 del Código Civil, siendo que Inés Ibarra por ignorar firmar dejo impreso su huella digital sin la participación de dos testigos que sepan leer y escribir, así como la persona que firme a ruego.

3. Argumentaron que el Juez de primera instancia y el Tribunal de apelación no tomaron en cuenta la verdad material establecido en el art. 180.I de la CPE, ya que las cuatro hijas aprovechando el analfabetismo de la progenitora, atentaron contra los derechos de los demás hermanos como son los demandantes.

4. Denunciaron que en el Auto de Vista se incurrió en error de derecho en la apreciación de las pruebas, manteniendo la incongruencia del Juez de la causa al señalar que la Sentencia habría tenido como hecho probado la transferencia a través del documento privado de “2” de enero de 1973, protocolizado en la Escritura N° “87/1977” y en los hechos no probados, se estableció que no se demostró que el indicado documento de transferencia contendría vicios de nulidad, cuyo hecho sería inaudito al haberse demostrado que el citado documento se elaboró con vicios de nulidad absoluta incumpliendo la Ley N° 358 al no existir los testigos requeridos por dicha Ley en el documento privado como en el reconocimiento de firmas y rúbricas por ignorar firmar Inés Ibarra de Arequipa y que el Auto de Vista justificó el error del A quo.

Sobre la base de esos argumentos, concluyeron solicitando como primera opción, la nulidad de obrados hasta la Sentencia Nº 36/2018 y como segunda opción, solicitaron se case el Auto de Vista y se declare probada la demanda.

De la respuesta al recurso de casación.

La parte demandada no contestó al recurso de casación.

Sobre la base de esos antecedentes se emitió el Auto Supremo Nº 142/2021 de 26 de febrero.

II.2.- Resumen de la Resolución Nº 138/2021 de la Sala Constitucional.

El referido Auto Supremo Nº 142/2021 de 26 de febrero, fue dejado sin efecto por la Resolución Nº 138/2021 de 27 de octubre, emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el codemandante Félix Hugo Arequipa Ibarra y otro, cuya resolución cursa de fs. 593 a 602 que dispone se emita nuevo auto supremo de acuerdo a los fundamentos de dicha resolución.

El Tribunal de Garantías afirmó que la Ley Nº 358 de 20 de noviembre de 1950, exigía para cualquier documento privado otorgado por personas analfabetas, que estampe sus huellas dactilares y que a su vez exista un firmante a ruego que lo hace en resguardo de dichas personas y esto no solo constituye un simple formalismo sino que respalda las garantías para el consentimiento otorgado por estas personas que no saben leer y escribir, el incumplimiento de dichos requisitos implica la nulidad de los contratos y por eso dicha exigencia cobra relevancia y hace que subsista.

Señaló que se trata de garantizar y brindar certeza de que ese consentimiento sea realmente expresión de esa voluntad intrínseca y eso se logra con el firmante a ruego y además con los testigos que sepan leer y escribir, así se entiende de la génesis de los arts. 1 y 2 de la referida Ley, extremo que fue incumplido y no se tomó en cuenta que la vendedora no puede reconocer firmas ni el documento porque no sabe leer ni escribir y quien debe reconocer su firma es el firmante a ruego; no se analizó cómo o de qué manera se expresó o garantizó ese consentimiento de la vendedora en el contrato objeto de demanda de nulidad.

Indicó que el Tribunal de casación al analizar otros aspectos legales, como son los arts. 910 y 911 de Código Civil Santa Cruz, que resultan manifiestamente inaplicables para la solución de la problemática, trató de justificar y evadir el análisis del problema de fondo, incurriendo en incongruencia, pero a su vez en indebida y errónea fundamentación retórica, siendo evidente que se realizó una motivación carente de sustento normativo y razonabilidad que se encuentra contradicha con la realidad o los antecedentes aportados y por ende, incurrió en evidente situación de lesión de los derechos y garantías constitucionales del accionante.

CONSIDERANDO III

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Nulidad parcial del contrato.

Respecto a la nulidad parcial del contrato, Francesco Messineo comentando el Código Civil italiano de 1942, señala: “El contrato además de nulo totalmente, puede ser parcialmente nulo, es decir, tal que la nulidad vicie solamente una parte de su contenido. Piénsese en el caso de ilicitud de una parte del convenio, en cuanto ella solo va dirigida contra una norma imperativa.

Puede ocurrir también que la nulidad afecte cláusulas singulares del contrato, porque ellas solas son ilícitas, simuladas o de naturaleza análoga (…), de modo que las demás queden inmunes a la nulidad.

En ambos casos -si bien diversos entre sí- es posible que llegue a ser nulo el contrato íntegro; pero eso ocurre solamente si resultara si los contratantes no lo hubieran concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada de nulidad (…); por ejemplo, en el caso de venta de una cosa común por uno solo de los condóminos, mientras que el otro (o los otros) se ha abstenido voluntariamente de participar en el contrato.”

Refiriéndose al principio de conservación del contrato, el nombrado autor Messineo, señala: “El fundamento común de las aplicaciones del principio de conservación reside en considerar que el empleo del instrumento práctico ‘contrato’ por parte de los contratantes, tiende siempre a algún resultado (salvo el contrato no serio) y que tal resultado (o eventualmente un resultado menor) debe ser garantizado siempre que fuere posible, aunque por cualquier razón de carácter técnico-jurídico no pudiera, en rigor, lograrse dicho resultado. En un modo mediante el cual el ordenamiento jurídico viene en auxilio de las partes, supliendo la imperfecta manifestación de voluntad o salvando lo efectos del contrato que utilitatis causa, deben escapar a las razones de validez, de rescisión o de resolución.”

Por su parte, Eric Palacios Martínez, respecto a la nulidad parcial del contrato, expone los siguientes criterios de relevancia: “La protección de las iniciativas negociales de los particulares, que se manifiesta en el denominado ‘principio de conservación de los negocios jurídicos’, impone que se deje de lado la tradicional contraposición entre la "validez total" y la "invalidez total" del negocio jurídico. Esta necesidad ha llevado a que el ordenamiento incorpore figuras atenuadas de ineficacia tales como la nulidad parcial, por medio de la cual se circunscribe la nulidad a la parte de la reglamentación negocial por ella afectada, dejándose indemne el resto del contenido del negocio particular.

(…)

“La protección de los intentos prácticos de los particulares exige que se rompa la contraposición "validez total" -"invalidez total" y que aparezcan (…) figuras atenuadas de ineficacia (en sentido amplio) que reduzcan al máximo los efectos negativos de la sanción de ineficacia (…). Se ha llegado incluso, en algún momento, a catalogar a la nulidad parcial como un "tercer tipo de invalidez”.

(…)

“De ahí, que se haya afirmado que la noción de la nulidad parcial va unida a una nueva idea de la nulidad, más dinámica de lo que es en su concepción clásica, (…) La nulidad del negocio, según la más acreditada doctrina, constituye el ‘medio para la tutela efectiva de intereses generales, considerados valores fundamentales para la entera organización social’. (…) El principio de conservación, (…), impone la opción de que la nulidad parcial sea la regla y aquella que afecte a la totalidad del negocio, la excepción.”

(…)

El nombrado autor Palacios continua indicando que la teoría de la nulidad parcial, a pesar de su evidente importancia, ha sido poco estudiada, por lo que aborda dicha temática conforme al planteamiento de las codificaciones más importantes y la doctrina más autorizada; bajo ese contexto y refiriéndose al Código Civil italiano de 1942, señala: “… comentando el mencionado texto legal, Bugani advierte que según el sistema del Codice Civile’, el principio de la conservación del negocio jurídico afectado por la nulidad parcial (…) es la regla, mientras la extensión al entero negocio de los efectos de tal nulidad constituye la excepción, cuyos extremos deben ser probados por la parte interesada.”

(…)

Concluye indicando: “… queda demostrada la enorme utilidad del mecanismo de la nulidad parcial en virtud a que no tendría ningún sentido práctico, en todos los casos, impedir la realización de los intereses caracterizantes-típicos del esquema negocial por defectuosidad del supuesto de hecho o por contravención a normas imperativas, referibles exclusivamente a puntos concretos de su contenido.”

III.2. Aplicación de las normas sustantivas o materiales en el tiempo.