AS/1107/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1107/2018-RRC

Sucre, 21 de diciembre de 2018

Expediente                 : Chuquisaca 21/2018

Parte Acusadora         : Ministerio Público y otro

Parte Imputada         : Juan Flores Estrada

Delitos                 : Incumplimiento de Deberes y otro

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 21 de marzo de 2018, cursante de fs. 1562 a 1583 vta., Juan Flores Estrada, interpuso recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 51/2018 de 5 de febrero, de fs. 1549 a 1557 y Auto Complementario 79/2018 de 1 de marzo, de fs. 1560 y vta., pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, el Gobierno Municipal de Sopachuy contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Conducta Antieconómica y Contratos Lesivos al Estado, previstos y sancionados por los arts. 154, 221 y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1. Antecedentes.

a)  Por Sentencia 18/2016 de 8 de septiembre (fs. 1017 a 1032 vta.), el Tribunal de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Juan Flores Estrada, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del CP, imponiéndole la pena de un año de reclusión, con costas y responsabilidad civil a calificarse en ejecución de Sentencia, siendo absuelto de pena y culpa por los delitos de Conducta Económica y Contratos Lesivos al Estado; por otra parte, fue rechazada la Solicitud de Complementación y Enmienda del imputado, mediante Resolución 102/2016 de 25 de octubre (fs. 1039).

b)  Contra la mencionada Sentencia, el imputado Juan Flores Estrada (fs. 1132 a 1162), previo memorial de subsanación (fs. 1453 a 1455 vta.), Cristian Barrón en su calidad de Asesor Legal del Gobierno Autónomo Municipal de Sopachuy (fs. 1168 a 1173 vta.), previos memoriales de subsanación (fs. 1466 a 1467 vta. y 1476 a 1479) y el Ministerio Público (fs. 1328 a 1332), interpusieron recursos de apelaciones restringidas y adhesión, que fueron resueltos por Auto de Vista 51/2018 de 15 de enero, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el recurso del imputado y rechazó por inadmisibles la apelación del Gobierno Autónomo Municipal de Sopachuy, así como la adhesión del Ministerio Público, manteniendo incólume la Sentencia apelada. Siendo rechazada la solicitud de Complementación y Enmienda del imputado, mediante Resolución 79/2018 de 1 de marzo (fs. 1560 y vta.), motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 528/2018-RA de 13 de julio, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente denuncia incongruencia omisiva; esta vez, que el Tribunal de apelación no se habría pronunciado sobre los siguientes motivos reclamados en el recurso de apelación.

El primer motivo, referido a la denuncia de defecto absoluto en la emisión del Auto de apertura y la tramitación de la solicitud de corrección procesal, refiriendo además la existencia de un “contrasentido”; ya que, en el juicio de admisibilidad del Auto de Vista 51/2018, se habrían declarado admisibles todos los motivos de la apelación restringida, para luego hacer referencia a los requisitos de admisibilidad de la cuestión incidental para declararla improcedente. Señala que, al ser el motivo de apelación un defecto absoluto, no correspondía la reserva de apelación conforme lo dispuesto por el art. 407 del CPP y cómo extrañó el Tribunal de apelación; sin embargo, éste lo declaró improcedente por los requisitos de admisibilidad sin que valgan las reservas de apelación formuladas.

El segundo motivo, referido a la denuncia de ilegalidad en la declaratoria de rebeldía y su tramitación señalando que, el Auto de rebeldía continuaría vigente en sus efectos, pese a la solicitud de revocatoria, existiendo un “contrasentido”; ya que, al igual que en el caso anterior, en el juicio de admisibilidad realizado por el Auto de Vista impugnado se declararon admisibles todos los motivos de la apelación restringida y luego se habría hecho referencia a los requisitos de admisibilidad de la cuestión incidental para declararla improcedente. Afirma que, a pesar de sostener el Tribunal de apelación que no tendría competencia para ingresar a valorar prueba y los motivos del recurso, correspondiéndole solamente verificar motivos de logicidad, siendo la única y última instancia de verificación, de la misma manera refiere respeto a la revisión del trámite de apelación incidental que se tendría todo lo contrario, al haberse constatado que los Vocales aplicaron disposiciones que regulan el recurso de apelación incidental para rechazar los motivos de apelación y por otro no ingresaron a aplicar “las otras normas que les obligan a resolver”; sostiene que, en este punto los vocales no se pronunciaron sobre la reserva de apelación pese a haberla realizado.

Aduce que, tampoco existió pronunciamiento sobre el tercer motivo de la apelación restringida referido al defecto absoluto por vulneración del derecho al debido proceso en su elemento derecho a la defensa “en la potestad de poder producir prueba de descargo”.

Con relación al cuarto motivo vinculado a la apelación incidental respecto del rechazo a la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, refiere que, la incongruencia omisiva se concretiza en éste punto al no haberse resuelto el fondo de lo planteado, siendo que los fundamentos en relación a éste motivo debieron estar consignados en el Auto de Vista recurrido, que resuelve el fondo del recurso de apelación restringida; sin embargo, se lo habría resuelto en un Auto de Vista diferente. Señala nuevamente el “contrasentido” del juicio de admisibilidad realizado en el Auto de Vista impugnado que declaró admisibles todos los motivos de la apelación restringida, para que posteriormente fueran improcedentes haciendo mención a los requisitos de admisibilidad de la cuestión incidental; finaliza señalando que la Resolución recurrida, en su forma de tramitación, se constituiría en una violación al derecho a la igualdad, al efecto cita el Auto Supremo 029/2014-RRC de 18 de febrero, emitido por la sala penal.

Denuncia la vulneración del debido proceso en su elemento debida motivación o fundamentación, citando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 5 de 26 de enero de 2007, 073/2013-RRC de 19 de marzo y 261/2014-RRC de 24 de junio, el recurrente afirmando realizar la contrastación con el Auto de Vista impugnado refiere que, éste último, trastocando el art. 398 del CPP, a partir de su página 13 y siguientes, no contendría fundamentación alguna sobre el motivo “1.2.5.1. Quinto motivo: errónea aplicación de la ley sustantiva, provocando defecto absoluto de sentencia”, existiendo la misma carencia con relación al punto I.2.6; en consecuencia, se habría incurrido en un vicio de falta de motivación.

Con relación al punto “I.3. Defectos de la Sentencia y sus Autos Complementarios”, “I.3.1. Primer motivo: errónea aplicación de la ley sustantiva penal, art. 154 del Cód. Pen., en vulneración del principio de legalidad”, refiere que este motivo hace referencia a una “Ley Penal en Blanco” –Incumplimiento de Deberes, previsto por el art. 154 del CP-, con una norma o disposición de inferior jerarquía como es el Decreto Supremo 29190, aplicado para complementar la disposición penal citada y fundar una condena, vulnerando el principio de legalidad penal, además de distorsionar el contenido del motivo de apelación, desviándose del tema principal y normativo sin absolver lo cuestionado en el motivo de la apelación; es decir, si el elemento normativo “acto propio de sus funciones”, podía ser complementado por un Decreto Supremo o por el contrario con lo establecido en la Ley 2028, siendo que el procesado lo fue en su calidad de Alcalde Municipal, constituyendo en falta de motivación.

Con relación al punto “I.4. Inobservancia y/o errónea aplicación de la Ley sustantiva o adjetiva penal”, “I.4.1. Primer motivo, inobservancia de la ley penal sustantiva (art. 11-I) núm. 2) del Cód. Pen. Referente a causal de justificación”, manifiesta que se expusieron las razones del actuar del acusado al concurrir una causal de justificación basada en el ejercicio del cargo y el cumplimiento de un deber; sin embargo, las mismas no habrían sido consideradas por el Tribunal de Sentencia y éste acto fue convalidado por el Tribunal de apelación, sin existir motivación referente a lo expuesto.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista 51/2018 de 5 de febrero y el Auto Complementario 79/2018 de 1 de marzo y se establezca doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 528/2018-RA de 13 de julio, cursante de fs. 1592 a 1596 este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Juan Flores Estrada, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 18/2016 de 8 de septiembre, el Tribunal de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Juan Flores Estrada, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del CP, imponiendo la pena de un año de reclusión, con costas y responsabilidad civil a calificarse en ejecución de Sentencia, siendo absuelto de los delitos de Conducta Económica y Contratos Lesivos al Estado; por otra parte, fue rechazada la solicitud de complementación y enmienda del imputado, mediante Resolución 102/2016 de 25 de octubre (fs. 1039), en base a los siguientes argumentos:

Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que el imputado en su condición de Alcalde Municipal de Sopachuy firma un Convenio Interinstitucional 212/2008, con la Ex Prefectura de Chuquisaca con el objeto de la transferencia de recursos económicos hacia el Municipio para la ejecución del Proyecto: “Construcción del Centro Educativo Secundario 25 de mayo” por el cual comprometió el imputado a la Alcaldía a cofinanciar dicho proyecto bajo el siguiente detalle:

La Ex Prefectura de Chuquisaca se compromete a financiar la suma de Un Millón de Bolivianos (Bs. 1.000.000) conforme la cláusula quinta núm. 5.1 del Convenio 212/2008, por su parte el Gobierno Municipal se comprometió con el financiamiento de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Ocho Mil Quinientos Setenta y Cuatro Bolivianos (Bs. 1.648.574,40) según clausula sexta núm. 6.1, siendo dicho monto comprometido por el ex Alcalde, sin considerar que el Municipio no contaba con el presupuesto en el POA 2008 ni en el POA 2009, conforme el informe de contabilidad, causándole un daño económico a la institución, tomando en cuenta que el Convenio firmado en la cláusula sexta núm. 6.6 le otorgaba a la ex Prefectura la facultad en caso de no cumplir el convenio por parte de la Alcaldía, pueda a través del Ministerio de Hacienda, cobrar mediante débito automático el monto faltante a favor de las cuentas de la ex Prefectura ahora Gobernación de Chuquisaca; ya que, la actual Gobernación habría solicitado la regularización del monto comprometido en el Convenio 212/2008, siendo que el Municipio solo canceló el 14.37 % de lo comprometido según Informe Jurídico D.A..G.J. 802/2012 de 15 de noviembre, emitido por la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Chuquisaca, sustentándose dicho cobro en la ley 017 de 24 de mayo (transferencia de derechos y obligaciones), Ley del Presupuesto General de la Nación Gestión 2008 en su art. 15 (débito automático para el cumplimiento de competencias) Convenio Interinstitucional D.A.G.J. 212/2008 y Ley 1178, por los cuales solicitaron el débito automático por la suma total de Bs. 1.411.607,13 a favor a la Gobernación de Chuquisaca, significando un daño económico al Municipio de Sopachuy debido a que el POA 2013, fue de siete millones de bolivianos y afectaría a varios proyectos del Municipio si se efectivizaría dicho débito. Que, también el imputado aceptó obligaciones de incrementos de gastos del proyecto, en la cláusula sexta en los núms. 6.8, 6.10 y 6.12 los cuales fueron Órdenes de Cambio y Contratos Modificatorios que incrementan la cuantía del contrato en un 15% del monto total, como la contratación de la supervisión y fiscalización que incrementaron el costo de la obra. Por otro lado, señala la acusación que el proceso de contratación para dicho proyecto se lo adjudicó bajo la normativa del D.S. 29190 de 11 de julio de 2007, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios; sin embargo, en el proceso de adjudicarse la obra, conforme el informe de calificación dirigido a Juvenal Pérez en el mes de marzo de 2009, en su calidad de responsable del proceso de contratación, se observó que se adjudicó la empresa que ocupaba el (Empresa Constructora Romero Salazar) cuarto lugar y no la empresa ganadora (Constructora Andes), sin encontrarse respaldo alguno de dicha situación irregular; consecuentemente, el Ministerio Público y la parte civil fundamentó que se subsumiría su accionar en la tipificación de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Conducta Económica y Contratos Lesivos al Estado, previstos y sancionados por los arts. 154, 221 y 224 del CP.

El Tribunal Primero de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, valorados las pruebas de cargos y descargos consistentes en testificales, documentales, muestrario fotográfico e inspección judicial, llegó a la convicción que el imputado subsumió su conducta al tipo penal de Incumplimiento de Deberes previsto en el art. 154 del CP, pues por el convenio interinstitucional Nº 212/2008 se acreditó la condición de funcionario público del imputado Juan Flores Estrada, quien firmó el convenio y la adjudicación a la empresa Romero Salazar para la construcción del Centro Educativo Secundario 25 de mayo. Que, en virtud del art. 23 del D.S. 29190 de 11 de julio de 2007 (Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios), señala que el Programa Anual de Contrataciones (PAC) debe ser elaborado en base al Programa de Operaciones Anual (POA), debiéndose publicado este PAC, en el Sistema de Información de Contrataciones Estatales (SICOES), por lo que ante la inexistencia de presupuesto programado en el POA 2008 y 2009 y los montos comprometidos de Bs. 1.648.574,40 (Un millón seiscientos cuarenta y ocho mil quinientos setenta y cuatro) concluyó que mal podría suscribirse un convenio interinstitucional y sobre todo un Contrato vía Adjudicación, incumpliéndose la normativa legal sobre el proceso de contratación sin que se hayan realizado los registros de inclusión en el POA, por lo que con dicho actuar en su condición de Alcalde Municipal incurrió en un acto propio de incumplimiento de su obligación establecida en la norma referida, propia de su función como MAE; por cuanto, era responsable del proceso de contratación desde el inicio hasta su conclusión, apartándose del marco legal administrativo, dentro del elemento subjetivo indebida omisión, que para el Tribunal de Sentencia fue doloso, por el incumplimiento en la ejecución del proyecto no así del Convenio. Razones fundadas por el que se le condenó a la pena privativa de libertad de un año de privación de libertad en la cárcel pública San Roque de la ciudad de Sucre, por el delito de Incumplimiento de Deberes previsto por el art. 154 del CP, resultando absuelto por los delitos de Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica previstos por los arts. 221 y 224 del CP.

II.2. De la apelación restringida.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Juan Flores Estrada, así como la parte civil Cristian Barrón en representación de la Honorable Alcaldía Municipal de Sopachuy, presentaron los respectivos recursos de apelaciones restringidas; sin embargo, a efectos de resolver la actual problemática planteada, tomando en cuenta los motivos admitidos corresponde desarrollar los argumentos esgrimidos en el recurso del recurrente, como a continuación se detalla:

I) De los defectos procesales suscitados en el juicio oral.

1.- Como primer motivo acusó la existencia de defecto absoluto en el Auto de apertura de juicio oral y el trámite de la solicitud de corrección procesal, invocando el art. 407 del CPP, con relación a los arts. 168 y 342 del CPP, argumentando que el 10 de julio de 2015 el Tribunal de Sentencia de Padilla, emitió un Auto sin número de apertura de juicio, donde se presentó memorial de corrección procesal, basándose en que se habría omitido precisar los hechos sobre los que debía aperturarse el juicio oral, vulnerando el art. 8 inc. b) de la Convención sobre Derechos Humanos, constituyendo a su vez en falta de fundamentación, habiendo dicho Tribunal emitido la providencia de no haber lugar a la corrección procesal el 8 de septiembre de 2015, por lo que considera que se vulneró el art. 342 del CPP, invocando la Sentencia dictada dentro del caso denominado Tibi vs Ecuador y la Sentencia Cosntitucional 1138/2013 de 22 de julio, así como al art. 23 del D.S. 29190 señala que el Tribunal a quo, se apartó del hecho de juzgamiento que debió plasmarse en el Auto de apertura de juicio oral, violando su derecho a la defensa por ende constituyendo en defectos absolutos que no puede ser convalidado, señalando que no amerita reserva de apelación, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 110/2013 de 22 de abril, 261/2014 de 24 de junio y 218/2006 de 28 de junio; y, la Sentencia Constitucional 100/2013 de 17 enero.

2.- En cuanto al segundo motivo, acusa la ilegal declaratoria de rebeldía y tramitación de la misma invocando como norma habilitante el art. 407 del CPP y como norma violada el art. 91 del mismo cuerpo legal, sosteniendo que el 25 de abril de 2016, se llevó a cabo la audiencia de continuación de juicio oral, en la cual con la debida antelación presentó un memorial de inasistencia a lo que el Tribunal a quo, sin el plazo prudencial para que justifique emitió el Auto 36/2016 de 25 de abril, donde se le declaró rebelde con el afán de perjudicarlo; posteriormente, solicitó se le revoque la medida justificando mediante certificación de 26 de abril de 2016, situación rechazada mediante Auto de 44/2016 de 4 de mayo, ante el cual expresó que realizó la reserva de apelación restringida, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 110/2013 de 22 de abril y 158/2012 de 12 de julio.

3.- Con relación al tercer motivo, alude la existencia de defectos absolutos por vulneración al debido proceso, en su componente derecho a producir pruebas de descargo, invocando como norma habilitante el art. 407 del CPP y como normas vulneradas los arts. 1 y 5 del mismo cuerpo legal, expresando que en audiencia de juicio oral de 30 de mayo de 2016, su defensa solicitó prueba de careo, que fue desestimada por el Tribunal y ante la negativa formuló incidente de actividad procesal defectuosa donde se declaró infundado según Auto 53/2016 de 30 de mayo, señalando que se realizó la reserva de recurrir aludiendo la vulneración al debido proceso desarrollados por las Sentencias Constitucionales 316/2010 de 15 de junio y 052/2014 de 11 de noviembre, que suponen la facultad de producir y obtener valoración de pruebas aportadas; asimismo, refiere que la prueba de careo estaba destinado a determinar que el Viceministerio de Inversión Pública aprobó el referido convenio, por lo que considera que se descartaría los delitos atribuidos, invocando como precedentes contradictorios los Auto Supremo 110/2013 de 22 de abril, 139/2015 de 27 de febrero, 41/2012 de 16 de marzo y 272/2009 de 4 de mayo.

4.- Finalmente respecto al cuarto motivo, refiere una apelación incidental sobre el rechazo de la excepción de extinción de acción penal por prescripción, señalando como norma habilitante los arts. 407 y 403 inc. 2) del CPP y como artículos vulnerados los 308 inc. 4), 27 inc. 8) y 29 incs. 2) y 3) del CPP, argumentando que el 2 de agosto de 2016, interpuso dicha excepción sobre los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado, sin que se interponga por el delito de Conducta Antieconómica, sosteniendo que habrían transcurrido más de siete años desde la comisión de los delitos, por los que consideró que operaria el instituto de la prescripción; empero, mediante Auto 78/2016 de 2 de agosto, se declaró infundado la excepción interpuesta ante el cual realizó la reserva de apelación, señalando también que el fundamento del a quo fue la declaratoria de rebeldía, situación por la que consideró una errada interpretación del art. 31 del CPP, debido a que no podría interrumpir un término ya cumplido, invocando a tal efecto el Auto Supremo 51/2008 de 29 de enero.

II) De los motivos del recurso de apelación restringida formulados contra la Sentencia.

5.- Como quinto motivo, acusó la errónea aplicación de la ley sustantiva contenida en el art. 154 del CPP, expresando la vulneración al principio de legalidad invocando normas habilitantes los arts. 407 y 370 inc. 1) del CPP, con relación al art. 154 del CP, sosteniendo que se le acusó que el 10 de diciembre de 2008, el imputado en su condición de Alcalde Municipal suscribió el convenio 212/2008 con la ex Prefectura de Chuquisaca para la construcción del Centro Educativo 25 de mayo, donde dicha entidad comprometió la suma de un millón de bolivianos y el Municipio la suma de Bs. 1.648.574,40 (Un millón seiscientos cuarenta y ocho mil quinientos setenta y cuatro bolivianos), que suscrito el mencionado Convenio, la Alcaldía de Sopachuy solo desembolso la suma de Bs. 235.405, 28 (Doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cinco bolivianos), incurriendo con dicho accionar en su calidad de Máxima Autoridad Ejecutiva, el incumpliendo del D.S. 29190 de 11 de junio, arts. 3, 4 inc. i), 6, 12, 23 de las Normas Básicas de Bienes y Servicios, ante la inexistencia de presupuestos programados para el POA de las gestiones 2008 y 2009; sin embargo, alude que cumpliendo los requisitos exigidos a las transferencias interinstitucionales conforme el art. 19 del D.S. 29881, habría realizado todo el marco legal sobre procedimientos administrativos vinculados a transferencias, cumpliendo los pasos a cabalidad; pues según su criterio, no existiendo omisión en sus deberes. Por otro lado, refiere que los programas operativos anuales POA y PAC se elaboran en una gestión anterior y que su licitación se lo realizó en la gestión 2009 porque el SICOES no reconoce licitación sin previa certificación presupuestaria de la partida en el POA y el PAC, aludiendo que sí se cumplió con todos los requisitos para licitar y posteriormente adjudicar, siendo dicha situación previa autorización del concejo municipal.

6.- En el sexto motivo señalado, acusó valoración defectuosa de la prueba, invocando el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) con relación al 173 del CPP, aludiendo que se emitió condena con la prueba pericial IDIF AUD 019/2013, en la que se señaló que no existiera evidencia de registro que avalen la inscripción en el POA de la gestión 2008 para la ejecución del convenio 212/2008, prueba pericial que el imputado la considera incompleta. Es así, que el recurrente también sostuvo que existió errónea valoración probatoria con relación a las declaraciones testificales de cargo cuando se refirieron a la inscripción de la partida del POA y PAC del municipio de Sopachuy, señalando que las declaraciones testificales de Luis Edson Ayllón, Juvenal Pérez, Francisco Barriga, Maritza Rejas, el Tribunal de juicio oral no habría valorado correctamente en base a la lógica y la experiencia.

7.- Bajo el subtítulo de Defectos de Sentencia y sus autos complementarios expresó señalando como primer motivo, la errónea aplicación de la ley sustantiva en vulneración al principio de legalidad, previstos en los arts. 154 del CP y 370 inc. 1) del CPP, sosteniendo que el principio de legalidad constituye la base del debido proceso, sustentados en los presupuestos Lex previa, Lex estricta, Lex certa y Lex scripta; asimismo, refirió a los profesores Muños Conde y García Arán en relación a la reserva legal y a la no existencia de la ley penal en blanco, refiriendo que su deber como Alcalde debería estar prevista en la ley 2028 de 28 de octubre de 1999; sin embargo, el a quo forzando la figura legal aplicó el D.S. 20190 de 11 de julio de 2007; es decir, que valoró una norma que no emanaba del órgano legislativo, sino del ejecutivo cuya potestad no alcanzaba para regular leyes penales, invocando una Sentencia de la CIDH caso Benavides vs Perú, por lo que consideró que la Sentencia condenatoria careciera de sustento normativo, asimismo invocó como precedentes contradictorios los Auto Supremo 110/2013 de 22 de abril, 165 de 6 de febrero, 85/2012 de 4 de mayo y 68/2013 de 11 de marzo.

8.- Con el subtítulo también de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva penal, señaló como primer motivo, la errónea aplicación de la norma sustantiva penal del art. 11 inc. I) y 2) del CP, argumentando que la causal de justificación constituye un componente negativo de la antijuricidad, citando el libro de derecho penal de Villa Stein, por lo que expresó que el legislador reguló las causas de justificación entre las que se encuentran la legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de la ley o un deber, sosteniendo que en el caso de autos se justificó el ejercicio de un cargo y cumplimiento de la ley, en sentido que como Alcalde de Sopachuy bajo el marco normativo de la ley 2028 de municipalidades en su art. 44, resultaría falso que no se tomó en cuenta el presupuesto del POA 2008 para el convenio Nº 212, cuando el mismo debía ser aprobado hasta el 15 de noviembre de la gestión anterior, expresando que el Tribunal a quo, le exigió que cumpla un rol profético al haberle exigido proveer en la gestión 2007, el presupuesto sobre el convenio firmado en el 2008, por lo que consideró que se debió presupuestarlo recién en la gestión 2009, haciendo notar también que el art. 23 del D.S. 29190, no prohíbe expresamente suscribir convenios luego de la aprobación del POA, por no estar dirigida a la MAE, pues existiría un funcionario específico para ello, invocando los Autos Supremos 110/2013 de 22 de abril y 074/2013 de 20 de marzo referente a la correcta valoración probatoria.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que lo declaró improcedente las cuestiones impugnadas, así como inadmisibles, la apelación formulada por la parte civil y la adhesión del Ministerio Público; empero, tomando en cuenta los motivos admitidos y la problemática planteada del recurso de casación, corresponde desarrollar los argumentos en virtud al recurso presentado por el imputado, como a continuación se detalla:

De los defectos absolutos procesales producidos en el juicio oral.

En cuanto al primer motivo, referente al defecto absoluto producido en el Auto de apertura de juicio oral y el trámite de corrección procesal, por no haberse precisado los hechos sobre los cuales debió aperturarse el proceso; al respecto, conforme los antecedentes el presente motivo se halla vinculado a una apelación incidental respecto a cuestiones suscitadas en el juicio de la causa, por lo que a parte que debió reclamarse en el plazo y condiciones de los arts. 394, 396 inc. 3) y 404 del CPP, en observancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica como componentes del debido proceso, en la forma explicada conforme Auto de Vista de fs. 1495 a 1497, también vincula a la aplicación del art. 126 del CPP, al no haberse hecho reserva de recurrir, razones por las que no pueden ser consideradas en el fondo el presente agravio, deviniendo en improcedente.

Con relación al segundo motivo donde se acusó la ilegal declaratoria de rebeldía y su tramitación, donde invocó el art. 407 y la violación del art. 91 del mismo cuerpo legal, señalando que el 25 de abril de 2016, en la audiencia de continuación de juicio oral se le habría declarado rebelde mediante Auto 44/2016, pese a presentar memorial de impedimento de inasistencia, sosteniendo que hizo reserva de apelación; al respecto, el presente motivo también se halla vinculado a la apelación incidental reservada referente al Auto que resuelve la solicitud de revocatoria de rebeldía, misma que también debió ser reclamada a través del recurso de apelación incidental en las condiciones de plazo y forma exigidos por los arts. 394, 396 inc. 3) y 404 del CPP, en base a los principios de legalidad y seguridad jurídica, como componentes del debido proceso, en la forma ya explicada en el Auto de Vista de fs. 1495 a 1497, lo que hace a la aplicación directa del art. 126 del CPP. Al margen de aquello el Tribunal de alzada expresó que el recurrente pretende que se valore y se revalorice elementos de juicio para justificar su incidente de revocatoria, sin tener en cuenta que la doctrina legal uniforme determina que los Tribunales de apelación no tienen facultad para ello, sino para realizar el control de logicidad en la valoración probatoria expresado por los jueces inferiores, pero a través de términos de fundamentaciones respecto a la violación de reglas de la sana crítica, lo que no ha sido expuesto en el recurso en sí, aspectos por los cuales este motivo recursivo también deviene en improcedente.

Respecto al tercer motivo del recurso vinculado a defectos de juicio en el que alude vulneración del debido proceso en su componente derecho a producir pruebas de descargo, precisando que en audiencia de juicio oral de 30 de mayo de 2016, solicitó prueba de careo que fue desestimada por el a quo, formulando incidente de actividad procesal defectuosa que fue declarado infundado según Auto 53/2016 de 30 de mayo, sobre el cual se realizó reserva de recurrir; al respecto, de igual manera que los motivos anteriores se tiene, que el agravio se halla vinculado a una apelación incidental reservada para apelación restringida, que debió ser reclamada a través del recurso incidental en la forma y condiciones conforme los arts. 394, 396 inc. 3) y 404 del CPP, en observancia de los principios componentes del debido proceso en la forma que se tiene explicada en el Auto de Vista, dictada por dicho Tribunal de alzada a fs. 1495 a 1497, haciendo imperante la aplicación del art. 126 del CPP; sin embargo, de aquello corresponde también destacar que conforme el Auto Supremo 272/2009 de 4 de mayo y el art. 171 del CPP, los jueces y Tribunales de juicio tienen la posibilidad de limitar la producción probatoria que sea excesiva e impertinente, que es lo que aconteció el caso de autos, pues se pretendió demostrar que a través de una declaración testifical (careo), que el Viceministerio de Inversión Pública habría aprobado todo el trámite del convenio suscrito, cuando por lógica y razón tal hecho debía ser probado documentalmente, conforme el propio apelante reconoce, así como el Tribunal inferior lo hizo al recurrente, por lo que lo reclamado no puede ser acogido y deviene en improcedente.

Finalmente, con relación al cuarto motivo cursante a fs. 1552 vta., el mismo ya fue resuelto a través del Auto de Vista, de fs. 1495 a 1497.

De los defectos de Sentencia reclamados en el recurso de apelación restringida.

1.- En cuanto al primer motivo ligado a la Sentencia en el que se acusó la errónea aplicación de la ley sustantiva penal contenida en el art. 154 del CP, en vulneración del principio de legalidad, en sentido que la lex scripta, que no solamente significaría aplicar la costumbre como fuente del derecho; sino que, implícitamente se refiere a la reserva de la ley; es decir, que la ley es la única fuente del derecho y que su deber como Alcalde debía estar prevista en la ley 2028 de 28 de octubre de 1999; sin embargo, el Tribunal a quo violentando el principio de legalidad habría forzado la figura y aplicó el D.S. 29190, relativo a las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, que es una norma ejecutiva que no emana del Órgano Legislativo, por lo que no tendría potestad de regular y completar leyes penales, por lo señalado el Tribunal de alzada refirió que lo entiende del motivo recursivo, es que el A quo condenó al apelante, no respecto del delito previsto por el art. 154 del CP, sino del previsto por el D.S. 29190, que emana del Órgano Ejecutivo y no del Legislativo; al respecto, de la revisión de la Sentencia apelada se advierte que el apelante fue hallado culpable y condenado, no por lo dispuesto en el Decreto Supremo en términos de tipicidad de una conducta omisiva, sino por la ley cierta prevista y sancionada por el art. 154 del CP, que tipifica el Incumplimiento de Deberes, habiéndose también especificado por parte del Tribunal de Sentencia de Padilla, que el impugnante omitió cumplir como se halla tipificado en la normativa sustantiva penal con la programación e inscripción en el POA de la gestión 2008, el Convenio suscrito en dicha gestión y que dio mérito al inicio del presente proceso penal y que como deber imponía a toda institución y servidor público, precisamente el D.S. 29190 relativo a las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (hoy D.S. 0181), que resulta ser de aplicación obligatoria para todas las instituciones públicas del Estado y sus servidores, incluidos los Alcaldes Municipales, disposición última que para nada tipifica o configura el delito atribuido al apelante, como erróneamente entiende el mismo en su memorial del recurso; sino que, regula normas administrativas que deben ser cumplidas para posibilitar la firma de contratos o convenios en instituciones públicas; por ello, el Tribunal de alzada en los términos acusados no advirtió que el A quo, hubiera incurrido en el defecto de Sentencia denunciado, motivo por el que el agravio recursivo deviene en improcedente.

2.- Con relación al segundo motivo relativo a la inobservancia o errónea aplicación de la norma sustantiva penal contenida en el art. 11- I- 2) del CP, ligado a la causal de justificación referida al ejercicio de un cargo y cumplimiento de la ley, en sentido que como Alcalde de Sopachuy bajo el marco normativo de la ley 2028 de municipalidades en su art. 44 define sus atribuciones y que no habría sido tomada en cuenta por el A quo, resultando falso que no se haya presupuestado en el POA 2008 el Convenio 212/2008, cuando el mismo debía ser aprobado hasta el 15 de noviembre de la gestión anterior, donde el Tribunal inferior le exigió que cumpla un rol profético, pues en noviembre de 2007 donde se aprobó el POA, hubiera tenido que prever que en diciembre de 2008 se iba a firmar dicho convenio, bajo dicha lógica según el recurrente debía recién ser presupuestado en la gestión 2009, haciendo también notar que el art. 23 del D.S. 29190 no prohíbe suscribir convenios luego de la aprobación del POA y que no se encontraría dirigida a la MAE dicha norma de mandato, pues alegó que existiría un funcionario específico para ello (no indica cual); al respecto, el Tribunal de alzada expresó que lo reclamado, no fue sostenido como fundamento de defensa en el juicio oral y menos en las conclusiones de fs. 1001 a 1006, por lo que mal podría acusarse al A quo, de omisión o errónea aplicación de una norma sustantiva penal que nunca se habría puesto en discusión, ni se le solicitó su aplicación, como eximente de responsabilidad penal, pues en criterio del Tribunal de alzada la referida causal de justificación aludida no resulta ser tal, pues conforme lo establecían las antiguas Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios contenidas en el D.S. 29190 y aún lo hace el D.S. 0181 que lo remplazó, la elaboración de los POAS institucionales resultan ser un año antes, para que se cumplan y ejecuten en la gestión respectiva posterior, conforme correctamente lo concluyó el A quo y lo reconoce el propio apelante en su recurso; asimismo, también se halla previsto los tiempos y los procedimientos administrativos para realizar modificaciones presupuestarias; por ello, no es que el art. 23 del D.S. 29190 haya prohibido que se suscriban convenios o contratos de construcción de obras y servicios, sino lo que ha constatado el Tribunal inferior es que no se ha presupuestado en forma debida y oportunamente la suscripción del convenio firmado por el apelante y menos se lo haya insertado en el programa anual de contrataciones, previsto para las gestiones 2008 y 2009, en el Gobierno Autónomo Municipal el cual el apelante era su titular y que dio mérito al presente proceso penal, máxime; si también, el A quo advirtió que el art. 12 del referido D.S., establecía que el recurrente como MAE, era responsable del proceso de contratación desde el inicio hasta la conclusión, por lo que el simple hecho de firmar el convenio en su calidad de Alcalde, no encuadra dentro de la causal de justificación, pues dicha ostentación de autoridad no le impidió presupuestar o realizar una modificación presupuestaria para tener inscrito dicho convenio en su POA de contrataciones de la gestión 2008 o 2009, por lo que este último motivo carece de mérito y deviene en improcedente.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

En el presente proceso penal, fue admitido el recurso de casación interpuesto por Juan Flores Estrada, por el cual denuncia en el segundo motivo admitido el vicio de incongruencia omisiva referentes a los cuatro motivos denunciados en apelación restringida vinculados a los defectos producidos en juicio oral por flexibilización. Asimismo, como cuarto motivo admitido denunció la falta de fundamentación conforme a sus precedentes invocados, referentes a los motivos 1.2.5.1 quinto agravio, punto I.2.6, I.3. Defectos de Sentencia, punto I.3.1 primer motivo errónea aplicación de ley sustantiva art. 154 del CP, I.4 Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, I.4.1 primer motivo art. 11-I inc. 2) del CP, referente a la causal de justificación, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.

III.1. Marco legal y doctrinal.

III.1.1. Obligación de los Tribunales de impugnación de circunscribir sus pronunciamientos a las cuestiones planteadas.

Conforme dispone el art. 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE), toda persona goza de protección oportuna y efectiva por parte del órgano jurisdiccional en todas sus esferas, labor que se debe impartir sustentada en principios constitucionales, entre los cuales se encuentra la seguridad jurídica establecida en el art. 178 de la CPE y las garantías jurisdiccionales como el debido proceso previsto en el parágrafo II del art. 115 de la Carta Magna, cuyo amplio espectro abarca a su vez derechos, principios y otras garantías constitucionales, como el derecho a la tutela judicial efectiva, del que deriva el derecho a recibir respuesta a todas las pretensiones planteadas, generando a su vez la obligación de toda autoridad que emita un fallo en etapa de impugnación, de circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones planteadas por los recurrentes; concordando con la normativa constitucional citada precedentemente, el art. 398 del CPP establece que: “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”; a su turno, el art. 17.II) de la LOJ instituye que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”, normativa que a pesar de ser restrictiva y/o limitativa para los órganos de impugnación; es también, imperativa cuando establece el ámbito de pronunciamiento de los Tribunales de impugnación; es decir, por un lado prohíbe emitir pronunciamiento más allá de lo solicitado; pero por otro, manda a pronunciarse sobre todos los aspectos cuestionados; consecuentemente, actuar en contrario, implica incurrir en el defecto absoluto descrito en el art. 169 inc. 3) del CPP, por infracción de la normativa citada anteriormente y vulneración al debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la justicia, que implicaría incurrir en un vicio inconvalidable, conocido en la doctrina como incongruencia omisiva o fallo corto.

Al respecto, este Tribunal Supremo de Justicia, estableció amplia doctrina legal, como la contenida en el Auto Supremo 109/2012 de 10 de mayo, que precisó: “…las resoluciones judiciales, para ser válidas, deben encontrarse debidamente fundamentadas y motivadas, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, lo contrario implica incurrir en el vicio conocido como incongruencia omisiva o fallo corto, que tiene como esencia la infracción por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.”  (Las negrillas son nuestras).

Por otra parte, con la finalidad de establecer si toda denuncia por falta de pronunciamiento implica vicio de incongruencia omisiva, el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, desarrolló paramentos exigibles a ese fin, señalando: “sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.” (Las negrillas son nuestras). En el mismo sentido, pronunció doctrina legal aplicable el Auto Supremo 325/2012-RRC de 12 de diciembre de 2012, al precisar lo siguiente: “Asimismo, para estar frente ante una incongruencia omisiva es menester que concurran los siguientes presupuestos, a saber: a) La omisión esté vinculada a aspectos jurídicos; b) Las denuncias o pretensiones sean claras y oportunas; c) los agravios sean principales y no alegaciones secundarias; y, d) La ausencia de pronunciamiento sobre problemáticas de derecho, sean de naturaleza sustantiva o procesal”.

III.1.2. Principios de congruencia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente.

Entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el Juez o Tribunal, fue definido por un sin número de autores, entre ellos (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 53), como: “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”.

El principio de congruencia se configura en dos modalidades: a) La primera, conocida como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva; y, b) La segunda, conocida como congruencia externa, relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; 2) La incongruencia por exceso o extra petita (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido; y, 3) La incongruencia por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de incongruencia, entendiéndose; por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido, no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente.

La fundamentación y motivación de resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal; pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

III.2. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes, ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

III.3. Análisis del caso concreto.

En cuanto al segundo motivo, refiere incongruencia omisiva, denunciando que el Tribunal de alzada no se habría pronunciado sobre los siguientes motivos reclamados en su recurso de apelación restringida: El primer motivo, referido a la denuncia de defecto absoluto en la emisión del Auto de apertura y la tramitación de la solicitud de corrección procesal; el segundo motivo, referido a la denuncia de ilegalidad en la declaratoria de rebeldía y su tramitación; el tercer motivo, referido al defecto absoluto por vulneración del derecho al debido proceso en su elemento derecho a la defensa “en la potestad de poder producir prueba de descargo”; el cuarto motivo vinculado a la apelación incidental respecto al rechazo a la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, agravio admitido vía flexibilización, en ese sentido y a los fines de ingresar al fondo de la problemática planteada corresponde desarrollar y analizar los siguientes aspectos:

En apelación restringida, con relación a la problemática planteada el recurrente interpuso defectos procesales que se habrían suscitado en el desarrollo del juicio oral, los cuales fueron los siguientes:

1.- Como primer motivo se acusó la existencia de defecto absoluto en el Auto de apertura de juicio oral y el trámite de la solicitud de corrección procesal, argumentando que el 10 de julio de 2015, el Tribunal de Sentencia de Padilla emitió un Auto sin número de apertura de juicio, donde se habría omitido precisar los hechos concretos, sobre el cual se solicitó la corrección procesal pero se emitió una providencia de, no haber lugar a dicha corrección por lo que considera que se vulneró el art. 342 del CPP, y su derecho a la defensa, invocando defectos absolutos.

2.- En cuanto al segundo motivo acusó la ilegal declaratoria de rebeldía y tramitación, sosteniendo que el 25 de abril de 2016 se llevó a cabo audiencia de continuación de juicio oral en la cual el Tribunal a quo, sin otorgarle el plazo prudencial para que justifique su inasistencia y pese a presentar memorial emitió un Auto de rebeldía, donde posteriormente ante la solicitud de revocatoria de tal medida se emitió el Auto 44/2016 donde se rechazó su pedido, expresando que realizó la reserva de apelación restringida.

3.- Con relación al tercer motivo aludió la existencia de defectos absolutos por vulneración al debido proceso en su componente derecho a producir pruebas de descargo, expresando que en audiencia de juicio oral de 30 de mayo de 2016, su defensa solicitó prueba de careo, que fue desestimada por el Tribunal y ante la negativa formuló incidente de actividad procesal defectuosa donde se declaró infundado según Auto 53/2016, señalando que se realizó la reserva de recurrir aludiendo la vulneración al debido proceso.

4.- Finalmente respecto al cuarto motivo, refirió una apelación incidental sobre el rechazo de la excepción de extinción de acción penal por prescripción, argumentando que el 2 de agosto de 2016 interpuso dicha excepción sobre los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado, sosteniendo que habrían transcurrido más de siete años desde la comisión de los delitos, por los que considera que operaria el instituto de la prescripción; empero, mediante Auto 78/2016 se declaró infundado dicha excepción ante el cual habría realizado la reserva de apelación.

El Tribunal de alzada, referente a los agravios denunciados en apelación restringida respecto a los defectos absolutos producidos durante la tramitación de juicio oral concluyó lo siguiente: