AS/1109/2024-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1109/2024-RRC

Sucre, 24 de junio de 2024

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Santa Cruz 423/2023

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 20 de noviembre de 2023, cursante de fs. 370 a 376, Omar Unzueta Rojas impugna el Auto de Vista 76 de 14 de septiembre de 2023, de fs. 357 a 362 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y AAA por la presunta comisión del delito de Violación Agravada de Infante Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis en relación al art. 310 inc. g) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 15/2023 de 4 de mayo (fs. 309 a 318 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Omar Unzueta Rojas, autor y culpable de la comisión del delito de Violación Agravada de Infante Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis, en relación al art. 310 inc. g) del CP, imponiendo la pena de 25 años de presidio y el pago de costas al Estado a calificarse en ejecución de sentencia, al establecerse la existencia del siguiente hecho:

Cuando la víctima, menor de edad, tenía 12 años, su padrastro Omar Unzueta Rojas, aprovechando que se encontraba sola en su dormitorio, ingresó por la ventana y procedió a taparle la boca y aprovechando su contextura de fuerza de persona mayor de edad, procedió a vejarla sexualmente con intimidación y aprovechando la seducción y la corta edad de la víctima, mantuvo conversaciones por chat y mensajes de papeles, como si estuvieran enamorados, hasta que la madre y el tío de la menor, observaron demasiada confianza y la falta de respeto del imputado hacia la menor, conduciéndose como enamorados al tocarle las nalgas con los pies.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, Omar Unzueta Rojas, formuló recurso de apelación restringida (fs. 328 a 332), alegando el siguiente agravio vinculado a los motivos planteados en el recurso de casación sujeto al presente análisis de fondo:

El recurrente denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva conforme el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), alegando haberse aplicado el tipo penal de violación sin que objetivamente se haya demostrado en juicio oral, con apreciaciones subjetivas sobre los hechos acusados y especialmente sobre el tipo penal, sin que existan los elementos fácticos ni probatorios para arribar a la determinación de condenarlo, para luego cuestionar a partir de la fundamentación fáctica de la acusación fiscal, la fundamentación probatoria para arribar al tipo penal de violación, haciendo énfasis en la entrevista de la víctima y el certificado médico forense.

Sintetiza su reclamo en sentido de que el forense determinó que no existió violación, las transcripciones inventadas plasmadas en simples entrevistas psicológicas al no ser contrastadas con pruebas psicológicas no generan la certeza de que fuese el autor; no existe cámara Gessel en el presente caso, no se produjo ninguna prueba testifical ni de la víctima, ni de la denunciante, ni de la forense, ni de la psicóloga, ni de la asignada al caso, por lo que no se puede condenar a una persona, sin que exista el pleno convencimiento de los hechos, de las pruebas, menos judicializar a diestra y siniestra declaraciones y entrevistas de campos y concluir con el tipo penal de violación.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 76 del 14 de septiembre del 2023, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, desestimando el defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP con base a criterios doctrinales, para luego establecer que el Tribunal de mérito fundamentó y estableció que se produjo la declaración de la víctima ante la psicóloga Lic. Maritza Ramírez Flores, y en la parte más sobresaliente de la declaración se manifiesta que cuando ella tenía 12 años de edad, había sufrido agresiones sexuales por parte de Omar Unzueta Rojas y que el resultado del examen médico forense elaborado por la Dra. Ana Verónica Justiniano Gally, dice que presenta himen elástico o complaciente, sin lesión alguna; entonces la Sala establece que de acuerdo a la declaración de la víctima, ella afirma que su padrastro la agredió sexualmente introduciendo su pene a su vagina, que ella sintió dolor, y al reclamarle por ese hecho, él le dice que se calle; por lo tanto la subsunción de la conducta antijurídica del acusado a los alcances de los arts. 308 Bis y 310 inc. g) del CP, es correcta y no se incurre en el defecto de sentencia que señala el art. 370 inc. 1) del CPP.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 130/2024-RA de 29 de enero corresponde el análisis de fondo de los siguientes dos motivos:

El recurrente refiere haber denunciado el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP); arguye, que el Tribunal de Sentencia habría observado o aplicado erróneamente los arts. 308 Bis y 310 del CP; indicando, que no se estableció si la agravió sexualmente con su miembro o si introdujo un dedo a la víctima; sin embargo, el recurrente sostiene que el Tribunal de Alzada analizó ese aspecto que no fue denunciado en su apelación restringida, tergiversando una verdad material de los aspectos cuestionados en el recurso, incurriendo en falta de fundamentación, vulnerando sus elementos de la argumentación que debe ser clara, completa, legítima, expresa y lógica; a cuyo efecto invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 259/2015 de 10 de abril.

Manifiesta que el Auto de Vista impugnado incurrió en revalorización probatoria al resolver el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; en relación a lo que la víctima hubiera sentido, la entrevista psicológica y el certificado forense, concluyendo que la subsunción de la conducta del acusado estaría en los alcances de los arts. 308 bis. y 310 inc. g) del CP, cuando lo que el Tribunal de Alzada simplemente debió analizar es la asignación de valor impuesta por el Tribunal de juicio oral y verificar el iter lógico mediante un control de logicidad, donde pueda analizar si el valor asignado fue correcto o incorrecto, además de analizar si el Tribunal inferior cumplió las reglas de la sana crítica, como el correcto entendimiento humano, la lógica, la experiencia y a psicología, en lugar de analizar de forma directa los elementos de prueba como la Entrevista Psicológica y el Certificado Forense, como en el caso de autos, aspecto que constituye defecto absoluto. Al respecto, como precedente contradictorio cita el Auto Supremo 660/2014 de 20 de noviembre.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente el recurrente denuncia a través de su recurso de casación que el Auto de Vista impugnado incurrió en: a) falta de fundamentación al resolver el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, tergiversando la verdad material de los aspectos cuestionados en el recurso; b) revalorización probatoria al resolver el mismo defecto, cuando sólo debió analizar la asignación de valor impuesta por el Tribunal de juicio oral y verificar el iter lógico mediante un control de logicidad y el cumplimiento a las reglas de la sana crítica, con relación a la entrevista psicológica y el certificado forense; por lo que, siendo admitidos ambos motivos por la correcta invocación de precedentes, corresponde a esta Sala Penal efectuar la labor de contraste que la ley le asigna a los fines de establecer la concurrencia o no de contradicción.

IV.1. Consideraciones previas.

En mérito al objeto del proceso que involucra a una niña menor de edad que conforme el contenido de la sentencia confirmada por el Tribunal de alzada, hubiese sido vejada sexualmente, es menester considerar los siguientes entendimientos jurisprudenciales ineludibles en casos como el presente.

IV.1.1. Sobre la violación a niños y sus derechos.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, consistente en los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que entre otros, establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, cumpliendo además con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso V.R.P. V.P.C. y otros vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia, con la finalidad que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, debiendo ser de cumplimiento tales lineamientos por las autoridades que son parte de una investigación penal, su juzgamiento y sanción, por delitos sexuales que tenga como víctimas a niñas, niños y adolescentes, sobreviniendo en el cabal cumplimiento del citado principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, consagrado no solamente a nivel constitucional y por Ley especial boliviana (Ley 548), sino también en estricto cumplimiento al control de convencionalidad, respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño y al cumplimiento de los estándares emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, esta Sala relievó que de acuerdo a la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Asimismo, se orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito contra la libertad sexual; puesto que, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”. (negrillas y subrayado fueron añadidas).

Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.

De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que:

“Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”.

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció:

“La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (las negrillas y subrayado son añadidas).

Se debe tener presente, por otra parte, que en delitos contra menores además de atentarse contra la libertad sexual de un sector considerado en situación agravada de vulnerabilidad, atenta de manera implícita contra otro derecho: la indemnidad sexual, entendida en palabras de Dino Carlos Caro Coria en la obra “Estudios Penales Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias”, como el bien jurídico que protege “las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad en su desarrollo…”, mismo que en nuestro ordenamiento se encuentra revestido de una mayor protección ante el eventual quebrantamiento de la garantía constitucional de prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, dejando abierta la posibilidad de un mayor reproche social y punitivo.

A lo expresado debe agregarse que la Corte IDH, dejó sentado haber especificado los principios rectores que es preciso observar en investigaciones penales relativas a violaciones de derechos humanos y que pueden incluir, entre otros: recuperar y preservar el material probatorio con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables; identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones, y determinar la causa, forma, lugar y momento del hecho investigado. Además, es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar análisis en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más apropiados.

En casos de violencia contra la mujer, ciertos instrumentos internacionales resultan útiles para precisar y dar contenido a la obligación estatal reforzada de investigarlos con la debida diligencia, por ello la referida Corte precisa que en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso.

En los casos concretos de investigaciones y procesos penales por violencia sexual en perjuicio de niñas, niños o adolescentes, la misma Corte ha enfatizado la debida diligencia reforzada, la protección y el deber de no revictimización, dando pautas sobre actuación al precisar con relación a la declaración el siguiente entendimiento:

“(…) de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes227. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza228. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático”.

En cuanto al examen físico, la Corte IDH estableció que las autoridades deberán evitar en la medida de lo posible que sean sometidos a más de una evaluación física, ya que podría ser revictimizante, de modo que examen médico en estos casos debe ser realizado por un profesional con amplio conocimiento y experiencia en casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, quien buscará minimizar y evitar causarles un trauma adicional o revictimizarlos, agregando que:

“Es recomendable que la víctima, o de corresponder su representante legal, pueda elegir el sexo del profesional250 y que el examen esté a cargo de un profesional de salud especialista en ginecología infanto-juvenil, con formación específica para realizar los exámenes médicos forenses en casos de abuso y violación sexual251. Asimismo, el examen médico deberá llevarse a cabo luego del consentimiento informado de la víctima o de su representante legal, según su grado de madurez, tomando en cuenta el derecho de la niña, niño o adolescente a ser oído, en un lugar adecuado, y se respetará su derecho a la intimidad y privacidad, permitiendo la presencia de un acompañante de confianza de la víctima252. La procedencia de un peritaje ginecológico debe ser considerada sobre la base de un análisis realizado caso por caso, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se alega que ocurrió la violencia sexual. En vista de ello, la Corte considera que la solicitud de realizar un peritaje ginecológico debe ser motivada detalladamente y, en caso de no ser procedente o no contar con el consentimiento informado de la víctima, el examen debe ser omitido, lo que en ninguna circunstancia debe servir de excusa para desacreditarla y/o impedir una investigación253”.

IV.1.2. Sobre la declaración de niñas y niños en delitos sexuales, y el principio de presunción de verdad.

Con relación a esta temática, el art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que:

“El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Por estas razones esta Sala ha sostenido que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado. Entendimiento asumido con base a los lineamientos establecidos por la Corte IDH y de manera reiterada.

IV.1.3. El análisis interseccional.

El abordaje de este tema fue iniciado por la Sala Penal de este Tribunal en la gestión 2022, habida cuenta que la interseccionalidad en la actualidad se constituye en una herramienta analítica que reconoce que las desigualdades sistémicas se configuran a partir de la superposición de diferentes factores sociales como el género, la etnia, la edad, la clase social entre otros, de modo que las desventajas como privilegios que tiene una persona en un determinado lugar y momento no pueden ser sujetos a un exhaustivo análisis a partir del análisis aislado de diversos elementos; por ello se sostiene en la actualidad que la interseccionalidad puede ser aplicada tanto para el análisis jurídico y de políticas públicas, así como en la incidencia y las metodologías de investigación, traduciéndose su valor analítico en la visibilización de las diferencias entre mujeres, hombres o cualquier otro grupo de personas y, a su vez, considera los efectos de los sistemas de discriminación.

Por ello en el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril, se estableció que:

“(…) el análisis interseccional tiene como objetivo: “revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña de 5 años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.