AS/1116/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1116/2016

Sucre: 23 de septiembre 2016

Expediente: CH-60-15-S

Partes: Ana María Olga Cabello Montero c/ Pio Benigno Martínez

Proceso: Resolución de Contrato

Distrito: Chuquisaca

VISTOS: el recurso de casación de fs. 331 a 338 y vta., interpuesto Teresa Rosquellas Fernández y Fernando Urquidi Mercy en representación de Ana María Olga Cabello Montero, contra el Auto de Vista Nº SCI-0551/2015 de 16 de octubre, de fs. 324 a 326 y vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca en el proceso ordinario Resolución de Contrato seguido por Ana María Olga Cabello Montero contra Pio Benigno Martínez, la concesión del recurso de fs. 342; y

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez de Partido Sexto en lo Civil y Comercial de la Capital - Chuquisaca, mediante Sentencia Nº 35/2015 de 12 de junio, cursante a fs. 285 a 288 y vta., declaró: IMPROBADA la demanda de fs. 11 a 14, subsanada a fs. 18 y 22; y PROBADA EN PARTE la demanda reconvencional de resolución de contrato de fs. 26-27 solo en cuanto se relaciona a la resolución de contrato e improbada en cuanto a los daños y perjuicios. Declarando resuelto el contrato de servicios de 2 de marzo de 2011 de fs. 1-2 y dispone la restitución de 2.122,30 Bs.- por parte del demandado Pio Benigno Martínez a favor de la demandante.

Deducido el recurso de apelación por el demandante y remitida la misma ante la instancia competente, la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº SCI-0551/2015, confirmó la Sentencia apelada señalando que sobre la verdad material, este principio debe emerger de la prueba producida por las partes, así se tiene el documento de fs. 1-2 que tiene la calidad prevista por el art. 1297 del C.C., que evidencia entre el demandado y la demandante suscribieron un contrato de obra vendida el 02 de marzo de 2011 sujeta a ciertas condiciones y plazos a cumplir por las partes; señalando por otra parte que de las declaraciones testificales de Jaime Ronald Quezada, Ivanna Roxana Aparicio Báez se desprendería que no se ha cumplido con la segunda parte de la cláusula novena del contrato de fs. 1 a 2 de entregar concluida la obra por parte de los albañiles el mes de abril de 2011 ya que el sócalo debió colocarse después del piso, por lo que el incumplimiento recae en la demandante.

En conocimiento de la determinación de segunda instancia, la demandante interpuso recurso de casación, mismo que se pasa a analizar:

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Que el argumento del Ad quem respecto a la designación del A quo al perito de oficio para determinar el trabajo realizado por el demandado y su monetización, actividad procesal que tendría estrecha relación con la pretensión de la parte reconvencional, argumento con el que la Juez A quo se apartó de la solución normativa en relación a la pretensión demandada, pretensión normativa que conforme al art. 574.II del C.C., debería ser objeto de consideración, ante dicho incumplimiento la demandante impugna nuevamente en apelación empero la sala incurriría en error aduciendo que la parte reconvencionista tiene relación estrecha con su reconvención, siendo en realidad que el reconvencionista no hizo uso del recurso de apelación, en consecuencia saldría del marco del objeto del proceso dejando nuevamente a la demandante en la incertidumbre de saber de dónde se extrae tal conclusión.

Que el recurso de apelación en el efecto suspensivo interpuesto por la demandante se habría basado en motivos relativos a efectos del fallo de primer grado, vinculados a error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba y ausencia de motivación y fundamentación de la Sentencia, con infracción de los arts. 190 y 192 numerales 2), 3) y 397 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales no se sabe porque no merecieron respuesta clara precisa y puntual, bajo la regla prevista en el art. 236 del C.P.C., infringiendo el principio de pertinencia, habiendo dictado un fallo ultra y extra petita.

Que la sala de apelación solo se limitaría a referir de manera incompleta lo referido por los testigos Jaime Ronald Quezada López y Ivana Roxana Aparicio Báez, realizándose una valoración absolutamente sesgada de la prueba, toda vez que el testigo Jaime Ronald Quezada jamás habría indicado que no era posible el colocado del zócalo sin que previamente este colocado el piso aspecto fundamental que no habría sido mencionado por la sala de apelación, y en efecto el demandado en el acta de audiencia de inspección judicial habría señalado que no coloco el anclaje de las puertas y gradas porque no se colocó el piso; esta afirmación no sería admisible por la afirmación del testigo de cargo Jaime Ronald Quezada.

En cuanto a las declaraciones de la testigo Ivanna Aparicio Báez, las apreciaciones realizadas por el Ad quem no serían evidentes, ya que la misma en su declaración de fs. 169 afirmó que la misma presto servicios desde abril de 2011 hasta el 15 de agosto del mismo año y que el último mes realizaron trabajos exteriores y que la obra gruesa ya se encontraba concluido el mes de abril de 2011 y que para el anclaje de las gradas que sería imprescindible que este colocado el hormigón que sería lo que hizo el mes de abril. Por otra parte acusa que no se valoraría ni apreciaría la prueba pericial de fs. 151, prueba con la que la demandante habría demostrado que hizo entrega al demandado de la obra concluida en su fase de vaciado que por lo que refieren los testigos y la perito no era óbice para el colocado de los rubros en cuestión; en consecuencia estaría demostrado el error de hecho en la valoración de la prueba.

Acusa violación de los arts. 294, 450, 451 y 520 del C.C., y errónea interpretación de los arts. 519, 568 del C.C., toda vez que la demandante habría suscrito un contrato de prestación de servicios del cual se tendría acreditado que la misma si cumplió con todas y cada una de las cláusulas, es decir a entregado todo debidamente concluidos y listos para el colocado de tablones zócalos y barandas antes del 15 de abril de 2011, es más habría otorgado un adelanto de $us. 6000.- habría probado la causa de la demanda y la sala de apelación al igual que el A quo no señala como llego a como arribó a su conclusión simplemente se limitaría a sostener que la demandante no cumplió con el contrato; sin mencionar donde, cuando y en qué circunstancias se dio dicho incumplimiento.

Por lo que solicita al Tribunal Supremo de Justicia dictar fallo casando el Auto de Vista recurrido y en el fondo declare probada la demanda e improbada la reconvención.

Corrido en traslado el recurso de casación el demandado no contesto al mismo, por lo que, en tales antecedentes diremos que:

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- De la incongruencia omisiva y el art. 236 del Código de Procedimiento Civil:

En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

En este entendido, se ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso.”.

En este antecedente, el Tribunal de casación a momento de realizar el análisis sobre los reclamos de incongruencia omisiva en que habría incurrido el Tribunal de Alzada respecto a los puntos acusados en apelación, se debe tener presente que al ser un aspecto que acusa un vicio de forma como es la incongruencia omisiva que afecta la estructura de la resolución, el análisis debe limitarse a contrastar en el contenido de la resolución la existencia o no de dicha omisión, razonamiento compartido por el Tribunal Constitucional Plurinacional que en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1083/2014 de 10 de junio, ha interpretado los alcances del recurso de casación en la forma en relación a la falta de respuesta a los puntos de agravio del recurso de apelación, conforme desarrolla: “…En ese contexto, cabe recalcar que, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ante el planteamiento de un recurso de casación en la forma, debe limitar sus consideraciones a las causales establecidas en el art. 254 del CPC. En el presente caso, al estar extrañada la falta de respuesta a los puntos de agravio identificados en el recurso de apelación, el Tribunal de casación debe limitar su consideración únicamente para establecer si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente, lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo; así, los Magistrados demandados, luego de efectuar un examen de los antecedentes del legajo procesal, concluyeron que el Tribunal de apelación, otorgó la respuesta extrañada, inclusive extrayendo citas textuales que ellos consideraron como respuestas a la apelación contra la Sentencia; por lo tanto, el Auto Supremo Nº 434/2013, no incurre en incongruencia omisiva ni carece de la debida motivación, ya que la labor del Tribunal de casación estaba restringida a efectuar el control para determinar si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente y, fue ésa la misión que cumplieron los Magistrados demandados; por lo tanto, cumple con el debido proceso” (las negrillas y subrayado son nuestras).

III.2.- De la Congruencia en las resoluciones:

Este Supremo Tribunal de Justicia a través de sus diversos fallos (Autos Supremos Nros. 651/2014, 254/2016) ha orientado que la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…". Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014. De donde se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita).

Es en este entendido que a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”.

III.3.- Sobre la obligación de agotar la solicitud de complementación y enmienda:

Primeramente se debe tener presente que el art. 254-4) del Código de procedimiento civil expresaba: “procederá el recurso de casación por haberse violado las formas esenciales de proceso, cuando la sentencia o auto recurrido hubiere sido dictado...4) Otorgando más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.” Ultima parte de la norma que está en concordancia con en el art. 258-3) del mismo compilado legal.

Por lo que al ser aplicable a cuestiones para subsanar cuestiones formales de las resoluciones como errores en la estructura de la resolución u omisiones que pudieren existir en la misma y entendiendo que los reclamos de forma tienen por finalidad anular obrado, Art. 17-III de la Ley 025 normativa que rige dicho instituto procesal ha establecido lo siguiente: “III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”.

Criterio que se halla en consonancia con el nuevo código procesal civil, de lo que se concluye que cuando se alegue en amparo de esta causal art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil antes señalado, la falta de pronunciamiento, sea en primera o segunda instancia, corresponde al afectado previamente a utilizar el recurso de apelación o casación, hacer uso de la facultad establecida en el art. 196-2) del Código de procedimiento Civil, aplicable a segunda instancia por expresa determinación del art. 239 de la misma normativa, articulo que de manera clara señala que con esta facultad se puede:”… suplir cualquier omisión en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales o jueces de instancia, caso contrario en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, conforme determinan las normas citadas supra.

Entendimiento orientado por este Supremo Tribunal en diversos fallos entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 donde señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.

Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.”.

III.4.- De la Facultad de producir prueba de oficio:

De acuerdo al art. 378 del Código de Procedimiento Civil, el Juez dentro del periodo probatorio o hasta antes de la Sentencia, está facultado a ordenar de oficio la producción de prueba que considere necesaria y pertinente, , en esta misma lógica el art. 4 inc. 4) del mismo cuerpo legal, que regula entre las facultades del juez o tribunal las de: “exigir las pruebas que consideren necesarias, como exhibiciones, peritajes y juramentos, llamar a los testigos ofrecidos por las partes, efectuar careos y emplear cuantos medios fueren conducentes al mayor esclarecimiento del proceso.”, preceptos normativos aplicables al caso, por cuanto establecen la facultad de los jueces de producir prueba de oficio esto en procura de llegar a la verdad material de los hechos y lograr la emisión de resoluciones eficaces, que se materializan precisamente por el cumplimiento de los principios reconocido por la Constitución Política del Estado.

Es en este entendido que este Supremo Tribunal de Justicia a orientado a través de diversos fallos (Autos Supremos Nros. 690/2014, 889/2015 y 131/2016) que en este nuevo Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que según lo regulado en los arts. 4 inc. 4) y 378 del Código de Procedimiento Civil aplicable al caso el juez o Tribunal tiene la posibilidad incluso más amplia (por el principio de verdad material art. 180 de la CPE) de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales.

Así también, se ha orientado a través del Auto Supremo Nº 399/2015 de 9 de Junio, que citando al Auto Constitucional Nº 751/2012-CA de 10 de septiembre, ha señalado que: “La producción de prueba de oficio se encuentra reconocido a los jueces en los códigos procesales civiles en la mayoría de los países latinoamericanos bajo distintos denominativos; en Argentina con la denominación de “facultades instructorias”; en Uruguay como “diligencias para mejor proveer” y en nuestro medio se encuentra normado en el art. 378 del Código Procedimiento Civil simplemente como “facultades del Juez”, norma legal que establece lo siguiente: “El Juez, dentro del periodo probatorio o hasta antes de la sentencia, podrá ordenar de oficio declaraciones de testigos, dictámenes de peritos, inspecciones oculares y toda la prueba que juzgare necesaria y pertinente”.