AS/1141/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1141/2023-RRC

Sucre, 21 de agosto de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 8/2023

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Mediante el memorial presentado el 3 de marzo de 2023, cursante de fs. 277 a 280 vta., el Ministerio Público, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista N° 59/2023 de 22 de febrero de fs. 232 a 235 vta., emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente contra el imputado Tito Farid Bolaños Savatier, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia y su notificación.

Por Sentencia Nº 38/2022 de 31 de agosto (fs. 179 a 187 vta.), el Juzgado de Sentencia Penal Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Tito Farid Bolaños Savatier, absuelto de pena y culpa de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, por no haber causado convicción en el juzgador sobre su responsabilidad penal, por la insuficiente existencia de pruebas que fueron introducidas al proceso.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida y memorial que subsana (fs. 192 a 204 vta. y 221 a 223).

“ACUSA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY ADJETIVA POR DEFECTUOSA, INSUFICIENTE E IRRACIONAL VALORACIÓN DE LA PRUEBA - ART. 173 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN LO QUE REFIERE A LA APLICACIÓN ADECUADA Y CORRECTA DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA. NORMA HABILITANTE DEL MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN - ARTS. 173 Y 370 NUM. 6) DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, EN LA VERTIENTE: VALORACIÓN DEFECTUOSA DE LA PRUEBA”.

Alega que los agravios asumidos por la autoridad judicial, son evidentes; pues no juzga, y menos valora la prueba, ejerciendo control de convencionalidad, con perspectiva de género e interseccionalidad, en el marco de los derechos humanos a partir del estándar jurisprudencial más alto de protección a dos niñas víctimas, de 8 y 12 años; y de manera precisa, la niña de 8 años de edad desde un inicio de la acción penal, ha señalado en diferentes oportunidades y ante distintas instancias (Ante la profesora de la unidad educativa, ante la defensoría de la niñez y adolescencia, ante la o el médico forense, ante la psicóloga y en cámara gessell), que ha sido víctima de violencia sexual por parte de su tío TITO FARID BOLAÑOS SAVATIER; hechos sustentados claramente por las siguientes PRUEBAS DOCUMENTALES y TESTIFICALES que fueron valoradas defectuosamente por el Juez:

Documentales:

• La prueba codificada como MP-PD1 consistente en la DENUNCIA de fecha 11 de septiembre de 2019, presentada por Nadir Milena Toledo Nava - DNA. La autoridad judicial, considera que tal documental demuestra el inicio de una investigación.

En relación a ello, el Juez A-quo a momento de indicar que el memorial de denuncia presentado por la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, demuestra únicamente el inicio de la investigación, ha incurrido en una defectuosa valoración probatoria del elemento signado como MP. PD1, la cual como se ha expresado en el memorial de Apelación Restringida interpuesto (la defectuosa valoración de la prueba); en ese sentido, se ha vulnerado la sana crítica en su vertiente de la LOGICA, en su sub regla de RAZÓN SUFICIENTE toda vez que el Juez A-quo no ha considerado desde la logicidad que un elemento probatorio (denuncia) que está reconocido por el sistema penal por imperio del art. 333 núm. 3 del CPP. Lo que demuestra a toda luz que se ha valorado defectuosamente esta prueba, más aún si se toma en cuenta que también dentro de las reglas de la sana crítica se ha vulnerado el sub elemento la experiencia que enseña que pruebas de esta naturaleza que están establecidas dentro del sistema penal, tienen que ser tomadas en cuenta para demostrar la teoría del Abuso Sexual acusado por la representación del Ministerio Público.

• La prueba codificada como MP-PD2 consistente en el Informe Psicológico de 11 de septiembre de 2019, elaborado por la Lic. Daniela Belén Arciénaga Peña - Psicóloga de la D.N.A., en relación a una de las niñas. La autoridad judicial, considera que tal documental demuestra la existencia de una entrevista y que según esta declaración de la menor hubiese existido inclusive violación, que sin embargo el certificado médico indica que no existe violación, y que no se ha cumplido con la recomendación de médico forense de realizar una atención psicológica para determinar la credibilidad de la declaración de la menor, siendo que la declaración de la menor posteriormente fue desvirtuada en una declaración en cámara Gessell.

En el caso presente respecto a esta declaración la autoridad judicial ha incurrido en una defectuosa valoración probatoria, vulnerado la regla de la sana crítica en su vertiente de la LÓGICA en su sub regla RAZÓN SUFICIENTE, al no haber tomado en cuenta dentro de su razonamiento que es previsible que inicialmente el relato o la noticia criminis que originó el procesamiento del acusado, pueda verse cambiada o alterada posteriormente por circunstancias familiares o personales. empero como lo ha asumido el Tribunal Supremo de Justicia mediante el Auto Supremo N° 825/2017-RRC de 30 de octubre, donde cabalmente se han presentado hechos similares denunciando un hecho de abuso sexual y posteriormente cambiando su declaración la menor en cámara gessel, en este caso la autoridad judicial ha dado mayor credibilidad a la declaración inicial que a la declaración en cámara gessel que se retractaba de lo que había manifestado inicialmente la menor aspecto que no ha tomado en cuenta dentro de su razonamiento la autoridad judicial concurriendo igualmente la vulneración a la regla de la sana crítica en su sub elemento experiencia, que hace entender que es previsible que la menor después de un tiempo cambie su relato, pero no precisamente porque sea esa su verdad sino un relato condicionado a circunstancias personales o familiares, como ocurre en el caso de autos, de ahí que este hecho no considerado por el A-quo vulnera la sub regla de razón suficiente y experiencia, la cual en el primer caso pertenece al elemento de la lógica como un componente de la sana crítica.

• La prueba codificada como MP-PD3, consistente en el Informe Psicológico de 11 de septiembre de 2019, elaborado por la Lic. Daniela Belén Arciénaga Peña - Psicóloga de la D.N.A., en relación a otra de las niñas. La autoridad judicial, considera que tal documental demuestra la existencia de una entrevista y que según esta declaración de la menor, hubiese existido tocamientos por parte de su tío TITO, pero no existiría otro medio probatorio que indique el grado de afectación psicológico, las secuelas existentes, la credibilidad de la declaración de la menor, ya que no se ha cumplido con la recomendación de médico forense de someter a la menor, a una valoración por psicología y que la menor en cámara Gessell hubiera desvirtuado todas las afirmaciones que realizó en principio, e inclusive su declaración estaría entrecortada.

Al respecto se ha acusado que la autoridad judicial ha incurrido en un grosera defectuosa valoración probatoria, y claramente alejada de la sana crítica, conforme el art. 173 del CPP, por su evidente violación por un lado del elementos lógica y su sub elemento razón suficiente al no haber considerado el juzgador, que la menor de 8 años de edad, en ninguna instancia a contradicho su versión, respecto a que fue agredida sexualmente por su tío TITO, y siendo una falsedad que el Juez haya referido que en cámara Gesell se haya desvirtuado sus afirmaciones, sino que contrariamente a lo que asume el Juez, la niña, en cámara Gesell, relata nuevamente y de manera clara que su tío Tito en reiteradas oportunidades la tocó en su parte (Vagina); coligiéndose claramente, que la niña en ningún momento se ha contradicho, más al contrario, en una valoración armónica de toda la prueba, al niña ha referido las mismas circunstancias de agresión sexual, ante su profesora, ante la psicóloga del DNA, ante el médico forense y en cámara Gesell; de ahí que es evidente la vulneración de la regla de la sana crítica en su elemento lógica y sub elemento razón suficiente por cuanto el abuso sexual denunciado al acusado tiene su razón de ser en el relato de la menor de 8 años de edad, y en este caso, debió considerarse la veracidad de la declaración de la niña como prueba fundamental y verdad material (AS 0892/2019-AS 0569/2019-RRC-AS 127/2020- RRC); razonamientos que debieron ser asumidos por el Juez, puesto que tal prueba documental, no solo es una simple entrevista; si no que refiere, a antecedentes y circunstancias en las que la niña ha relatado ante una profesional psicóloga, los hechos de agresión sexual, que ha sufrido en el entorno familiar.

• Prueba codificada como MP-PD4 concerniente en el Certificado Médico Forense de 10 de septiembre de 2019, elaborado por el Médico Forense del IDIF, Dr. Boris G. Dalenz Flores, correspondiente a la niña de 8 años. La autoridad judicial, considera que tal documental demuestra que no existe violación en contra de la menor y no se llega a cumplir la recomendación del médico forense en cuanto a la valoración psicológica y que existe una declaración en cámara Gessell, que desvirtúa todo lo aseverado por la menor en su primera entrevista.

• Prueba codificada como MP-PD5 concerniente en el Certificado Médico Forense de 11 de septiembre de 2019, elaborado por la Médico Forense del IDIF, Dra. Melissa L Lovaton Camacho, correspondiente a la niña de 12 años. La autoridad judicial, considera que tal documental demuestra que no existe violación en contra de la menor de 8 años de edad, y no se llega a cumplir la recomendación del médico forense en cuanto a la valoración psicológica y que existe una declaración en cámara Gessell, que desvirtúa todo lo aseverado por la menor en su primera entrevista.

Testificales:

• AAA. La autoridad judicial, considera que tal medio probatorio, introducido a juicio como anticipo de prueba en cámara Gesell, se tiene una evidente contradicción entre lo que dijo en su entrevista con la psicóloga de la defensoría y tal declaración, puesto que la niña hubiera preferido que todo era mentira y que no existe otra prueba que respalde su primera declaración y la presunción de verdad de la declaración de la menor fue desvirtuada.

Sin embargo, tal apreciación como se hizo referencia en la apelación restringida, es violatorio, erróneamente aplicado y claramente alejada de la sana crítica, del elemento lógica y su sub elemento razón suficiente, que desemboca en los defectos y vicios de la sentencia previsto en el art. 370 inciso 6) de ídem norma (Valoración defectuosa de la prueba), pues el juzgador, no considera que la niña, no solamente en la misma declaración en cámara Gesell y descrita en la propia sentencia, refiere: "...que de mi hermana debe ser verdad pero lo mis no lo es, mi hermana dijo que mi tío le toco su parte, creo que Jue un sábado o un domingo, no sé cuándo, creo que le toco por encima de su ropa...". Es decir, la niña, reafirma que su hermanita de 8 años fue agredida sexualmente con tocamientos por parte de su tío; al margen de ello, si bien es evidente que la niña refiere que mintió en su primera declaración ante la psicóloga de la defensoría; lo cierto es que la versión de la agresión sexual, fue replicada ante la médica forense, a quien refirió, que su tío en reiteradas oportunidades le ha tocado con las manos su parte íntima, esto desde sus 7 años.

Es decir, la regla de la lógica y su sub elemento razón suficiente y la experiencia, este último elemento en cuanto respecta a valorar defectuosamente el testimonio de la menor, cuando la experiencia en estos casos donde las víctimas menores cambian sus testimonios, esa experiencia que tiene la autoridad judicial, debió tomar en cuenta y asumir que se la hizo con la única finalidad de beneficiar al acusado en la decisión asumida en la sentencia, de ahí que no cabe la menor duda que estos elementos de la regla de la sana crítica, han sido obviadas por la autoridad judicial al señalar lisamente que existiría una contradicción en la declaración inicial por ante la psicóloga y la referida en la cámara gesell donde habría referido que había mentido, sin tomar en cuenta los anteriormente referido; este elemento probatorio desde la lógica y la experiencia, y a la luz del precitado Auto Supremo N° 825/2017-RCC de 30 de octubre, resultaban siendo suficiente para tenerse por demostrada la culpabilidad del acusado.

• BBB. La autoridad judicial, considera que tal medio probatorio, introducido a juicio como anticipo de prueba en cámara Gesell, no brinda respuestas concretas, no se tiene la declaración completa en el CD de anticipo de prueba lo que no permitió tener una evidencia concreta, lo que hubiera generado más incertidumbre y dudas en el juzgador.

Sin embargo, respecto a este medio probatorio ha sido defectuosamente valorado y alejada de la sana crítica en franca violación a su elemento lógica en su sub elemento razón suficiente, pues lo manifestado por el juzgador, no es evidente, y contrariamente la reproducción del CD de la entrevista en cámara Gesell de la niña, fue clara y completa, en la que la niña, ha relatado claramente, que fue agredida sexualmente en varias ocasiones, mediante tocamientos en su parte íntima (Vagina) por parte su tío TITO, haciendo referencia incluso a días sábado y domingo, en los que se hubieran suscitado los hechos; y siendo aún más obvio la vulneración de la sana critica en su elemento lógica y sub elemento razón suficiente, cuando esta declaración condice con todos los demás elementos probatorios, como la denuncia, los informes psicológicos de las niñas y los antecedentes en los certificados médicos forenses; en todos ellos, la niña de 8 años de edad, ha señalado que fue agredida sexualmente en varias ocasiones, mediante tocamientos en su parte íntima (Vagina) por parte su tío TITO.

• CCC. La autoridad judicial, considera que la testigo como madre de las menores reitera que sus hijas le confirmaron que nunca les tocó su tío Tito, lo que hubiera generado aún más dudas, ya que la propia madre de las niñas, indica que su cuñado el acusado, nunca hizo acto alguno de tocamientos en contra de sus hijas.

Es decir, si bien se ha valorado estas testimoniales; empero se han valorado de manera defectuosa, sin aplicarse las reglas de la sana crítica, ni la lógica y menos aún la experiencia, como el art. 173 del CPP, y en expresa violación a la garantía al debido proceso previsto en el art. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado. Constituyéndose en un defecto no susceptible de convalidación por imperio del art. 169 núm. 3 del CPP.

En calidad de precedentes contradictorios invoca a los Autos Supremos 161/2012-RRC de 17 de julio, 99/2011 de 25 de febrero, 454/2015-RRC-L de 4 de agosto, 420/2015-RRC de 29 de junio de 2015 y 825/2017-RRC de 30 de octubre.

II.3. Auto de Vista impugnado.

A través de Auto de Vista N° 59/2023 de 22 de febrero (fs. 232 a 235 vta.), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedente el recurso, confirmando la Sentencia, bajo los siguientes argumentos:

Denuncia la entidad apelante, señalando que la sentencia confutada, deviene de una errónea aplicación de la Ley Adjetiva, por defectuosa, insuficiente e irracional valoración de la prueba, respecto a la adecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, precisando que las documentales MP-PD1, MP-PD2 no cumplen en su valoración con los criterios de perspectiva de género, interseccionalidad al no considerar que la menor cuenta con 12 años de edad y no poder diferenciar si hubo o no el hecho. En cuanto a la prueba MP-PD3 (Informe psicológico elaborado por Daniela Belén Arciénega) que el Juez recurrido no consideró tampoco que la niña de 8 años de edad en ninguna parte a contradicho su versión respeto a que fue agredida sexualmente por su tío Tito que de igual manera ha contradicho sus afirmaciones. Asimismo, la codificada como MP-PD4 (certificado médico forense) por cuanto la víctima refirió que fue abusada sexualmente por el hermano de su padre, al igual que la MP-PD5. así como las testificales de las victimas que en Cámara Gesell han declarado ambas haber sido víctimas de agresión sexual.

Examinada la sentencia apelada, lo que corresponde a la labor intelectiva realizada por la autoridad judicial, se advierte ciertamente que de acuerdo a las documentales signadas MP-D1 y MP-D2 referidas a la investigación penal a instancias a la Defensoría de la Niñez D1, y la entrevista psicológica a la menor de 12 años de edad respectivamente, por una parte, por otra la prueba signada MP-PD3 consistente en la entrevista psicológica a la menor de 8 años de edad demuestra a prime facie que las mencionadas menores habrían sufrido una agresión sexual de parte de su tío, aspecto que es reconocido por la propia autoridad jurisdiccional; sin embargo, la credibilidad de las mismas se puso en duda a partir no sólo del certificado médico indicando que no hubo violación y que tampoco se cumplieron con las recomendaciones del médico forense de realzar una atención mediante psicología que demuestren el grado de afectación o las secuelas que pudieran existir, siendo únicamente declaraciones de las menores, como se dijo anteriormente las que han sido prestadas mediante entrevistas realizadas ante la psicóloga de la Defensoría de la Niñez del D-1, sino además que estas entrevistas han sido desvirtuadas por ellas mismas mediante declaración en cámara Gesell. De tal manera, el Juez ha considerado las declaraciones de las menores mediante entrevista asumidas en un primer momento las que han sido contractadas con otras pruebas que dio lugar a restar credibilidad frente a las declaraciones de Cámara Gesell, como resalta el contenido de la sentencia apelada motivo de estudio del caso presente, más aún si el propio Ministerio Público ha renunciado a la prueba ofrecida precisamente que son las declaraciones de las dos menores de la cámara Gesell y la declaración de la madre circunstancia que fue aprovechada por la defensa para hacer suyos dichos medios de prueba, lo que impidió al Ministerio Público sostener teoría de la acusación con relación al delito de Abuso Sexual este razonamiento del juez deviene de una valoración integral de las pruebas que le llevó a concluir a un razonamiento lógico y además coherente, lo que hace que este único motivo recursivo no pueda ser acogido.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 425/2023-RA de 24 de abril, se admitió el recurso de casación del Ministerio Público, por lo que corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo.

La parte recurrente plantea que, los Vocales ni por asomo han respondido el motivo del recurso de apelación restringida, puesto que tiene una fundamentación escueta y ambigua, limitándose a repetir textos de la Sentencia sin considerar en lo mínimo que, la representación fiscal identificó como agravio la no aplicación de estándares internacionales en la valoración de la prueba producida en juicio y que, por ello no fue valorada conforme a la sub-regla de la lógica en su sub-elemento de razón suficiente y la experiencia, en cuanto al testimonio de la víctima, cuando la experiencia enseña que, en estos casos cambia el testimonio cuando ya conocen las consecuencias para el imputado, como en el caso de autos, al estar el tío en la cárcel; el Tribunal de apelación debió razonar que, la menor cambió de testimonio con la única finalidad de beneficiar a su tío encarcelado; considerando cómo es que sucedieron los hechos, puesto que, la menor confiesa a su profesor haber sido agredida sexualmente por su tío, sin que exista razón alguna para atribuir un hecho tan grave contra su tío, con quien, al parecer de acuerdo al testimonio de la madre, la relación era buena, siendo así, la situación ¿qué motivo tendrían las menores para acusar a su tío?.

La lógica en su sub-elemento de razón suficiente no radica en la forma de razonamiento, sino en la consistencia de las premisas; es decir, sobre el contenido o fondo de las resoluciones, caben diversas posturas, situación que no ocurre con las reglas del buen pensar, que no admite criterios valorativos y que, toda resolución debe cumplir con el requisito de la suficiencia, que implica que, las pruebas sobre las que se basan las conclusiones del fallo, solo deben dar fundamentos a esas conclusiones y no a otras.

La Sentencia y el Auto de Vista impugnado no valoraron con perspectiva de género y niñez, que consiste en no limitarse a la consideración de la normativa nacional, como el CP, el Código de Procedimiento Penal (CPP), la Ley N° 348 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia (Ley 348), la Ley N° 548 – Código niña, niño o adolescente (CNNA) o la Ley N° 1173 – Ley de abreviación procesal penal y de fortalecimiento de la lucha integral contra la violencia a niñas, niños adolescentes y mujeres (Ley 1173), sino que, se debe brindar una interpretación y aplicación conforme a la Constitución Política del Estado (CPE) y el bloque de constitucionalidad, así como a la interseccionalidad que deberá ser aplicada con más intensidad en los casos de niñas víctimas de violencia sexual, por la multiplicidad de escenarios de desigualdad y vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima de violencia sexual.

Los Vocales no han considerado que, en caso de menores de edad, se debe tomar una sola declaración, vinculado al interés superior de la menor, durante cualquier procedimiento en el cual, estén involucrados menores; que niñas y niños no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de las posibilidades, la revictimización o un impacto traumático en el niño, y además, por el transcurso del tiempo, tiende a olvidar muchos aspectos; el Auto de Vista impugnado no conforme a derecho, atenta con los derechos de las menores que les asiste como la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista incurrió en vicio de incongruencia omisiva; toda vez, que no se pronunció respecto a su reclamo de apelación referente la no aplicación de estándares internacionales en la valoración de la prueba, es decir la errónea aplicación de la ley adjetiva (art. 173 del CPP). Situación que vulneraría sus derechos al interés superior de la niña, niño y adolescente y el acceso a la justicia. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.