AS/1144/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1144/2023-RRC

Sucre, 21 de agosto de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Santa Cruz 110/2023

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial presentado el 19 de enero de 2023, cursante de fs. 592 a 597, el imputado Gualberto Montaño Herrera interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 159 de 12 de octubre de 2022, cursante de fs. 577 a 581, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, AAA y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 20/2021 de 16 de diciembre (fs. 484 a 494 vta.), el Tribunal de Sentencia Séptimo en lo Penal de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, falló declarando a Gualberto Montaño Herrera, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, en grado de tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 8 del CP, imponiendo una pena de dieciséis años y seis meses de presidio en el centro de Rehabilitación Palmasola, al haberse acreditado los siguientes hechos:

El 01 de septiembre de 2019 al promediar las 04:00 a.m., el ciudadano Gualberto Montaño Herrera, ingresó al domicilio ubicado en el Barrio Turere U.V. 237, zona Plan Tres Mil de propiedad de Santusa Rodríguez Prado y José Luis Herrera, dirigiéndose a la habitación donde dormía su hija, Mariana Herrera Rodríguez, de 8 años de edad, junto a sus hermanitos, aún dormía, fue alzada y llevada lejos de su domicilio por inmediaciones del barrio Vietma, se despertó cuando su tío Waldo le tenía alzada, le dijo, soy yo, mi mamá mi papá donde están, está allá en la casa, le dijo entonces fueron, le llevó en su corredorcito, ella le dijo aquí no está mi mamá ni mi papá échate le dijo, se echó y después para dormir le quería sacar su short, mi mamá y mi papá no quieren, le dijo sácate, sácate carajo con una piedra le quería dar en su cabeza, se sacó su short una mano y dos manos le metió a su vagina, le hizo doler, le tapó su boca y le apretó su cuello para que no gritara, le había dado golpes en su cuerpito, le dijo chupa mi culo ella le chupó, él le quería pegar con chicote, ella se quería escapar, cuando fue al baño, pero no pudo, su tío Waldo, le quería violar, después intentar meterle la mano así como el pene, le dijo Mariana, me vas a llevar a mi casa, fueron a una ventita le dejó diciendo voy a agarrar micro le dejó en unos cartones sin chinelas, se corrió no vino se escapó nomas vio que venía un auto le dijo me secuestró un hombre ayuda, donde vives, espérate en aquí, ella no sabía dónde estaba, no sabía nada, después fue a una casa, la señora Gregoria Angulo Fuentes, le dio una colchita, le cargó en la espalda después llamo a la policía, siendo conducida por el Sbtte. Maykol Chambi Ayala, a quien le dijo que su padre trabajaba en el lavadero, reconoció el lavadero donde trabaja su Padre José Herrera, el policía se bajó y le dijo si no era su hija, siendo reconocida ella le dijo papá me secuestraron papá tengo miedo papá, su padre José Herrera, refirió que la había dejado con su madre Santusa Rodríguez, quien se percató a través de la policía que su niña había sido sustraída. Demostrado a través de las pruebas (PD-3), (PD-5), (PD-6), (PS-7), (PD-8), (PD-10), (PD-3) y las declaraciones de Santusa Rodríguez Prado y la niña de 10 años.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado Gualberto Montaño Herrera formuló recurso de apelación restringida (fs. 505 a 509), alegando los siguientes agravios vinculados al motivo de casación:

El recurrente sostiene que, se incurrió en la errónea aplicación del art. 8 del CP, observando que no se demostró cuál fue el agente externo que impidió que se consumara el delito o la causa ajena que evitó la consumación.

Alega que la Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 núm. 11 del CPP, sosteniendo que fue acusado por los delitos de Abuso Sexual y Violación, empero fue condenado por el delito de Tentativa de Violación, existiendo incongruencia entre lo acusado y su condena.

Refiere que, la acusación fiscal versó sobre el delito de Abuso Sexual y la parte civil lo acusó por el delito de Violación; sin embargo, el tribunal de Juicio lo condenó por el delito de tentativa de Violación, sin emitir fundamentación de cómo su conducta se adecuó a este delito.

Arguye que, la Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 num. 6 del CPP, fundamentando que existió defectuosa valoración de las pruebas PD- 5, PD-6 y PD-7, relievando que el certificado médico forense estableció la existencia de toques impúdicos, por lo que su conducta se adecuaría al delito de Abuso Sexual y no de Violación y que los informes psicológicos son contradictorios.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 159 de 12 de octubre de 2022, el Tribunal de Alzada declaró admisible el recurso e improcedente la apelación restringida planteada; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculados al motivo de casación:

En cuanto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, el Tribunal de Alzada arguye que el recurrente manifestó que no se habría demostrado que su persona haya intentado cometer el delito de violación, que se incurre en mala aplicación del art. 8 del CP, porque el examen médico forense dice que la menor tendría lesiones compatibles con toques impúdicos y no por una tentativa de violación, que el Tribunal de Sentencia habría realizado una incorrecta calificación del delito, debiendo aclararse que la calificación del delito se entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las Leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado y cuando no se califica adecuadamente se genera una errónea calificación de la Ley sustantiva penal; sin embargo, en el presente caso por las pruebas de cargo ofrecidas por el Ministerio Público y durante el juicio oral se llegó a adecuar y subsumir la conducta del imputado dentro de los alcances del art. 8 con relación al 308 bis. del CP; por los hechos suscitados se demuestra que la tentativa está demostrada con las pruebas citadas, la declaración de la misma víctima, no siendo evidente que hubiera toques impúdicos en el cuerpo de la menor por no darse las condiciones exigidas por el art. 312 del CP, como pretendió el acusado, por lo que no se da el defecto de sentencia.

En cuanto a la supuesta falta de fundamentación de la sentencia, defecto previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, indica el Tribunal de Alzada que la sentencia respecto a este agravio cumple con las exigencias del art. 124 incs. 1), 2) y 3) del CPP, ya que el Tribunal de mérito dio razones jurídicas y fácticas del porqué está condenando al acusado por el delito de Tentativa de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente previsto en el art. 8 con relación al 308 Bis del Código Penal, con una pena de 16 años y 6 meses de presidio; en ese entendido, no habría ninguna contradicción en la sentencia, ya que en su análisis de la prueba y los hechos probados, el Tribunal explica y fundamenta que las pruebas de cargo demostraron y generaron plena convicción sobre la responsabilidad penal del acusado sobre el delito de tentativa de Violación a menor; en ese contexto, la sentencia condenatoria es amplia y explicativa, es decir la exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen Plurinacional que al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias y autos, permiten el control del pueblo sobre su conducta, resguardando a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces, la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la Ley concede, al mismo tiempo brinda al Juez el material necesario para ejercer su control y sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales. Dicha sentencia condenatoria se sustenta en una correcta valoración de la prueba en la audiencia del juicio oral, no incurre en lo previsto por el art. 370 incs, 5) y 6) de la citada Ley como alega el acusado; es decir, el Tribunal de sentencia realizó la fundamentación descriptiva consignando cada elemento probatorio útil, con referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido. Dejando constancia de la prueba documental, testifical y pericial. En cuanto a la fundamentación fáctica el Tribunal estableció cuáles son los hechos que se consideran como probados e improbados, en base a los elementos de prueba insertados al juicio oral por su lectura conforme al art. 333 del CPP, asimismo, la sentencia contiene una fundamentación analítica o intelectiva en la que inicialmente el Tribunal de sentencia aprecia cada elemento de juicio en su individualidad aplicando conclusiones obtenidas de un elemento a otro, apreciando en su conjunto cada prueba presentada al juicio oral, dejando constancia de los aspectos que le permitieron al Tribunal concluir que las declaraciones testificales de Santusa Rodríguez Prado, Mariana Herrera Rodríguez, porque las consideró coherentes, incoherentes, consistentes o inconsistentes, veraz o falsas, expresando las razones por las cuales dichas pruebas le genera en el Tribunal convicción sobre la responsabilidad penal del acusado.

En cuanto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, que se refiere a la valoración defectuosa de la prueba, el acusado hizo referencia a las pruebas PD5, PD6 y PD7 que se refieren al certificado médico forense realizado por la Dra. Ana Verónica Justiniano Gally, el informe preliminar psicológico de 1 de septiembre de 2.019 y el informe psicológico ampliatorio de una entrevista psicológica; sin embargo, el recurrente no dice de qué forma le causa agravios la valoración de dichas pruebas, no dice cómo deberían valorarse esas pruebas, simplemente hace una transcripción parcial de las mismas, de la declaración de la menor, de informe médico forense y pretendiendo desviar el proceso hacia un delito diferente más favorable a su situación jurídica como lo es el abuso sexual que contiene una pena menor por supuestos toques impúdicos; al respecto, la Sala de apelación aclara que el delito de Abuso Deshonesto o Abuso Sexual se perfecciona cuando el sujeto activo ha lesionado un bien jurídico, o sea, con la consumación del delito alcanza la objetividad jurídica que constituye el tipo especial del delito de abuso deshonesto previsto en el Art. 312 del Código Penal, por lo que los actos libidinosos, tocamientos o manoseos impúdicos sin acceso carnal constituyen la conducta típica en el delito de Abuso Deshonesto (Abuso Sexual), entendiéndose por actos libidinosos todo tocamiento impúdico, manoseo en el cuerpo de la víctima sin la penetración del miembro viril, sea hombre o mujer, empleando violencia física o intimidación, o sin ella. El toqueteo o manoseo, legalmente llamado abuso deshonesto, se constituye en un delito de Abuso Sexual con penalización y cárcel. De acuerdo a la doctrina legal este tipo de delito se considera como delitos de silencio y resulta muy frecuente su comisión y muy bajo el número de denuncias. El delito de Abuso Deshonesto estaba contemplado en el Código Penal que expresamente decía que realiza este delito la persona que comete actos libidinosos no constitutivos del sexo carnal o acceso o penetración carnal, es decir hacer tocamientos impunes o impúdicos en las partes íntimas de otra persona para satisfacer su lívido. Actualmente el delito de Abuso Deshonesto ya no se llama así, con la 348 Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, ha sido modificado en su tipo penal y ahora se llama Abuso Sexual indicando que cuando las mismas circunstancias y por los mismos medios señalados en el arts. 308 de la anterior disposición legal, que quiere decir violencia física o intimidación, se realicen actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal la pena es ahora de 6 a 10 años de privación de libertad (antes era de 1 a 4 años), con agravante en menores de edad. Por lo que vemos que no existe valoración defectuosa como argumenta el imputado, al contrario, el Tribunal de mérito ha ponderado cada una de las pruebas en su individualidad y en conjunto conforme a las atribuciones otorgadas por los arts. 171 y 173 del CPP.

Por último el recurrente hace alusión a una incongruencia entre la acusación y la sentencia, defecto previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP con relación al art. 362 del mismo cuerpo legal, da a conocer que el Tribunal de mérito se basó en el principio in nuria novit curia, basados en varios Autos Supremos en los que se estableció que el juzgador tiene la facultad de modificar la calificación jurídica, sin apartarse de la base fáctica, por lo que el principio de congruencia es fáctica y no jurídica; en consecuencia, la congruencia fáctica exige de la sentencia que tenga como base el hecho o fáctum investigado y acusado, debiendo emitir pronunciamiento concordante con dicho hecho; es decir, el Tribunal sentenciador puede otorgar al hecho denunciado una calificación distinta a la que conste en la acusación, cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, por lo que se encuentra constreñido a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen que la misma se haga dentro de la misma familia de delitos, por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. En el caso concreto, el recurrente solo alegó que se había violentado el principio de congruencia por variación de los tipos penales acusados con los que fue condenado, sin contradecir la decisión del Tribunal en cuanto al principio iura novit curia, sin señalar si se modificaron los hechos por los que fue acusado por el Ministerio Público y en qué consistiría esa modificación, para justificar adecuadamente porqué se le había violentado su derecho a la defensa.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 698/2023-RA de 16 de junio (fs. 611 a 615), corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:

Los Vocales de la Sala Penal Primera al resolver su apelación restringida, se limitaron a exponer argumentos inconsistentes ya que no se percataron que en la causa ni siquiera se adjuntó un certificado de nacimiento de la víctima para determinar su minoría de edad, manifiesta que tal situación fue cuestionada en su apelación restringida; sin embargo, no obtuvo más que una repetición de los argumentos de origen incurriendo en una valoración parcial que derivó en establecer la comisión del delito de violación.

Manifiesta también que el Auto de Vista argumentó que no era su competencia efectuar la revalorización de la prueba para omitir responder todos los motivos de apelación restringida, refiere además que no basta con el argumento del Tribunal de alzada de manifestar que las pruebas del juicio fueron suficientes para emitir su resolución, ya que su deber era explicar por qué determinó que merecían pleno valor probatorio, toda vez que las pruebas no acreditaron el tipo penal por el cual fue acusado ni determinaron el nexo causal del hecho, puesto que tampoco se efectuó la prueba pericial de ADN, por estos motivos se hubiese vulnerado el principio de la lógica, derivación y razón suficiente; refiere además que su reclamo específico no atendido fue el relativo a que su condena se basó únicamente en informes psicológicos sin refuerzo de otros elementos probatorios que demuestren la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, no existiendo una valoración armónica y conjunta de los elementos de prueba.

Denuncia además que, esta revalorización probatoria se vio agravada con la actuación de los Vocales de la Sala Penal Primera, ya que no se pronunciaron sobre el fondo de los agravios conforme el pliego de acusación formal presentado por el Ministerio Público que estipuló el delito de Abuso Sexual, señalado por el art. 312 del CP con una sanción de 6 a 10 años, sin que en juicio se amplié de manera escrita nuevos hechos conforme el art. 335 núm. 4 de la misma norma, pues se decidió ampliar nuevos tipos penales agravando su situación jurídica, refiere que en alzada se inobservó que el tipo penal de Sentencia en su fundamento de tipicidad y adecuación del hecho corresponde al delito de Violación en grado de tentativa a niño, niña o adolescente cuando tanto la víctima como el Ministerio Público jamás mencionaron dichos extremos y el Tribunal Séptimo de Sentencia de manera prevaricadora lo absolvió del delito de Abuso Sexual, pero lo condenó por el delito de Violación a Infante, Niño, Niña y Adolescente con una pena de 16 años y 6 meses, contrariando lo establecido por el art. 308 bis. del CP, cuya pena es 20 años no existiendo por tanto congruencia normativa. Invoca los Autos Supremos 767/2012-RRC de 18 de septiembre y 6/2007-RRC de 26 de enero.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que los Vocales de la Sala Penal Primera al resolver su apelación restringida, se limitaron a exponer argumentos inconsistentes ya que no se percataron que en la causa ni siquiera se adjuntó un certificado de nacimiento de la víctima para determinar su minoría de edad, manifiesta que tal situación fue cuestionada en su apelación restringida; sin embargo, no obtuvo más que una repetición de los argumentos de origen incurriendo en falta de fundamentación a momento de efectuar la verificación de la labor de valoración de la prueba en sentencia ya que estas no acreditaron su culpabilidad ni tampoco se efectuaron pericias genéticas, ni se verificó la aplicación de los principios de la sana crítica en la valoración de la prueba; también como elemento central de denuncia contra el Tribunal de Alzada reclamó que esta instancia omitió pronunciarse al igual que la sentencia sobre el pliego de acusación formal presentado por el Ministerio Público que estipuló el delito de Abuso Sexual señalado por el art. 312 del CP, con una sanción de 6 a 10 años, habiéndose ampliado en sentencia la causa a nuevos tipos penales sin fundamentación alguna, agravando su situación jurídica. Refiere que en Alzada se inobservó que el fundamento de tipicidad y adecuación del hecho corresponde al delito de Violación en grado de tentativa a Niño, Niña o Adolescente, cuando tanto la víctima como el Ministerio Público jamás mencionaron dichos extremos y el Tribunal Séptimo de Sentencia de manera prevaricadora lo absolvió del delito de Abuso Sexual, pero lo condenó por el delito de Violación a Infante, Niño, Niña y adolescente con una pena de 16 años y 6 meses, contrariando lo establecido por el art. 308 bis, del CP, cuya pena es 20 años no existiendo por tanto congruencia normativa, por lo que, corresponde a esta Sala Penal resolver el recurso interpuesto cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló que: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.