AS/1145/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1145/2023-RRC

Sucre, 21 de agosto de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Potosí 38/2023

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Mediante los memoriales presentados el 20, 23, 27 y 29 de marzo de 2023, cursantes de fs. 606 a 622, 640 a 656 y 657 a 673, los imputados René Ricardo Sunagua, Esteban García Durán y Lidia Rojas Mamani, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista N° 9/23 de 19 de enero de 2023 de fs. 585 a 588, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Malversación, previsto y sancionado por el art. 144 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia Nº 12/2016 de 9 de agosto (fs. 519 a 532), el Tribunal de Sentencia Penal Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a René Ricardo Sunagua, Esteban García Durán, Lidia Rojas Mamani, Natalio Quispe Gómez, Richard Mamani Fuertes y Yolanda Díaz Puma, absueltos de la comisión del delito de Malversación, previsto y sancionado por el art. 144 del CP, en virtud a que la prueba no fue suficiente para generar convicción plena sobre su responsabilidad penal.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 540 a 542 vta.), en base a los siguientes fundamentos relativos a los recursos casacionales:

No existe fundamentación, siendo insuficiente y en consecuencia es contradictoria art. 370 Inc. 5) del CPP, en cita de Autos Supremos referidos a especificar la fundamentación que se extraña de una sentencia y la fundamentación de que debe contener la misma; se argumenta que en el caso específico, la sentencia apelada, en la fundamentación jurídica no explica con fundamento legal, jurisprudencial porqué la absolución del delito de Malversación, por cuanto a consideración del Ministerio Público, conforme la prueba introducida se ha configurado el tipo penal acusado.

II.3. Auto de Vista impugnado.

A través de Auto de Vista N° 9/23 de 19 de enero de 2023 (fs. 585 a 588), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró procedente el recurso presentado, disponiendo anular la Sentencia y ordenar juicio de reenvío por un Tribunal diferente, bajo los siguientes argumentos:

De lo glosado, es decir de la revisión de la fundamentación que contiene la sentencia en el apartado cuestionado, se puede advertir que la absolución se la fundamenta en varios aspectos, en el orden factico y probatorio, el no haber probado si la partida presupuestaria correspondía a un proyecto de inversión pública o privada o una inversión capitalizable que se ha demostrado que para la elaboración del POA el Alcalde y los Concejales no se encontraban en la obligación de prever en el POA 2010 pues la gestión que asumieron fue desde el 31 de mayo de 2010, por lo que no se encuentran en el primer caso de previsibilidad; que los caudales que debían cubrir no se desatendieron porque de acuerdo con las mismas declaraciones de los testigos de cargo este traspaso presupuestario fue del proyecto Cieneguillas- Turki - Kuitiri el mismo que se encontraba paralizado desde hace tres gestiones atrás y hasta el día continua paralizado, que no se ha demostrado la función desleal, cuál ha sido la actividad desleal, con falta de previsión.

En el orden jurídico vinculado también al orden probatorio y factico, se fundamenta en un plano descriptivo, genérico; que no se ha observado la subsunción del hecho en el derecho, no se ha comprobado la acción típica, antijurídica, destinando o desviando los caudales y recursos económicos sobre los que se tiene control, que la conducta antijurídica requiere mayor precisión ya que por un lado el art. 144 del CP prohíbe dar una aplicación a los caudales, distinta de la programada, pero por otro lado se encuentra el D.S. 29881 que refiere en qué casos puede darse el traspaso de recursos, es este elemento antijurídico el que no ha llegado a demostrarse, por ausencia de una auditoria forense que refiera qué tipo de proyecto de inversión es la compra de un vehículo y que tipo de proyecto de inversión el mantenimiento de un camino carretero y si se encuentra prohibido el traspaso presupuestario entre estos rubros, cual es la norma que prohíbe el traspaso entre estos proyectos, concluyendo que no se han demostrado los elementos del tipo penal subjetivo y el elemento antijurídico, por lo que sobrevendría duda que es a favor del reo, in dubio pro reo.

Lo concretado, refleja la fundamentación y motivación de la sentencia en el apartado cuestionado y permite evidenciar que no existe fundamentación legal respecto a la conclusión arribada, además de que la fundamentación es contradictoria en consecuencia insuficiente para fundar de forma congruente el decisorio de absolución, pues en la fundamentación, de forma preponderante o relevante se alude a elementos que no permitirían configurar el hecho como delito sustrayendo la antijuridicidad de la conducta, ósea que el hecho no sería contrario a derecho sin ninguna base o fundamento legal que respalde esa conclusión o justificación sobre la antijurídicidad, pero a la vez se afirma que no se ha observado la subsunción del hecho en el derecho, no se ha comprobado la acción típica, lo que implicaría una contradicción pues jurídicamente se entiende que al advertir que el hecho no es antijurídico se entiende que el hecho existió pero no es antijurídico, además al afirmar que el hecho no se subsume al tipo, ósea que el hecho no es típico, no se entiende el motivo del juicio de antijurídica y peor cuando se afirma también que no se ha demostrado el elemento subjetivo, aspectos que hacen ambiguo el fundamento que además hace referencia a que se analiza los elementos del tipo, cuando lo que se hace es analizar los elementos del delito lo que también es contradictorio.

A lo expuesto, es necesario añadir que la absolución también se fundamenta en la aplicación del in dubio pro reo, Instituto que es inescindible de la valoración probatoria y se aplica por insuficiencia de prueba para vencer el estado de inocencia respecto a la culpabilidad del procesado partiendo de una duda al respecto; en definitiva, en el caso en examen no existe una fundamentación legal respecto a los elementos que sustraerían la antijuricidad, esta indeterminado si el hecho existió, si es típico o no, o de ser típico no es antijurídico, si fue probado de forma suficiente o no, lo que en definitiva hace del sustento de la absolución indeterminado e incoherente generando el defecto denunciado.

Finalmente acotar que los argumentos empleados en la sentencia que cuestionan la existencia del hecho típico, la ausencia de elementos que hacen a la configuración del delito y sustentan la aplicación del in dubio pro reo, están vinculados a la valoración de hechos y prueba aspectos que de acuerdo a la competencia funcional del tribunal de apelación no pueden ser valorados o revalorizados por lo que el defecto advertido en el marco del art. 398 del CPP en vulneración del art 124, también del CPP vinculados al debido proceso incurso en el art 115, 117, 180 de la CPE. se configura como defecto absoluto, conforme lo normado por el art. 167, 169 Inc. 3 del CPP.

III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 551/2023-RA de 23 de mayo, se admitió los recursos de casación planteados por René Ricardo Sunagua, Esteban García Durán y Lidia Rojas Mamani, de fs. 606 a 622, 640 a 656 y 657 a 673, por lo que corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

La nulidad del Auto de Vista impugnado porque no se pronunció de manera pertinente y coherente sobre el fondo de todos los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida y por no contener la debida fundamentación.

Respecto al agravio de errónea aplicación de la ley sustantiva, fue declarado no evidente por lo que, no necesita mayor análisis.

Con relación al agravio de que, no existe fundamentación, siendo insuficiente y en consecuencia es contradictoria, art. 370 núm. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), el Tribunal de alzada obró ultra petita, al suplir la falta de fundamentación del apelante. En cuanto a la fundamentación jurídica, los Vocales suplen la fundamentación obrando de forma extra petita; con referencia a la fundamentación fáctica y la insuficiente fundamentación probatoria (analítica y descriptiva), el apelante no dijo nada. Respecto a la fundamentación probatoria existe una clara y total contradicción en el Auto de Vista, por cuanto, a lo manifestado por el Ministerio Público, pese a que, se encontraba insuficientemente planteado, se toma en cuenta ese análisis para anular ilegalmente la Sentencia absolutoria. Con dichas omisiones, no se ha tomado en cuenta lo que determina el art. 398 del CPP, comprendiéndose que, habiendo varios agravios, el Tribunal de apelación debía responder a todos, pero se pronunciaron de forma parcializada y con fundamentos extra petita. Citan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 45/2012 de 14 de marzo, 90/2013 de 28 de marzo, 17/2014-RRC de 24 de marzo y 46/2021-RRC de 4 de marzo.

La nulidad del Auto de Vista impugnado por realizar valoración de la prueba testifical, documental y pericial, aplicando erróneamente los arts. 171 y 173 del CPP, así como los principios de inmediación y oralidad, señalando que, existe responsabilidad penal en los imputados, el hecho se ha cometido y la prueba no es insuficiente; por lo que, expresarse de esa manera, es valorar la prueba, porque a partir de una nueva valoración se concluye indicando que, la prueba es suficiente para la responsabilidad penal de los imputados. Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 46/2010 de 9 de marzo, 54/2010 de 9 de marzo, 53/2012 de 22 de marzo y 169/2015-RRC de 12 de marzo.

La nulidad del Auto de Vista impugnado por no expresar cuál la trascendencia de anular la Sentencia absolutoria, sin expresar el perjuicio o defecto absoluto que permite anular la resolución judicial, aplicándose erróneamente los arts. 167, 169 y 170 del CPP, además del art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), los principios de trascendencia y subsanación, así como el derecho a la defensa. El Tribunal de alzada no puede anular por anular una resolución judicial como ocurre en el presente caso. Citan como precedentes contradictorios los Autos Supremos, 551/2017-RRC de 14 de julio y 45/2021 de 4 de marzo.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente René Ricardo Sunagua, Esteban García Durán y Lidia Rojas Mamani plantean a través de sus recursos de casación que el Tribunal de alzada emitió una resolución viciada por: i) incongruencia aditiva al resolver el defecto de Sentencia previsto en el 370 núm. 5) del CPP; ii) revalorización probatoria de la prueba testifical, documental y pericial; y, iii) no expresar cuál la trascendencia de anular la Sentencia absolutoria, sin expresar el perjuicio o defecto absoluto; aspectos que serían contrarios a los precedentes invocados. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver las problemáticas planteadas cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia (Hoy Tribunales Departamentales de Justicia), sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva Resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

Antes de analizar los precedentes invocados por el recurrente, es preciso acudir al razonamiento establecido en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, sobre la exigencia procesal de la situación similar a efectos de realizar la labor de contraste entre el Auto de Vista recurrido y el precedente invocado. Así, estableció que el art. 416 del CPP, se refiere a una situación de hecho similar, en materia sustantiva, exigiendo que el hecho analizado sea similar y en materia procesal, se refiere a una problemática procesal similar, con lo resuelto en el Auto de Vista recurrido, correspondiéndole al impugnante demostrar la aplicabilidad del razonamiento que invoca, a efectos de posibilitar la labor de contraste; “… es decir, para que el planteamiento del recurso sea eficaz, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentar su recurso dentro el plazo establecido por ley y señalar la contradicción en la que incurrió el Tribunal de Alzada, sino, asegurarse que los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, debiendo concurrir elementos comunes que hagan posible su catalogación como similares en cuanto a su naturaleza, contenido y finalidad, lo contrario implica la imposibilidad del Tribunal Supremo de cumplir con su competencia unificadora y nomofiláctica” (Auto Supremo 56 de 5 de marzo de 2013).

IV.2. Resolución de los recursos casacionales.

IV.2.1. Recursos de René Ricardo Sunagua, Esteban García Durán y Lidia Rojas Mamani.

IV.2.1.1. Sobre la denuncia de que el Tribunal de alzada emitió una resolución viciada por incongruencia aditiva al resolver el defecto de Sentencia previsto en el 370 núm. 5) del CPP.

En el presente motivo los recurrentes invocaron en calidad de precedentes contradictorios a las siguientes resoluciones:

El Auto Supremo 45/2012 de 14 de marzo, fue dictado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la que se constató que el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, no siendo suficiente acudir a fundamentos o argumentaciones evasivas, sin que se absuelvan expresamente los cuestionamientos deducidos por el o los procesados, aspecto que deriva en un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“De acuerdo a la jurisprudencia contenida en el A.S. Nro. 6 de 26 de enero de 2006 y el entendimiento desarrollado por el A.S. Nro. 12 de 30 de enero de 2012, todo Auto de Vista debe ser debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad, respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida; asimismo es preciso dejar sentado de que toda fundamentación debe circunscribirse a absolver de manera puntual y objetiva el fondo de la denuncia o denuncias realizadas, sin que la argumentación vertida sea evasiva, incongruente o haga alusión a aspectos distintos a los denunciados, toda vez que esta circunstancia deja en estado de indeterminación e incertidumbre a las partes, al no haberse absuelto de manera efectiva sus acusaciones.".

El Auto Supremo 90/2013 de 28 de marzo, fue dictado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la que se constató que el Tribunal de Alzada soslayo pronunciarse sobre las alegaciones efectuadas en apelación restringida, sentando la siguiente doctrina legal aplicable: