AS/1148/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1148/2019

Fecha: 22 de octubre de 2019

Expediente: LP-99-19-S.

Partes: Asociación de Productores Agropecuarios Pasto de Lobos c/ Máximo Callisaya Cortes, Cristóbal Saavedra Salazar, Agustina Callisaya Calle y los herederos de Guillermo Eloy Calisaya Marca.

Proceso: Resolución de contrato.

Distrito: La Paz.

VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por Cristóbal Saavedra Salazar de fs. 890 a 899 y Agustina Callisaya Calle de fs. 903 a 911, contra el Auto de Vista N° 316/2018 de 15 de noviembre de fs. 885 a 888, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso ordinario de resolución de contrato, seguido por la Asociación de Productores Agropecuarios Pasto de Lobos (APAP) contra los recurrentes; la contestación a fs. 901 y 913; el Auto interlocutorio de concesión de recurso de 09 de agosto de 2019 a fs. 928; el Auto Supremo de Admisión Nº 877/2019-RA de 02 de septiembre de fs. 933 a 934); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. Leonor Perez Nina, en representación de la Asociación de Productores Agropecuarios Pasto de Lobos (APAP), planteó demanda de Resolución de Contrato de fs. 359 a 361 y 363, bajo los siguientes argumentos:

Máximo Callisaya Cortez, firmó el Contrato de Obra N° 003/2009 de 14 de febrero, para realizar la construcción de 23 SILOS de 4 m2 por 6 m2, de paredes de ladrillo y cemento, revoque de paredes, techado con calamina, cielo raso, piso de cemento, con puertas según muestra, en un plazo de entrega de 120 días a partir de la suscripción del contrato; el precio total acordado era de Bs. 194.120.00, cancelándose como primer pago Bs. 58.23600, para la compra de ladrillo y cemento, y como segunda y tercera cuota Bs. 25.000.00, el 19 de marzo del 2009 y Bs. 50.000.00, el 20 de mayo del mismo año, haciendo un total desembolsado de Bs. 133.236.00, dinero que fue sonsacado a título de pagar materiales y otras obligaciones que el final fue una burla.

Ante esa situación, se firmó un adendum de complementación de contrato, interviniendo Cristóbal Saavedra Salazar, Guillermo Eloy Marca Calisaya y Agustina Callisaya Calle como garantes solidarios y mancomunados con todos sus bienes habidos y por haber; en este documento, se amplió el cumplimiento de contrato hasta el 30 de agosto de 2009, con la aclaración de que sólo se construyó 9 silos en obra gruesa de los 23 encargados; empero, solo se hizo el vaciado de 18 Silos después de pagar un adelanto de Bs. 50.0.00, dándose a la fuga posteriormente Máximo Callisaya Cortez.

Cristóbal Saavedra Salazar, se apersona y opone excepciones de oscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda de fs. 595 a 596.

Agustina Callisaya Calle y Máximo Callisaya Cortez, son declarados rebeldes por el Auto de 02 de abril de 2014 a fs. 605.

Los herederos de Guillermo Eloy Marca Calisaya, se apersonan con Defensor de Oficio a cargo de la abogada Pacesa Mendoza Cáceres a fs. 642, designada por Auto de 18 de septiembre de 2014 a fs. 628 vta.

2. Asumida la competencia por el Juez Sexto de Partido en lo Civil y Comercial, pronunció la Sentencia N° 120/2015 de 12 de octubre, que declaró PROBADA la demanda de fs. 795 a 798 y dispuso la resolución del Contrato de Obra N° 003/2009 de 14 de febrero, así como el adendum de 23 de junio de 2009, debiendo en consecuencia Máximo Callisaya Cortez, Cristóbal Saavedra Salazar, Agustina Callisaya Calle y los herederos de Guillermo Eloy Marca Calisaya, pagar al demandante la suma de Bs. 434.366 que corresponde a la multa acordada y devolver la suma de Bs. 58.236, que es la diferencia entre el monto total entregado al contratante, Bs. 133.236 menos Bs. 75.000 determinados en el peritaje como inversión máxima efectuada por los demandados, bajo los siguientes fundamentos:

a) El contrato de 14 de febrero de 2009, suscrito entre Leonor Pérez Nina y Salomón Pérez Pérez como contratantes y Máximo Callisaya Cortez como contratista, determina que este último se obligó en un plazo de entrega de 120 días, a construir 23 silos y en retribución recibiría el pago de Bs. 194.120,00.

b) El documento de 23 de junio de 2009 reprograma la fecha de entrega de la obra hasta el 30 de agosto de 2009; establece, que el contratista recibió la suma total de Bs. 133.236 en tres pagos diferentes; y, Cristóbal Saavedra Salazar, Guillermo Eloy Marca Callisaya y Agustina Callisaya Calle se constituyen en garantes solidarios y mancomunados.

c) Según la declaración de los testigos de cargo y el Acta de inspección ocular, las obras que debía realizar Máximo Callisaya Cortez, no están concluidas al año 2010, siendo 17 silos construidos a medias, además, las obras son diferentes, ya que no fueron elaboradas por el demandado sino de otros contratados.

d) El peritaje técnico de construcción de silos, se hizo en la misma oportunidad en la que el juez comisionado efectuó la inspección de visu, lo que demuestra que fue una inspección con apoyo técnico especializado en la materia.

e) El informe pericial establece, que de acuerdo al primer documento, éste fue abandonado con un avance del 25%; asimismo, de acuerdo al documento de adendum este fue cumplido en un 10%, encontrándose la obra en su totalidad con un avance del 35%, lo que demuestra que el contratista y sus garantes incumplieron con las obligaciones asumidas en ambos documentos.

f) El peritaje arroja la suma de Bs. 75.000 como inversión máxima total invertida en la construcción de los silos considerando material y mano de obra, y que la inversión total posterior para la conclusión considerando material y mano de obra es de Bs. 124.500.

g) Conforme dispone el art. 568 del CC, el sólo hecho de que una de las partes contratantes incumpla con la obligación asumida, hace aplicable esta norma sustantiva y puede ser pedida la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.

h) La cláusula séptima del contrato refiere a una multa diaria por incumplimiento que corresponde a 1 por cada mil, sobre el monto total del contrato, lo que quiere decir, que si el contrato es por el monto total de Bs. 194.120, corresponde Bs. 194 por día de retraso, y no Bs. 1.941,20 como se demanda, monto que debe ser calculado desde el 30 de agosto de 2009 hasta la fecha de la sentencia, y transcurriendo 2239, se hace un total de Bs. 434.366 que los demandados deben cancelar a la actora por concepto de la multa acordada.

i) De acuerdo con la cláusula segunda del adendum, el contratista recibió Bs. 133.236, y toda vez que el cálculo pericial establece que la inversión máxima, considerando materiales de construcción y mano de obra del 35% de avance de la obra ejecutada asciende a Bs. 75.000, la parte demandada está obligada a devolver el saldo restante, que asciende a Bs. 58.236.

j) Con referencia a los daños, no demostró otro tipo de daño o perjuicio además del ya determinado en los puntos referidos, por lo que no corresponde analizar más al respecto.

3. Impugnada la resolución de primera instancia, la Sala Civil y Comercial Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció el Auto de Vista Nº 316/2018 de 15 de noviembre, que CONFIRMÓ el Auto de 08 de junio de 2015 y la Sentencia N° 120/2015 de 12 de octubre, con la única modificación de que se establece como pena contractual la suma de Bs. 194.120, manteniéndose las demás determinaciones incólumes fs. 885-888), bajo los siguientes fundamentos:

a) Sobre los agravios contra el Auto a fs. 770 y vta., concedido en el efecto diferido.

Los recurrentes–Cristóbal Saavedra Salazar y Mamerto Máximo Callisaya Cortez–, observan que el juez carece de competencia y jurisdicción para conocer y tramitar la presente causa, por cuanto los hechos y derechos demandados por las partes pertenecen a la localidad de Challapata del distrito de Oruro; al respecto, el reclamo no tiene sustento jurídico, por cuanto los recurrentes no reclamaron en su debida oportunidad lo que ahora se trae a colación, por ende, convalidaron el defecto que impugnan.

b) Sobre el recurso interpuesto contra la sentencia por Cristóbal Saavedra Salazar y Mamerto Máximo Callisaya Cortez.

- Observan que la parte actora hubiere interpuesto una demanda de rescisión de contrato convirtiéndola el juez en una demanda de resolución de contrato.

Al respecto, si bien es cierto y evidente que la parte actora planteó, de forma errada varias pretensiones entre las que se encontraba la de rescisión de contrato, la misma fue modificada por memorial a fs. 378, ampliada a fs. 380 y subsanada a fs. 384, escritos en los que refiere que la pretensión es sobre resolución de contrato por incumplimiento, siendo admitida por decreto a fs. 525.

- Reclaman que el plazo probatorio tenía como límite el 25 de febrero de 2015, sin embargo, ese plazo de 40 días fue prolongado hasta el 08 de abril de 2015, sin que exista un solo decreto que disponga su prórroga lo que significa que la parte actora produjo la mayor parte de su prueba.

Los recurrentes, no efectuaron su reclamo en su debida oportunidad, consecuentemente, al haber efectuado otros actuados procesales, los recurrentes convalidaron el acto que ahora se reclama, por ende, no corresponde acoger el reclamo.

- Denuncian, que la prueba testifical de cargo es invalida por sí sola, pues la testigo Susana Valeriana de Carrasco, manifestó que tiene interés en el pleito y que la misma es socia de la entidad demandante; asimismo, los testigos que declararon son empleados dependientes de la parte demandante, extremos que fueron observados oportunamente.

Al respecto, los recurrentes no observaron a los testigos de cargo, pues a los mismos se puso en conocimiento la nómina de testigos por diligencia de fs. 664 a 665, por lo cual mal puede afirmar que se reclamó oportunamente; por otro lado, la base de la sentencia no se asienta en las declaraciones testificales, pues de inicio se tiene la confesión de los recurrentes de haber incumplido con la obligación establecida en el Contrato de Obra Nº 03/2009 y su Adendum de 23 de junio de 2009.

- Refieren, que no se les notificó con el Auto a fs. 628, por el cual se anula obrados hasta fs. 609; sobre el punto, se tiene que por diligencia a fs. 640 y vta., se procede a la notificación a todas las partes procesales con el Auto de fs. 628, por lo cual el reclamo no tiene sustento para ser acogido.

c) Sobre el recurso de apelación interpuesto por Agustina Callisaya Calle, contra la sentencia.

- La recurrente, refiere: 1) que se admitió una demanda de resolución de contrato por incumplimiento, sin haberse considerado los diferentes procesos planteados hasta su admisión; 2) la demandante les hizo firmar el contrato sin siquiera haber leído el mismo, aprovechando su ignorancia y humildad, empero no se consideró que la persona que no cumplió el contrato es la señora Pérez, quien pidió la devolución del cuarto desembolso de Bs. 40.939; y, 3) por falta de recursos no pudo tomar los servicios de un profesional abogado, por lo cual se le declaró rebelde y le asignaron un defensor de oficio, que lógicamente no fue bien representada.

- Al respecto, el hecho de que se hubiera presentado varias subsanaciones a la demanda, no implica que deba rechazarse la pretensión; asimismo, sobre el supuesto de haberse firmado el contrato por ignorancia y humildad, no fueron aspectos discutidos en la causa, por ende, no corresponde pronunciarse sobre ello.

Con relación al pago de la multa, el Contrato de Obra Nº 03/2009 y su Adendum de 23 de junio de 2009, determinaron una cláusula penal, donde se establece una obligación accesoria a la principal, con el fin de asegurar o compensar el retardo que ocasione el incumplimiento; por otra parte, la pena no puede exceder la obligación principal, y en el caso de autos, la obligación principal es de Bs. 194.120 y la pena es de Bs. 434.366, siendo de aplicación el contenido del art. 535 del CC, por lo que se disminuye equitativamente la pena, fijando la pena en el monto total de la obligación, en la suma de Bs. 194.120.

Sobre los argumentos referidos a la defensa de la recurrente, este aspecto no fue reclamado al juez de instancia, por ende, no se tiene un pronunciamiento del cual verificar su justicia o injusticia, razón por la cual no corresponde acoger el mismo.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

Cristóbal Saavedra Salazar y Agustina Callisaya Calle, interponen recurso de casación de forma separada de fs. 890 a 899 y 903 a 911), empero, los argumentos expuestos son similares, en consecuencia, ambos contenidos serán extraídos en un solo punto.

Ambos recurrentes, solicitan se CASE el Auto de Vista y deliberando en el fondo, se declare haber lugar solo al pago de daños y perjuicios conforme estipula el contrato, a calcularse en ejecución de sentencia y no así al pago de la multa establecida por Bs 194.120; ante ello, plantean los siguientes argumentos.

1. Error de hecho en la apreciación de la prueba principal: Contrato de Obra N° 003/2009 de 14 de febrero de 2009.

a) Citando el Auto Supremo (AS) Nº 293/2013 de 07 de junio, acusa error de hecho en la apreciación de la prueba, pues las autoridades de instancia habrían errado en la apreciación del contrato de obra y el ademdum, en la parte que tiene que ver con los daños y perjuicios y la multa impuesta por día de retraso; aclara que estos documentos, establecieron que el contratista Máximo Callisaya Cortez debía realizar la construcción de 23 silos a entregarse en el plazo de 120 días a partir de la firma del contrato, percibiendo el contratista la suma de Bs. 194.120,00 que se pagarían en tres pagos; asimismo, se habría establecido que en caso de que el contratista no cumpla con el plazo o técnicamente con lo establecido, se impondría la multa de uno por mil por cada día de retraso, inclusive autorizándose descontar esta multa del pago final, a ello resalta la última parte de la cláusula séptima del Contrato de Obra N° 003/2009 que cita: “…Al efecto el contratista autoriza a el contratante descontar el monto que resultare por concepto de multas del pago final”.

Refiere que esta cláusula, se aplica solo y únicamente en caso de que se incumpla plazos o los términos de la propuesta, pero siempre tomando en cuenta que se termine de realizar la obra; en otras palabras, la multa podía aplicarse solo y cuando se terminara el trabajo y se cumpliera el contrato de obra, pues el incumplimiento iría dirigido a los plazos de entrega y aspectos técnicos.

b) Señala, para el caso en que no existiera retraso sino incumplimiento que diera lugar a resolución de las cláusulas o el contrato, la cláusula décima establecería que el efecto de la resolución, era el pago de daños y perjuicios, en ese entendido subraya la última parte de la citada cláusula: “…el contratista devolverá a el contratante los montos recibidos más daños y perjuicios”.

Así, se habría establecido que el incumplimiento al contrato, da lugar a la resolución del mismo más los respectivos daños y perjuicios.

Entonces, la cláusula séptima se habría establecido: 1) para el caso de incumplimiento en el plazo o en lo técnico una multa, tomando en cuenta que el contrato se cumpliría; y 2) para el caso de incumplimiento total, se devolvería los montos entregados y el pago de daños y perjuicios.

c) Manifiesta, que el demandante no planteó el cumplimiento del contrato, sino la resolución del mismo más el pago de daños y perjuicios, pronunciándose la Sentencia N° 120/2015 de 12 de octubre, que resolvió el contrato y el adendum, ejecutando la multa y negando los daños y perjuicios.

Añade, que el juez de instancia, apreció de manera errada la prueba, pues estableció la devolución de Bs. 58.000 entregados por el contratante y, el pago de Bs. 434.366 por multa ante el incumplimiento; emergiendo aquí el error de hecho en la apreciación de la prueba, pues no podía aplicarse la multa ya que el contrato se estaba resolviendo y no así cumpliendo, por lo que debió aplicarse la cláusula décima del contrato. Añade, que el Tribunal de apelación habría incurrido en el mismo error, pues al evidenciar que el monto de la multa violaba el art. 534 del CC, reduciendo la multa a Bs. 194.120, apreciaron este error ya que hablaron de retraso en el cumplimento, aplicando de todas formas la multa establecida para el retraso a la resolución del contrato, olvidando la cláusula décima que habla de las consecuencias en caso de resolución del contrato.

Definiendo retraso y resolución e invocando los arts. 510 y 514 del CC además del AS N°247/2017 de 09 de marzo, señala que las autoridades deberían indagar cual es la voluntad de las partes, analizando el contrato cláusula por cláusula, una por medio de la otra.

Haciendo una diferencia entre las cláusulas séptima y décima y citando los AASS Nros. 431/2013 de 30 de agosto y 649/2013 de 11 de diciembre, señala que se demandó la resolución por incumplimiento y la sentencia resolvió el contrato debiendo aplicarse la cláusula décima y no así la séptima; añade, que jamás se planteó una cláusula penal compensatoria en el contrato, sino para el caso de retraso, se estableció expresamente en la cláusula décima, que para el caso de resolución del contrato por incumplimiento se procedería a la devolución del capital más pago de daños y perjuicios.

2. Violación de la ley como consecuencia de los errores de apreciación reclamados.

a) El Auto de Vista viola el art. 519 del CC, a causa del error de hecho en la apreciación del contrato, puesto que se resuelve el mismo y se aplica la multa establecida en la cláusula séptima, cuando por voluntad de las partes, se habría establecido en la cláusula décima que en caso de resolución se devolvería los montos entregados más el pago de daños y perjuicios y no así la aplicación de la multa establecida en la cláusula séptima que es para el caso de retraso o mora en la ejecución del trabajo.

Añade, que en cumplimiento de los arts. 519 y 454 del CC, las autoridades de instancia debieron cumplir la voluntad de las partes y ejecutar la cláusula décima, disponiendo la devolución de dinero entregado más daños y perjuicios que tendrían que ser calculados en ejecución de sentencia.