AS/1171/2021-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1171/2021-RRC

Sucre, 06 de diciembre de 2021

Expediente : Cochabamba 11/2021

Parte Acusadora : Ministerio Público y Jerónimo Vaqueiro Mealla

Parte Imputada   : Carlos Fernando Reque Rodal

Delitos     : Estafa con perjuicio en Víctimas Múltiples, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado, Apropiación Indebida y Abuso de Confianza

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 1 de febrero de 2021, cursante de fs. 4736 a 4766, Carlos Fernando Reque Rodal, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 41/2020 de 7 de septiembre de fs. 4701 a 4714, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Jerónimo Vaqueiro Mealla contra el recurrente, por los delitos de Estafa con perjuicio en Víctimas Múltiples, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado, Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 335, 346 bis, 363 bis, 363 ter, 200, 203, 345 y 346 del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Por Sentencia de 12 de abril de 2019 (fs. 4315 a 4350), el Tribunal de Sentencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, falló declarando al acusado Carlos Fernando Reque Rodal, autor y culpable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, tipificados por los arts. 345 y 346 del CP, imponiéndole la pena de tres años de reclusión; con costas. Por otro lado, absolvió de pena y culpa de los delitos de Estafa con la agravante de víctimas múltiples, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, considerando que las pruebas de la acusación fiscal y particular fueron insuficientes.

Carlos Fernando Reque Rodal (fs. 4378 a 4393 vta.), Gonzalo Ostria Molina y Pedro Antonio Barrientos Loayza apoderados de Tropical Tours como acusador particular (fs. 4399 a 4409) y el Ministerio Público (fs. 4415 a 4422), formularon recursos de apelación restringida que fueron resueltos por Auto de Vista N° 41/2020 de 7 de septiembre (fs. 4701 a 4714), dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró; procedentes las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y Tropical Tours y procedente en parte la apelación del acusado Carlos Fernando Reque Rodal. En consecuencia, sin anular la sentencia recurrida y en sujeción a los arts. 413 último párrafo y 414 del Código de Procedimiento Penal (CPP), dictó nueva sentencia declarando al acusado Carlos Fernando Reque Rodal, autor del delito de Hurto Agravado, tipificado por el art. 326 núm. 5) del CP, dictando sentencia condenatoria e imponiéndole la pena privativa de libertad de cinco (5) años, impuesta en previsión del art. 38 del CP; con costas y resarcimiento de daño civil al Estado y la Víctima, averiguables en ejecución de sentencia.

II.- IDENTIFICACION DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión del recurso de casación y conforme lo dispuesto en el Auto Supremo N° 456/2021-RA de 16 de agosto, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, debido a que el Tribunal de alzada emitió nueva condena atribuyéndole la comisión del delito de Hurto con agravante, previsto y sancionado por el art. 326 núm. 5) del CP, cuando en la acusación y desarrollo del juicio oral no se le endilgó o comprobó tal conducta, emergiendo esta decisión solo de la petición de los acusadores y no de los antecedentes procesales, extrañando la existencia de la aplicación de la sana crítica y prudente arbitrio, pues el Tribunal de Alzada le condenó a sufrir la pena agravada de 5 años, pese a expresar que: “el hecho histórico o natural de relevancia jurídica anterior y externo al proceso, no puede ser modificado o alterado”, atribuyéndole una conducta distinta al hecho referido en la parte considerativa del Auto de Vista impugnado, sin efectuar una fundamentación clara que se adecue a la verdad histórica del hecho y a los antecedentes del juicio oral, vulnerando el principio de congruencia expresado en el art. 362 del CPP, que prohíbe que el imputado sea condenado por un hecho distinto a la acusación, ya que incluyeron hechos y delitos no sometidos a investigación, acusación y juzgamiento.

En virtud a lo anterior manifiesta que se incurrió en errónea interpretación y aplicación de la ley sustantiva, por vulneración del art. 342 del CPP, al no haberse demostrado o sostenido que su persona se apoderó ilegítimamente de cosas de valor artístico, histórico, religioso o científico, lo que en su criterio demuestra la incorrecta labor de valoración y subsunción de su conducta, operándose la figura de error de tipo establecido en el art. 16 del CP. Invocó como precedentes contradictorios a los Autos Supremos 134/2013 de 20 de mayo, 431 de 11 de octubre de 2006 y 206 de 9 de agosto de 2012.

2) El Auto de Vista es contradictorio, ambiguo y carente de toda fundamentación, debido a que no existe un solo párrafo de fundamentación razonable sobre la recalificación realizada por el Tribunal de alzada, situación que no permite establecer de forma razonada el por qué se le condenó por el ilícito previsto en el art. 326 núm. 5) del CP, atribuyéndole un hecho distinto al investigado y acusado por delitos no consignados en las acusaciones. Asimismo, la fundamentación en la parte considerativa y resolutiva de la Sentencia, así como la parte resolutiva del Auto de Vista, son contradictorias e insuficientes y confusas en relación a la aplicación del art. 342 del CPP y la producción de las pruebas de cargo y descargo, ya que no establecen el momento de la comisión del supuesto hecho antijurídico, ni como se produjo o por qué se aplicó la agravante, atribuyéndole el delito de Hurto con la agravante contenida en el núm. 5) del art. 326 del CPP, cuando el desarrollo de la parte considerativa está dirigido a la demostración del delito previsto en el art. 345 del CP, constituyéndose ambas resoluciones en defectuosas por ser contrarias a los Autos Supremos 86 de 18 de marzo de 2008 y 342 de 28 de agosto de 2006.

3) Vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente congruencia, debido a que se admitió y consideró los recursos de apelación restringida interpuestos por el Ministerio Público y el acusador particular, cuando estos fueron presentados incumpliendo el plazo establecido en el art. 408 del CPP, no habiendo realizado el Auto de Vista un correcto cómputo de plazos para la interposición del recurso de apelación, pese a que este aspecto fue advertido mediante memorial de 19 de junio de 2019, lo que implica la vulneración de los art. 408 y 126 del CPP.

III.- ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:

III.1 Auto de apertura

Formalizadas las acusaciones, fiscal y particular el Tribunal de origen, el 12 de abril de 2018, tomando en cuenta el relato fáctico de ambos actuados, emitió Auto de apertura de juicio oral, bajo el siguiente orden:

“En observancia estricta de los Art. 340, 342 y 343 del CPP., modificada por la ley N° 586, el Tribunal de Sentencia N° 3 de la Capital dicta Auto de Apertura de Juicio, sobre la base de la acusaci6n fiscal y particular en contra del imputado Carlos Fernando Reque Rodal, de las generales de ley descritas en la acusación, por la presunta comisión de los delitos de Estafa con la agravante de victimas múltiples, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los Arts. 335, 346, 363 Bis, 363 ter, 200 y 203 del Código Penal” (sic)

III.2 Sentencia

El Tribunal Tercero de Sentencia enunció el hecho objeto del proceso bajo los siguientes términos:

“En la acusación fiscal se exponen los hechos que son objeto del juicio de la siguiente manera: “...De la denuncia formulada en fecha 17/03/15 se señala que de una revisión detallada de los estados de cuentas de los clientes que forman parte de la cartera principal de la Empresa Tropical Tours Ltda., se detectó que Carlos Fernando Reque Rodal y/o Juan Carlos Reque Rodal…vendía pasajes a nombre de familiares…amigos y terceras personas con las que negociaba unilateralmente los precios sin el conocimiento ni consentimiento de la empresa y una vez emitidos los boletos aéreos, los mismos eran registrados en el sistema contable SAP y se cargaban a códigos de otros clientes para su cobro, a pesar de que estos boletos aéreos ya habían sido pagados directamente a los denunciados ya sea en efectivo, mediante cheques a su nombre, verificándose asimismo que existiría un recibo emitido por Carlos Reque que no corresponde al talonario de la empresa, siendo también observados algunos contratos de intercambio de servicios que suscribió a título personal con clientes de la cartera de Tropical Tours Ltda., otorgando por el monto convenido con los clientes, boletos aéreos nacionales e internacionales a través de la empresa Tropical tours, destinando los pagos…para la construcción y amoblamiento de un lujoso inmueble que puso a nombre de su esposa...

De la Nota de 20/10/14 emitida por Amilcar Camacho Rojas…manifestó que Carlos Fernando Reque le solicitaba el cargo de boletos emitidos por el propio Carlos Reque a códigos contables especificos que los anotaba en un papel. Posteriormente Carlos Reque le solicitaba a Amilcar Camacho realice la conciliación interna, emitiendo nuevamente los recibos contables que debía utilizar para dar de baja las notas de cobranza generadas por los boletos emitidos. Señaló también…que los recibos que Carlos Reque le pedía que utilice, correspondían a gestiones pasadas y que no tenían ninguna relación con las notas de cobranza que le solicitaba generar y que ante esta anomalía Carlos Reque le manifestaba que contaba con la autorización de la oficina central.

Asimismo, se tiene un recibo emitido por…Carlos Fernando Reque Rodal que no corresponde al talonario de la empresa Tropical Tours Ltda. Revisados los estados de cuentas de la empresa Tropical Tours Lida., sé llega a la conclusión de que existe un faltante de dinero de $us. 868.836,00, circunstancia que llega a establecerse del Informe de auditoría interno dé Tropical Tours Ltda. de fecha 09/03/2015…se llega a establecer el modus operandi de Carlos Fernando Reque Rodal, siendo que a partir de estos se determina la existencia de montos faltantes de sumas de dinero por concepto de ventas de pasajes aéreos a crédito y al contado en el periodo comprendido entre el 01/01/12 al 31/12/14 por un valor total de $US 868.836,00…dineros [que] fueron a parar a los bolsillos de Carlos Reque y también en beneficio de su esposa…evidenciándose además que el valor de los pasajes en una parte fue a disminuir la cuenta ‘‘Anticipo de clientes gestiones anteriores” y la otra parte Jue cargada a ‘‘Cuentas por cobrar corporativas y de particulares”’, a las cuales no correspondía porque el beneficiario del pasaje (pasajero) no tenía relación alguna con las cuentas afectadas, causando mora en dichas cuentas; identificándose que las ventas de todos estos pasajes, sin tener competencia fue Carlos Fernando Reque Rodal por un monto de $US 868.836,00, habiendo realizado las reservas y emisión de pasajes mediante las asesora de plataforma de atención directa…

[aquellos] Montos de dinero que beneficiaron a Carlos Fernando Reque Rodal, de los cuales no tenía conocimiento ni había autorizado la empresa, habiéndose procedido a la emisión de pasajes a nombre de Carlos Fernando Reque Rodal y/o Juan Carlos Reque Rodal, Moira Michelle Trigo Landivar, Constanza Reque Trigo, Emiliano Reque Trigo, Juan Carlos Trigo y otros miembros de la familia Reque Trigo, quienes también se encuentran beneficiadas con estos pasajes por un monto de $US 266.376,70, que se encuentra dentro los $US 868.836,00.

Finalmente, del Informe de 04/08/15 emitido por la Dirección de Sabre, se tiene que Carlos Fernando Reque tenía la capacidad suficiente (no la autorización) como Gerente Regional para acceder a los datos de todas las oficinas de Tropical Tours (oficina Principal y sucursales) lo que incluía la posibilidad de la creación de reservas, emisión de boletos, acceso a datos de tarjeta de crédito de clientes, capacidad para trasladar reserva de los clientes entre las oficinas de Tropical Tours o incluso a otras agencias de viaje lo que acredita fehacientemente que Carlos Fernando Reque Rodal contaba con todos los mecanismos para acceder, manipular procesamientos o transferencia de datos informáticos, acceder y modificar los mismos en perjuicio de Tropical Tours, induciendo en error a esta empresa al hacer creer gracias a las alteraciones y manipulación de datos, que los pasajes emitidos por el imputado correspondían a la cuenta “Anticipo de clientes gestiones anteriores” y a las “Cuentas por cobrar corporativas y particulares"’ cuando en realidad todos estos montos obtenidos con estas características, provenían de ventas de pasajes cuyos importes nunca ingresaron a las cuentas antes señaladas, destinándose a un beneficio personal y familiar a través del engaño a la empresa.

Se conoce que Carlos Fernando Reque Rodal, como Gerente de la Sucursal Cochabamba de la Empresa Tropical Tours Ltdo., ordenaba a su dependiente Amilkar Camacho Rojas a que realice los registros en el sistema contable SPA respecto a las ventas de pasajes a clientes y asignaciones de códigos que el personalmente escogía, anotándole estos códigos en posits o papeles, solicitándole posteriormente que realice una conciliación interna escribiendo nuevamente los recibos contables que debía utilizar para dar de baja las notas dé cobranza generadas por los boletos emitidos, siendo que los recibos utilizados no tenían relación alguna con las notas de cobranza que le solicitaba generar

…la autoridad fiscal en audiencia [señaló] que se va demostrar los hechos acusados, básicamente que los años 2013 y 2014 Carlos Fernando Reque Rodal hizo destinos de dineros aprovechando su condición de gerente regional de la empresa Tropical Tours, que uno de los acusados como es Amilcar Rocha se sometió a un procedimiento abreviado, quien era uno de los dependientes de Reque que dispuso destinos de pasajes, que indujo en error, pasajeros que pagaron por sus pasajes pero estos dineros jamás ingresaron a Tropical Tours mediante el sistema SAP, que tenía pleno manejo e influencia en los funcionarios de Tropical Tours para la desviación de estos dineros….El abogado de la acusación particular se adhiere a los fundamentos expuesto por el Ministerio Publico…” (sic)

Realizado el juicio oral el Tribunal de origen consideró que varios de los elementos típicos de los delitos acusados no habían sido fueron demostrados; sin embargo, tuvo presente que la relación de hechos probados daba cuenta de una figura de abuso de confianza y apropiación indebida. Así pues, la Sentencia de grado precisó:

“…en el presente caso no se ha demostrado de manera suficiente que el imputado…haya incurrido en los delitos de estafa con la agravante de victimas múltiples, manipulación informática, alteración, acceso y uso de datos informáticos, falsificación de documento privado y uso de instrumento falsificado…el Tribunal, al analizar los argumentos del Ministerio Publico, la Acusación Particular y de la defensa, tiene la convicción de que los delitos de: primero para la estafa no evidencia la existencia de engaños o artificios, que provoque o fortalezca error en otro, segundo la agravante de victimas múltiples no existe que se ha demostrado su emergencia del delito de estafa; tercero para la manipulación informática no existe en la conducta del imputado que haya manipulado datos informáticos, así como para la alteración, acceso y uso de datos informáticos; finalmente con relación a la falsificación de documento privado y uso de instrumento falsificado, no existe un informe pericial que permita establecer que las escrituras numéricas correspondan al imputado; en consecuencia, el accionar del imputado Carlos Fernando Reque Rodal a criterio del Tribunal se subsume en los tipos penales de APROPIACION INDEBIDA y ABUSO DE CONFIANZA, que se encuentran tipificados en los Arts. 345 y 346 del Código Penal…” (sic)

(…)

…existe los hechos punibles e igualmente que el imputado es autor de los mismos; por cuanto de la prueba desfilada se tiene demostrado inicialmente, Carlos Fernando Reque Rodal en su condición de gerente regional…teniendo plena confianza de los dueños de la empresa por cuanto se ha referido que…tenía plena disponibilidad incluso de pedir se designen ciertos funcionarios con la finalidad de que arme su propio equipo de trabajo, es así que haciendo excesivo abuso de confianza…fue más allá que no existiendo autorización para ello, logró realizar intercambio de servicios y por el servicio que se le prestaba a título personal permitiéndose incluso suscribir una adenda en el que firma como gerente regional de Tropical Tours, disposición de boletos que no le fue autorizada mucho menos permitido por la empresa…beneficiándose con un intercambio de servicios y que tenía plena disposición en su calidad de gerente…” (sic)

III.1. De la apelación restringida.

Por memoriales, de fs. 4399 a 4409 vta. y 4415 a 4422, los acusadores Gonzalo Ostria Molina, Pedro Antonio Barrientos Loayza y el Ministerio Público formularon de apelación restringida, planteando como agravio, el defecto procesal previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, debido a que el Tribunal A quo erróneamente habría calificado la conducta del acusado como Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, cuando en virtud al principio iura novit curia correspondía imponer condena por el delito de Hurto Agravado tipificado en el art. 326 núm. 5 del CP; al no concurrir los elementos esenciales del delito de Apropiación Indebida no existiendo posesión legítima previa, puesto que el acusado pese a ser gerente no tenía las funciones de administrar dineros o recibir pagos, por lo que como tampoco concurre el elemento normativo de la obligación de devolver, elementos indispensables para la calificación del hecho.

Asimismo, señalaron que, no concurre el tipo penal de Abuso de Confianza porque no existe la posesión legítima de la cosa por un título posesorio, pues Tropical Tours nunca entregó al imputado en posesión legítima pasajes o paquetes turísticos, como tampoco la función de realizar cobros a favor de la empresa, por lo que la inexistencia de título posesorio hace que la conducta se enmarque en el delito de Hurto Agravado, al haberse apoderado ilegítimamente de pasajes y paquetes turísticos que no le fueron asignados para su venta, toda vez que el acusado solo cumplía funciones administrativas y de control del cumplimiento de los objetivos de la empresa; afectando con sus acciones a los ingresos de la empresa Tropical Tours en un importe que asciende a $us. 868.836,00.-, proveniente de la venta de pasajes y paquetes turísticos sin autorización alguna, constando además que no tuvo la intención de devolver dicho importe, lo que configura el delito de Hurto.

Respecto a la agravante ”5) Sobre cosas que se encuentran fuera de control del dueño”, refirió que demostró el hecho y el dolo por parte del acusado, puesto que aprovechando el poder que ejercía sobre los funcionarios logró como máxima autoridad apoderarse de pasajes a través de los sistemas y realizar reservas y emisiones, sin control del propietario, porque gozaba de usuario para el control del funcionamiento del movimiento comercial de la empresa.

Finalmente señalaron el error en la tipificación del delito, ya que se demostró que el acusado se apoderó ilegítimamente de pasajes y paquetes para ser vendidos o intercambiados por servicios a más de 400 pasajeros y sin competencia alguna realizó cobros de dinero, invirtiéndolo en la construcción de una casa, por lo que corresponde imponerle una condena de 5 años, por concurrir en el acusado el dolo y dominio del hecho, al tener pleno conocimiento de las facultades y funciones que debía ejercer como Gerente de la empresa Tropical Tours en Cochabamba.

III.2. Auto de Vista N° 41/2020 de 7 de septiembre.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, analizando el recurso de apelación restringida del acusado, resolvió el agravio formulado en los recursos de apelación restringida de los acusadores precisando que a partir de las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal de Sentencia, en las que se establece que el imputado fungía como Gerente Regional Cochabamba de la empresa Tropical Tours, que tenía a su cargo conducir el trabajo desarrollado en la empresa y en su condición de máxima autoridad, sin conocimiento de los propietarios, vendió directamente pasajes de la empresa, encontrándose acreditada la apropiación o apoderamiento no autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa; se puede concluir que la conducta sumida por el imputado se adecúa al tipo penal descrito en el art. 326 del CP, debido a que se probó de manera contundente que Carlos Fernando Reque Rodal, utilizando su cargo de Gerente Regional Cochabamba de Tropical Tours y su facultad de administración de la empresa, aprovechó para apropiarse ilegítimamente de sumas de dinero por concepto de venta de boletos de pasajes de la empresa, sin el conocimiento de los propietarios, es por ello que en función al art. 414 del CPP, dicta nueva Sentencia subsumiendo la conducta del imputado en el tipo penal descrito en el art. 326 núm. 5 del CP e imponiéndole la pena de cinco años reclusión.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

Admitido el recurso de casación interpuesto por Carlos Fernando Reque Rodal e identificados los motivos admitidos para su análisis de fondo, corresponde efectuar las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal.

IV.1 Primer motivo

IV.1.1 Precedentes contradictorios invocados

(i)

El Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de un proceso penal seguido por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, en los que la Sentencia había determinado la comisión de aquellas figuras en el siguiente hecho:

“…se ha probado plenamente que los imputados…han cometido los delitos mencionados pues al haber sido deudores de la suma de $us 10.000 a favor del acreedor…y no haber cancelado esta suma pese al tiempo transcurrido, han permitido que sus garantes solidarios y mancomunados…para evitar que rematen sus bienes, paguen y cancelen aquel monto de capital…coligiéndose que los querellantes han cancelado por dos largos años los intereses sin que en ese tiempo tomaran conciencia los imputados a fin de poder solucionar el caso, concurriendo mala fe y dolo al permitir que los bienes de sus garantes sean puestos en serio riesgo, al punto de haberse ya publicado edictos para el remate de sus bienes y haberse expedido los mandamientos de secuestro de sus vehículos.”

En apelación restringida los acusados, cuestionaron que “…la figura jurídica del préstamo, está inmersa en el campo civil conforme lo establece el art. 452 del CPC, que señala el consentimiento libre, por lo que mal podía forzarse su tramitación en la vía penal, pretendiendo configurarlo como delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, correspondiendo en todo caso la acción de repetición o acto judicial de la subrogación convencional para recuperar el monto cancelado, resultando preocupante que se haya llevado adelante un proceso penal que concluyó con una sentencia condenatoria”; siendo que en respuesta el Tribunal de apelación concluyó que, en la Sentencia se hallaban presentes los argumentos y elementos suficientes de la comisión de los delitos, la participación y autoría de los acusados, sin que se advirtiera error en el proceso de subsunción o bien carencia en la argumentación y justificación que motivó la condena.

En casación, los acusados, reiterando los elementos centrales de su recurso de apelación restringida, eso fue, la errónea aplicación de los arts. 345 y 346 del CP, sobre aspectos y conductas propias al Derecho Civil, reclamaron que el Tribunal de alzada incurrió en fundamentación insuficiente, precisando que, “…el conflicto suscitado es a raíz de un préstamo de dinero adquirido por ella, con la garantía solidaria y mancomunada de los querellantes, contrato de carácter civil, con su propio procedimiento, debiéndose demandar la devolución mediante la vía legal que vean conveniente y no forzar recurriendo a la vía penal, que para este tipo de casos se asume como ciencia de ultima ratio, además señala, que el contrato civil de referencia, no es revelador de los elementos característicos de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza y que no compromete que su incumplimiento tenga que ser sometido a la esfera penal, por lo que el Auto de Vista recurrido infringiría los arts. 345 y 346 del CP y el art. 244 inc. 1) del CPP.”

En el examen de fondo el precedente en cuestión, determinó que en efecto el Auto de Vista impugnado, era carente de argumentos jurídicos que sostengan que la situación de hecho juzgada en efecto contenía los elementos constitutivos de aquellos delitos, sin que se advierta que en efecto se haya procedido al examen de la sentencia desde una perspectiva eminentemente jurídica, así pues, el fallo recurrido en casación fue dejado sin efecto, anotándose la siguiente doctrina legal:

“…en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva…”

“…debe tenerse en cuenta que el tipo penal de "Apropiación Indebida" utilizando el juicio de imputación objetiva tiene los siguientes elementos objetivos: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien, y 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver. En tanto que el tipo penal “Abuso de Confianza”, tiene estos elementos objetivos: i) Valerse de la confianza dispensada por una persona, ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes que hubiera recibido a titulo posesorio.”

(ii)

A su vez el Auto Supremo 431 de 11 de octubre de 2006, resolviendo una denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva sobre el delito de Suministro (art. 51 de la L1008), en la que se cuestionó que las autoridades de instancia no tomaron en cuenta que el hecho imputado se trató más bien de un caso de tentativa, pues se alegó que, “el imputado fue detenido momentos previos al acto de la provisión de sustancias controladas”.

En casación, se determinó que, por una parte que -en términos generales-, “la calificación del hecho a un tipo penal determinado es en razón a describir primeramente el hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito; es necesario tomar en cuenta que la conducta general descrita por el tipo penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se identifica por la descripción de sus peculiaridades, si estas se subsumen a todos los elementos constitutivos de un tipo penal, recién podrá calificarse el hecho como delito incurso en tal normativa; en caso de que falte la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito o en su caso se adecua a tentativa u otra figura delictiva.”; así como, en relación al caso en concreto, “la conducta ilícita del imputado, que fue encontrado con sustancias controladas dispuesto para proveer la misma, a su vez, las llamadas al celular incautado solicitando la droga constituyen actos previos al aprovisionamiento a personas que requieren dichas sustancias controladas; de manera que el hecho se subsume al delito de tentativa de suministro de sustancias controladas incurso en los artículos 51 de la Ley 1008 con relación al 8º del Código Penal…Que el acto de suministrar sustancias controladas conlleva la existencia de otra persona quien se constituye en suministrada; mientras no se consuma la provisión de sustancias controladas del proveedor a la persona que requiere las sustancias controladas el hecho constituye tentativa de suministro de sustancias controladas, cuando la sustancia controlada haya pasado de manos del proveedor a la persona o personas requirentes, entonces el hecho se subsume al delito de suministro de sustancias controladas previsto en el artículo 51 de la Ley 1008”. El extracto que antecede, teniendo en cuenta, que es la matriz de la decisión del caso, constituye doctrina legal aplicable.

(iii)

Por su parte el Auto Supremo 206 de 9 de agosto de 2012, dentro de un proceso penal seguido por el delito de Homicidio en Riña o a Consecuencia de Agresión tipificado por el art. 259 del CP, en el que en apelación el Tribunal de apelación varió la calificación de tal delito al de Homicidio, en casación se concluyó que:

“El delito de homicidio esta descrito en el art. 251 del Código Penal que prescribe: "El que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco a veinte años...", en cuanto a los componentes del tipo respecto al autor o autores para este delito, se establece que el sujeto activo es genérico, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona; sin embargo, para arribarse a una Sentencia condenatoria, este tipo penal exige que el imputado deba estar debidamente individualizado, esto significa que a través de los hechos probados, se pueda establecer con precisión el grado de autoría o participación; en el caso de autos, si bien es cierto que el Tribunal de Alzada no incurrió en revalorización de prueba, se advierte que al modificar el tipo penal de homicidio en riña o a consecuencia de agresión, al de homicidio, incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva, puesto que no realizó adecuada subsunción, toda vez, que conforme los hechos que se tienen como probados en Sentencia, no existe adecuada individualización del autor o autores del supuesto homicidio, no siendo suficiente fundamento de que los dos imputados, por la cercanía resulten autores del delito, sin que existan elementos que describan el accionar de cada uno de los imputados en la comisión del hecho, pues siendo una la herida mortal, para configurase el delito de homicidio necesariamente debió establecerse plenamente la actividad desplegada por cada uno de los imputados y determinarse así el grado de participación que tuvo cada uno de ellos en la comisión del hecho, es decir, debió describir la acción realizada por cada uno de los imputados, acción que necesariamente debe estar vinculada con el fallecimiento de la víctima. En este marco debe entenderse, que el fallo debe explicar y expresar los motivos por los que encuentra demostrada la existencia y concurrencia de todos los elementos típicos que configuran el ilícito que se juzga, y al no identificarse al autor del hecho, siendo un elemento constitutivo del tipo penal que no ha sido debidamente acreditado, y se ha dado como una presunción de hecho, la misma afecta sustancialmente a la calificación del tipo penal, existiendo en consecuencia errónea aplicación de la ley sustantiva...”

Con tal argumento, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, así como se pronunció el siguiente apunte jurisprudencial:

“El principio de tipicidad, que debe ser observado a momento de emitir la Sentencia, en resguardo al derecho a la seguridad jurídica y por ende al debido proceso, en materia penal, establece la obligación impuesta a los Jueces, Tribunales de Sentencia y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, de aplicar debidamente la ley penal sustantiva encuadrando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de garantías constitucionales, subsunción que debe encontrarse debidamente motivada, explicando las razones por las que la conducta de uno o más imputados, se adecua al tipo penal por el que se le sanciona; la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable, más aun si se condena por hechos no cometidos y de caracteres y participación diferente a la acusada y probada.

Siendo el sujeto activo uno de los elementos constitutivos del tipo penal, el delito de homicidio, exige que éste sea debidamente identificado o individualizado, y no como sucedió en el caso de autos, donde el Tribunal de Alzada subsumió la conducta de los imputados al tipo penal de homicidio, cuyo accionar no fue debidamente fundamentando por ese Tribunal, púes al señalar que éstos hubieran sido identificados en Sentencia como autores del tipo penal de homicidio en riña o a consecuencia de agresión, no es suficiente argumento legal para modificar el tipo penal a homicidio, que exige que el autor se encuentre debidamente identificado, sin cumplir con la obligación de establecer de manera precisa que uno u otro, o ambos de manera conjunta, fueran responsables de ocasionar la única herida que provocó el deceso de la víctima; pues los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal, se debe tener el cuidado de describir el accionar desplegado por cada uno de los imputados y que ese accionar sea el que se enmarque en la descripción del tipo penal adecuado, lo contrario vulnera el debido proceso, el principio de legalidad, el derecho a la seguridad jurídica y el principio de tipicidad y el derecho a las resoluciones debidamente fundamentadas.”

(iv)

En tal sentido, en cuanto a la contradicción invocada sobre el AS 431 de 11 de octubre de 2006, la Sala concluye que la situación de hecho que motivó su decisión y por ende constituye doctrina legal aplicable, es disímil a la presente en autos, dado que en el caso del precedente se adoptaron criterios específicos sobre la consideración de un tipo penal inherente a la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas de manera específica, lo cual ciertamente no se vincula en grado alguno ni con la situación fáctica menos aun con la jurídica del caso de autos.

Similar situación es la que ocurre en torno a la invocación del AS 206/2012 de 9 de agosto, en el que si bien se brindan una serie de apuntes sobre los procesos de subsunción, abordaje de la tipicidad sobre un delito en general, la columna vertebral del caso y el tema sobre la que se apoyan tanto la decisión del caso como el análisis jurídico se enfocan en la aplicación del delito de Homicidio, escenario distinto al planteado por el recurrente y que es materia de autos.

En cuanto es la doctrina legal aplicable del AS 134/2013-RRC de 20 de mayo, la Sala concluye que tanto los temas abordados como la situación de hecho que motivó aquel fallo, poseen hechos similares a los propuestos por el señor Reque Rocal, debiéndose en consecuencia determinar si la contradicción denunciada posee mérito.

IV.1.2 Análisis del caso en concreto

IV.1.2.1 El recurrente plantea la contradicción entre el Fallo que impugna y el AS 134/2013-RRC de 20 de mayo en los siguientes términos:

[el Tribunal de apelación] “al igual que los jueces del Tribunal de Sentencia, a momento de fundamentar la Sentencia de 12 de abril de 2019 y en este caso en particular el Auto de Vista de 7 de septiembre de 2.020, no realizaron una valoración objetiva de los elementos de prueba generados en juicio, pues no cumplen con la primera operación que se concentra en determinar el hecho probado, pues en el caso que nos ocupa existen contradicciones respecto a cuál el hecho probado, refiriendo en una parte la supuesta apropiación indebida de recursos económicos y en otra parte el supuesto hurto de cosas de valor artístico, histérico, religioso y científico…pasando de forma directa a la labor de subsunción del hecho, basándose simplemente en el precepto penal invocado por ambas acusaciones.

…en el caso que nos ocupa no existe una convicción derivada de la prueba atendible y generada en juicio. Son las acusaciones las que en este caso generan convicción que constituye un motivo ajeno al razonamiento judicial que debió aplicarse de acuerdo a la valoración objetiva de la prueba y antecedentes…” (sic)

Considerando además que,

“…en ambas acusaciones…sindican delitos que no son del mismo ámbito…estafa…manipulación informática…alteración, acceso y uso indebido de datos informáticos…falsificación de documento privado…y uso de instrumento falsificado…los cuales no son del ámbito de Hurto, por lo que no se presenta la homogeneidad del bien jurídico protegido” (sic)

“…ninguno de estos delitos cuenta con un solo elemento constitutivo que establezca como conducta ilícita el apoderamiento ilegítimo de cosa mueble alguna, lo cual no los hace parte del mismo tipo homogéneo de las disposiciones sancionadoras de conductas típicas que al presente se…atribuye” (sic)

En el caso de autos, conviene recordar que mucho más allá del hecho sus circunstancias y las visibles conjeturas que sobre ellas tuvieron los juzgadores de turno, existió una –si se quiere- una ‘conducta marco’, que fue el beneficio económico obtenido por el imputado a través de la venta de pasajes aéreos y otro tipo de actos comerciales, en razón que aquel desempañaba labores de gerente de la Empresa Tropical Tours Cochabamba. Para los acusadores esa conducta matriz, agregada de muchos más datos, era encuadrable principalmente al delito de Estafa. El Tribunal de juicio consideró la imprecisión de ese enunciado, disponiendo que lo probado en juicio oral daba cuenta de efectivamente una conducta fraudulenta, empero que no constituía engaño o ardid doloso, descartando la subsunción del delito de Estafa. El Tribunal de juicio, tuvo en cuenta que condiciones inherentes a la relación gerente-empresa, daban cuenta de la existencia de un grado de confianza, que tanto generaba el libre actuar del acusado como también prestó las condiciones suficientes para el actuar en perjuicio del patrimonio de la víctima.

A su turno el Tribunal de apelación, consideró que la confianza exigida por el art. 346 del CP, tenía que ver bien con un título traslaticio de dominio, una situación preexistente por la cual se entregó la cosa, así como comprendió que entre el agente y la Empres querellante no existió ningún indicio que permita derivar la existencia de confianza; en este sentido, la Sala Penal Segunda de Cochabamba expresó:

“Si la referida “situación jurídica preexistente” tiene que ver con el título por el cual el sujeto activo tiene la cosa y que produce para él la obligación de entregar o devolver; en el presente caso, dicha situación preexistente no se tuvo por acreditada puesto que si bien en la parte pertinente de la Sentencia…expresa que: “... el imputado…en su condición de Gerente Regional de Tropical Tours teniendo plena confianza de los dueños, por cuanto se ha referido que el imputado tenia plena disponibilidad de incluso pedir se designen ciertos funcionarios con la finalidad de armar su equipo de trabajo....” Por la excesiva confianza fue más allá y sin autorización logró realizar intercambio de servicios...”. Este razonamiento expresado por el Tribunal A quo es jurídicamente inadecuado, porque no se acreditó con elemento de prueba que el imputado estuviera en posesión o tenencia legitima de una cosa mueble o de un valor, con obligación de entregar o devolver a la víctima que en este caso está constituida por Tropical Tours.

Lo propio acontece con el delito de Abuso de Confianza tipificado en el Art. 346 del Código Penal…“Por abuso de confianza ha de entenderse la expresión no en el sentido de amistad o en un sentido personal, sino como consecuencia de las relaciones jurídicas que imponen a una de las partes confiar en que la otra cumplirá con la obligación pactada, es decir, que al entregar en posesión una cosa le será devuelta o cuando el sujeto activo aprovechándose de la confianza dispensada por la víctima le cause daño o perjuicio en sus bienes’…El término “confianza” parece indicar inclusive algún grado de amistad. Sin embargo, el espíritu de la ley no se refiere a este tipo de confianza sino a la que el profesor Soler denomina “confianza jurídica’. Justifica este término el citado autor, “porque la protección penal interviene para garantizar el cumplimiento de cierta clase de tratos cuya efectiva ejecución no es posible sino sobre la base de la buena fe’.

De lo anterior se puede colegir que, para la configuración típica del delito de abuso de confianza, es necesario que la acción del sujeto activo recaiga sobre un concreto objeto material del delito: “los bienes de la víctima”. En el caso de autos, si bien los bienes afectados son de propiedad de la víctima, empero los mismos no fueron entregados al imputado a título posesorio u otro, al contrario la empresa contrato únicamente sus servicios para que desempeñe el cargo de Gerente de la Empresa Tropical Tours regional Cochabamba. Al margen de ello, tampoco se puede sostener que entre la víctima y el imputado se haya establecido algún nexo previo de confianza, puesto que tampoco se tiene establecido con elementos de prueba que el imputado adquirió el puesto de Gerente como efecto de la confianza entre la víctima y el imputado. Por ello, resulta ilógico el razonamiento del Tribunal inferior cuando afirma —para justificar su decisión de condenar al procesado por el delito de abuso de confianza que: “... excesivo abuso de confianza que le fue depositado por los dueños de Tropical Tours fue más allá logrando realizar sin autorización intercambios de servicio a título personal, disponiendo boletos de la empresa que no le fueron autorizados.

En consecuencia…el Tribunal de Sentencia N° 3 de la Capital, si bien aplicó correctamente el principio iura novit curia, empero no efectuó una adecuada labor de subsunción del hecho acusado a los tipos penales descritos en los Arts. 345 y 346 del Código Penal para atribuir la consiguiente responsabilidad penal al imputado, toda vez que de las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal de Sentencia al momento de valorar la prueba de cargo se establece que el procesado fungía como Gerente Regional Cochabamba de la Empresa Tropical Tours –aspecto que no fue controvertido en audiencia y que en esa su condición de ‘máxima autoridad’ que tenía a su cargo conducir el trabajo que se desarrollaba en la empresa Tropical Tours regional Cochabamba y en esa su condición de máxima autoridad sin conocimiento de los propietarios de la empresa vendía directamente pasajes de la empresa, siendo una de les compradores XB, quien canceló la suma de $us.2.994, por concepto de pasajes y dichos dineros la nombrada afirmó en su declaración que los entregó en efectivo al imputado, asimismo en su condición de Gerente suscribió un contrato de intercambio de servicios por la suma de Bs.150.000, montos que no fueron registrados en los sistemas de control de la empresa, acreditándose con ello la apropiación o apoderamiento no autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa.

Ahora bien, si se concibe al tipo penal como la descripción que hace el legislador de la conducta humana socialmente relevante y punible; entonces, la tipicidad resulta ser la adecuación de la conducta humana al tipo penal. Si esto es así, de las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal de Sentencia…se puede concluir que la conducta asumida por el imputado se adecua al tipo penal descrito en el Art. 326 del Código Penal…debido a que se probó de manera contundente, que Carlos Fernando Reque Rodal, utilizando su cargo de Gerente Regional Cochabamba de Tropical Tours y que en esa condición estaba a cargo de la administración de la empresa, aprovechó para apropiarse ilegítimamente sumas de dinero por concepto de venta de boletos de pasajes de la empresa, sin el conocimiento de los propietarios, es por ello que en función del art. 414 procesal, corresponderá…sin necesidad de anular la sentencia impugnada dictar una nueva sentencia subsumiendo la conducta del imputado en el tipo penal descrito en el art. 326 núm. 5) del Código Penal” (sic)

IV.1.2.2 La base del reclamo tiene que ver con lo aseverado por los de apelación en sentido de negar que se hubiera acreditado “con elemento de prueba que el imputado estuviera en posesión o tenencia legitima de una cosa mueble o de un valor, con obligación de entregar o devolver a la víctima”, aspecto que tal Colegiado asumió como elemento indispensable para la subsunción de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, último tipo penal sobre el que interpretó que cuando la norma alude al término confianza, lo hace con el significado de confianza jurídica entre partes, y no de un estado de amistad o camaradería. En postura de la Sala Penal Segunda de Cochabamba, no podría hablarse de Apropiación Indebida, pues en momento alguno se acreditó que la materialidad de los bienes (objetos) hayan sido otorgados a título alguno al imputado, como tampoco podía entenderse la presencia de Abuso de Confianza, pues la relación entre éste y la víctima no brindaba indicios de confianza que exige el tipo penal, sino más bien una suerte de relación de subordinación para la administración funcional de la empresa.

Así pues, en el precedente en análisis una de las situaciones que determinaron su solución tuvo que ver con la naturaleza y alcance brindado sobre el verbo apropiar, téngase presente que el caso del AS 134/2013-RRC, básicamente se cuestionó que en la esfera penal se juzgasen temas obligacionales, fue así que el Tribunal de casación, sostuvo que la raíz del caso tenía que ver con un supuesto de, “forzarse la tramitación en la vía penal de un documento de préstamo en el que los querellantes se constituyeron en garantes solidarios y mancomunados”, las autoridades judiciales de instancia, consideraron que la hipótesis fáctica formulada por lo acusadores, no tenía cabida dentro de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, algo que halló resonancia en casación pues, se consideró que el control de validez sobre los argumentos de Sentencia, no tomaron en cuenta si se hubo subsumido una conducta dentro de los alcances de los arts. 345 y 346 del CP dentro de los alcances de los tipos; en tal cometido y siendo evidente el yerro por parte de la -entonces- Sala Penal, se consideró que la adscripción de conductas cuyo nexo apunte a los arts. 345 o 346 del CPP, debían necesariamente poseer los siguientes elementos:

“Apropiación Indebida":

1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien, y 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver.

“Abuso de Confianza”:

i) Valerse de la confianza dispensada por una persona, ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes que hubiera recibido a titulo posesorio.”