AS/1181/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1181/2018

Fecha: 03 de diciembre de 2018

Expediente: T-15-18-S

Partes: Ministerio Público. c/ Adolescente J.C.A.

Proceso: Infraccional de Violación de infante, niña, niño o adolescente.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 338 a 341, interpuesto por J.C.A., contra el Auto de Vista Nº 145/2017 de fecha 24 de agosto, cursante de fs. 327 a 331, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso infraccional de violación, seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, la contestación al recurso que cursa de fs. 348 a 349 vta.; el Auto interlocutorio de concesión del recurso Nº 78/2017 de fecha 02 de octubre que cursa a fs. 352; el Auto Supremo de admisión del recurso de casación Nº 290/2018-RA de 18 de abril que cursa de fs. 369 a 370; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Ante la denuncia de Delia Marcela Tarifa de Mamani, en su calidad de madre de la víctima menor N.M.T., la abogada Cristina M. Baldiviezo Sardinas, Fiscal de Materia adscrita a la división de delitos contra la familia y menor de la Fiscalía del Distrito de la Ciudad de Tarija, en fecha 11 de julio de 2014 informó al Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia el inicio de investigación contra el infractor J.C.A. por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente.

Bajo esos antecedentes, y tramitada la causa, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Ciudad de Tarija, mediante Sentencia de fecha 2 de junio de 2017, cursante de fs. 272 a 277 vta., determinó: 1) Haberse establecido la comisión por parte del adolescente J.C.A de la infracción de niño, niña o adolescente tipificado en el art. 308 BIS del Código Penal modificado por Ley 347, en consecuencia pronunció sentencia CONDENATORIA. 2) Conforme lo prevé el art. 247 del CNNA, determinó aplicar la medida socioeducativa privativa de libertad de arresto domiciliario a cumplirse en el domicilio junto a su madre por el término de seis meses computables a partir de la fecha, con órdenes de orientación para asegurar el modo de vida del adolescente, así como promover y asegurar su formación, las ordenes y prohibiciones duraran máximo un año. 3) Se advirtió al adolescente de que no puede abandonar el domicilio de su madre, debiendo salir únicamente a estudiar o trabajar. 4) Que el psicólogo del juzgado brinde orientación sexual y realice seguimiento del cumplimiento del arresto domiciliario debiendo elevar informe en forma mensual. 5) Como medida de protección a la víctima en aplicación del art. 210 del CNNA se prohíbe a JCA acercarse a ella o a su domicilio, así como mantener comunicación por el término de un año.

2. Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que JCA por memorial de fs. 279 a 280, y a la vez el Dr. Carlos Andrés Oblitas Álvarez Fiscal de Materia adscrito a la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Física de las Personas y Justicia Juvenil de la Fiscalía del Departamental de Tarija por memorial de fs. 282 a 283 vta., interpusieran recurso de apelación.

3. En mérito a esos antecedentes la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció el Auto de Vista Nº 145/2017 de fecha 24 de agosto que cursa de fs. 327 a 331, donde los jueces de alzada razonaron lo siguiente: 1. En lo que concierne al recurso de apelación interpuesto por J.C.A., refirió que la juez de la causa habría efectuado la valoración de la prueba en su conjunto observando las reglas de la sana crítica conforme dispone el art. 311 del NCNNA, medios probatorios que le habrían otorgado certeza y plena convicción de que la violación sí habría existido y que el imputado sí sería autor del hecho por el que se le juzga; razón por la cual consideran que no habría existido vulneración del debido proceso, derecho a la defensa ni mucho menos a la seguridad jurídica. 2. Con relación a la apelación presentado por el Fiscal de Materia que denunció la mala aplicación del principio de proporcionalidad y que la jue A quo debió haber dado correcta aplicación al art. 317 de la Ley 2026, señalaron que del contenido de lo dispuesto en los arts. 308 Bis y 310 del Código Penal y considerando las penas a imponerse por el delito de violación, se estaría ante un delito grave, toda vez que se encontraría demostrado que el adolescente infractor habría tenido acceso carnal con una menor de 12 de años sin su consentimiento, por lo que la imposición de la pena correspondía que sea proporcional al delito cometido conforme lo establecería la Sentencia Constitucional Nº 0083/2000 de 24 de noviembre, en consecuencia señalaron que el arresto domiciliario por el termino de seis meses, no sería proporcional a la infracción cometida por el adolescente JCA, por lo que este punto de apelación se encontraría justificado, ya que correspondería velar por el respeto del derecho de quien debe ser especialmente protegido dada su situación vulnerable, frágil y sensible, de esta manera y toda vez que existe el deber de aplicar normas legales desde una perspectiva de protección y salvaguardando los derechos de la minoridad, decidieron REVOCAR parcialmente la sentencia apelada en lo que se refiere a la pena impuesta y deliberando en el fondo impone al menor infractor J.C.A la pena de tres años en el centro de Detención OASIS de la ciudad de Tarija. Asimismo, declaró SIN LUGAR al recurso de apelación restringida planteado por J.C.A.

4. Fallo de segunda instancia, que puesto en conocimiento de las partes, ameritó que J.C.A., interponga recurso de casación, el cual se pasa a analizar:

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Acusa la violación del derecho a la defensa, seguridad jurídica y debido proceso, toda vez que el tribunal de segunda instancia fundamentaría su resolución como si el recurrente fuese mayor de edad y habría cometido un delito, sustentando su resolución en los Autos Supremos Nº 316 de 13 de junio de 2003, Nº 73 de 10 de febrero de 2004 y Nº 046 de 09 de marzo de 2010 dictados por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia para procesos dirigidos para mayores y no así en la Ley 2026 que sería exclusiva para menores.

2. Denuncia que no se habría realizado una adecuada fundamentación respecto al agravio Nº 3 que fue interpuesto en su recurso de apelación, puesto que en el juicio oral a través de un incidente ya habría acusado que las normas con las cuales se realizaban las diferentes actuaciones procesales se le sindicaba de haber cometido el delito de violación a niño, niña y adolescente; cuando nuestro ordenamiento jurídico habría establecido que por encima de los 16 años la persona se considera capaz para ser responsable desde el puno de vista penal y en sentido contrario, por debajo de esa edad, sin exigencia de ninguna prueba de discernimiento, se excluiría la responsabilidad criminal, en otras palabras por debajo de los 16 años el sujeto sería inimputable y por ello exento de cualquier tipo de responsabilidad penal, de ahí que la conducta antijurídica de los menores de 16 años no puede ser considerada como delito sino como infracción y no sufriría reproche penal sino social conforme lo establecería el art. 222 del Código Niño, Niña y Adolescente, aplicándoseles medidas socioeducativas.

3. Refiere que dada su condición de inimputable comprendido entre los doce y dieciséis años, su procesamiento no correspondía a la esfera penal porque al no tener capacidad de culpabilidad su conducta no podría ser juzgada y menos sancionada como delito; sin embargo, las autoridades que tuvieron a su cargo el procesamiento de su persona cuando era menor de edad (15 años), no habrían comprendido la naturaleza socioeducativa del tratamiento que debe darse a menores inimputables, advirtiendo en ese entendido que el Fiscal de Materia hizo conocer el inicio de investigación penal y que dicha autoridad también habría presentado imputación formal por el delito de violación de niño, niña o adolescente por el cual habría sido detenido preventivamente en el Centro Oasis, posteriormente habría presentado acusación por el delito de infante, niño, niña o adolescente, sobre la base de esa acusación penal se habría desarrollado el juicio en su contra persiguiéndose responsabilidad de tipo penal por una presunta conducta infraccional cuya responsabilidad se enmarcaría en el ámbito social.

4. Denuncia que el Tribunal de Alzada de manera errada habría señalado que la juez A quo tuvo la convicción objetiva, plena y precisa de la “responsabilidad penal” del acusado, sin tener presente que no le es atribuible responsabilidad penal alguna por ser menor de dieciséis años.

5. Finalmente acusa que el Tribunal de apelación actuó de manera subjetiva al faltar su determinación circunstanciada conforme lo exige el art. 341 num. 2) del CPP, puesto que a lo largo de la investigación y del juicio oral ni el Ministerio Público ni la abogada de la víctima habrían podido demostrar ese aspecto, añadiendo en ese sentido que la declaración de la víctima no sería clara, coherente y creíble con relación a la fecha, hora y circunstancias en que se produjo aparentemente el hecho de violación, siendo desvirtuada su declaración con la prueba testifical de descargo del menor Alexander Diego Cuenca Condori.

Por lo expuesto solicita se case la resolución recurrida en casación.

De la respuesta a los recursos de casación.

Magdalena Rengel Martínez Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Nº 4, por memorial que cursa de fs. 348 a 349 vta., contesta al recurso de casación bajo los siguientes fundamentos:

- Que lo expuesto por el recurrente no sería evidente, toda vez que la Ley 2026 como la actual Ley Nº 548 ha brindado y brinda un tratamiento especial y específico para adolescentes que cometen infracciones que se hallan tipificados en el Código Penal, normas que habrían sido aplicadas tanto en la sentencia como en el auto de vista, pues si el infractor hubiera recibido el tratamiento de un adulto, la penalidad que estaría recibiendo sería de sería al menos de quince a veinte años.

- Señala que el Tribunal de Alzada modifico en la parte la sentencia porque el delito de violación de niño, niña o adolescente sería de mucha gravedad y como el infractor tenía quince años cuando se cometió el hecho, conforme dispone el art. 251 de la Ley 2026 la penalidad a aplicarse incluso podía llegar a 5 años.

- Que la fundamentación legal de la resolución de Alzada –Auto de Vista- se habría en base a la Ley Nº 2026.

- Que los jueces de alzada habrían realizado un correcto control de legalidad al haber apreciado de acuerdo a las reglas de la sana critica que no habría existido ninguna vulneración a la defensa, seguridad jurídica o al debido proceso.

- Asimismo, refiere que la determinación de alzada se habría realizado tomando en cuenta los derechos violentados de la víctima, a quien los daños psico-emocionales no duraran solo el tiempo que el infractor este detenido.

Por lo expuesto solicita que se declare infundado el recurso de casación, con costas procesales.

En razón a dichos antecedentes diremos que:

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. De la nulidad procesal, su trascendencia y relevancia constitucional.

Actualmente al tratar sobre las nulidades procesales debemos tener en cuenta que no se trata de un tema de defensa de meras formalidades, pues, las formas previstas por Ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías de que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo del derecho de las partes a una justicia pronta oportuna y sin dilaciones (art. 115 de la CPE), por lo que, en materia de nulidades procesales, tanto la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, esto en función al nuevo Estado Constitucional de Derecho que rige en el país.

En este sentido, Eduardo J. Couture en su libro Fundamentos del Derecho Procesal Civil, señala sobre el principio de trascendencia lo siguiente: “… que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa de juicio, es así que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.” (Las negrillas nos pertenecen).

De dicho antecedente, se infiere que “no hay nulidad sin perjuicio”, en ese sentido la jurisprudencia y la doctrina es unánime en el sentido de sostener que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen; en este entendido el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido a través de la SCP Nº 0427/2013 de 3 de abril que: “…las nulidades de los actos procesales en el proceso civil?-y en otras materias donde sea aplicable este cuerpo normativo- tienen un alcance conceptualmente diferente, si se interpreta y aplica desde el punto de vista del Estado legislativo o legal de Derecho (en el que impera la ley, en desmedro de la Constitución) y otro diametralmente contrario desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho (en el que impera la Constitución como norma jurídica directamente aplicable y justiciable desplazando incluso a la ley y sus reglas).

En efecto, en el?Estado Legislativo de Derecho, para la procedencia de las nulidades de actos procesales, bastaba que el procedimiento esté viciado por infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales hubieren cometido, es decir, las nulidades procesales,?tenían únicamente relevancia meramente procesal.

En cambio?en el Estado Constitucional de Derecho, la procedencia de las nulidades de actos procesales, está condicionada únicamente si el procedimiento está o no viciado, por no haber hecho efectivo un derecho fundamental o garantía constitucional, es decir, las nulidades procesales tienen relevancia constitucional.

Bajo esta concepción,?las nulidades de los actos procesales?serán procedentes cuando se constate irregularidades, infracciones o vulneraciones de normas procesales que se presenten en el marco de un proceso,?siempre que éstas a través de la invalidación de los actos procesales, aseguren a las partes del proceso los derechos al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, caso contrario, si no garantizan esos derechos, entonces, la invalidación del acto procesal en cuestión a través de una nulidad procesal no tienen relevancia constitucional. Un razonamiento jurídico distinto, esto es, entender que las nulidades procesales pueden hacer ineficaces e inválidos los actos procesales con la mera constatación de la vulneración de los requisitos y formas que expresa la ley procesal?sin ninguna conexitud con la lesión o no a derechos fundamentales o garantías constitucionales, es retornar a la concepción del modelo Estado legislativo de Derecho ya sepultado.