AS/1182/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1182 /2017

Sucre: 01 de noviembre 2017

Expediente: SC – 163 – 16 – S

Partes: PROVIPET Ltda., representada por Miriam Fernández Durán. c/ M-I FLUIDS Bolivia S.A., representada por Jorge Carlos Moyano.

Proceso: Cumplimiento de contrato y otros.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 1894 a 1922, formulado por M-I FLUIDS BOLIVIA S.A. representado por Sebastián Gastón Herrero, contra el Auto de Vista Nº 71 de 09 de septiembre de 2016 que cursa de fs. 1876 a 1878 y vta., pronunciado Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro el proceso de cumplimiento de contrato y otros seguido por PROVIPET Ltda., la concesión de fs. 1933, la admisión de fs. 1933 a 1940, todo lo inherente, y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Décimo Tercero de Partido en lo Civil, pronuncia la Sentencia N° 09-14 de 14 de abril de 2014 que cursa de fs. 1747 a 1752 y vta., que declara probada la demanda de cumplimiento de contrato y pago de daños y perjuicios, planteada por PROVIPET Ltda. en contra de M-I FLUIDS S.A., asimismo declara improbada la acción reconvencional de resolución de contrato y pago de daños y perjuicios planteado por M-I, FLUIDS S.A. en contra de PROVIPET Ltda., ordenando que la entidad demandada proceda al pago de $us.81.955,56 más intereses del 6% anual a computarse desde la fecha de citación con la demanda en favor de PROVIPET Ltda., en el plazo de 3 días de notificado con la ejecutoria de la sentencia,, bajo prevención de embargo y remate de sus bienes propios.

Apelada la Resolución de primera instancia se pronuncia el Auto de Vista Nº 71/16 de fecha 09 de septiembre de 2016 de fs. 1876 a fs. 1878 y vta., que confirma la providencia de fs. 1564 y la Sentencia de fs. 1747 a 1752; toma como fundamento refiriendo que en relación a la providencia recurrida que, la parte apelante solicita la nulidad de obrados hasta fs. 1556 empero su petición no reúne los principios procesales de especificidad y trascendencia, asimismo no fundamenta cómo se le habría generado indefensión y en qué forma, se habría vulnerado el derecho a la igualdad procesal y el derecho a la defensa, por ello confirma la providencia de fs. 1564. En relación a la Sentencia, al generarse la causal sobreviniente del art. 3. num. 9 de la Ley 1760, la parte apelante no expresa y fundamenta al agravio que le ocasiona la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, refiere que el Juez al momento de dictar Sentencia ya habría anticipado criterio, y por ese motivo se ha confirmado la causal de recusación prevista en el art. 3.9 de la referida Ley 1760, sobre la misma se hace referencia que la causal de recusación no se tramita vía recurso de apelación, consiguientemente asume desestimar el pedido de nulidad de Sentencia. Respecto a la infracción de los arts. 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, señala que la Sentencia expone y valora las pruebas esenciales para la resolución, describe normas sustantivas aplicables al caso en concordancia con el Auto Supremo Nº 373/2016 de 28 de junio de 2016, desestima el agravio expresado. Asimismo describe que en lo relativo a la afirmación de que no existió un contrato de suministro verbal, señala que dicha afirmación es incongruente con la Sentencia de 14 de abril, que deja establecido la existencia de un contrato de compra-venta regulada por el art. 824 y siguientes del Código de Comercio, asimismo describe que no es errada la interpretación de los arts. 824, 847 y 848 del Código Comercio, en relación a los arts. 573, 587, 624 y 629 del Código Civil, refiriendo que la prueba pericial de fs. 1463 a 1484 no acredita que el estudio pericial haya sido realizado sobre los productos entregados por la Empresa PROVIPET Ltda.; asimismo describe que la toma de muestra mediante acta de fs. 1394, no cuenta con la presencia del Juez de primera instancia en la obtención de muestra para realizar el precitado peritaje, refiere que de dicho aspecto concluye que la prueba pericial no reúne el principio probatorio de la inmediación por lo que no admite el referido medio de prueba pericial; asimismo describe que en relación a los informes periciales de fs. 1381 a 1382 y de fs. 1383 a 1384 no acreditan que los productos empleados por la Empresa PETROBRAS Bolivia S.A. en la perforación del pozo IGE-XI y del Pozo SAL-15 sean los mismos productos entregados por la empresa PROVIPET Ltda., a la Empresa M-I FLUIDS BOLIVIA S.A., concluyendo que el Juez actuó en forma correcta. También describe que en relación a la apelación de la Empresa PROVIPET Ltda., que refiere la adición del lucro cesante en la suma de $us.70.000 y $us.16.800.- sobre la misma refiere que no haberse acreditado el lucro cesante, tampoco ha especificado qué productos son los que tenía que vender la empresa demandada, menos se encuentra acreditado la exclusividad de la venta de productos a ésta Empresa, por ello desestima el agravio acusado.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

1.- Refiere vulneración del principio de congruencia, cita los arts. 190 y 397 del Código de Procedimiento Civil, describiendo que el A quo tiene la obligación de valorar la prueba esencial; cita el art. 213 de la Ley 439, y en cuanto concierne al Auto de Vista cita el art. 218 del Código Procesal Civil, cita doctrina del procesalista Eduardo Couture, refiere que el principio de congruencia se encuentra ligado íntimamente al principio dispositivo, describe el objeto del proceso de acuerdo al procesalista Enrique Vescovi; describe que la incongruencia radica por razón de las partes, de la cosa, y los hechos de la Litis; refiere sobre línea jurisprudencial contenida en Autos Supremos Nº 81/1997, 151/1998, 327/2002, 314/2002, 230/2002.

Refiere sobre la vedad material, exponiendo que la aplicación del principio de congruencia, sobre la relación comercial de PROVIPET Ltda. y M-I FLUIDS S.A., y PETROBRAS BOLIVIA S.A. el que es destinataria de los productos, la cual requiere productos para la perforación de pozos petroleros, mediante productor químicos que se succiona por otro orificio del tubo, la verificación de que si los productos o insumos químicos cumplen las exigencias químicas se determina al momento de su utilización, y si los emulsionantes no tiene las propiedades químicas la perforación colapsa y genera daños irreparables, describe que la Empresa Petrobras ha presentado los informes diarios desde el 1 de abril de 2009 al 30 de junio de 2009, inherentes a la perforación de los pozos 15 e Ingre del bloque San Alberto (fs. 547 a 1363), en los que se detalla el resumen diario del trabajo y las observaciones; describe que PETROBRAS adjuntó el informe técnico de fs. 1381 a 1384 respecto a los pozos SAL-15 e INGRE, que describe que los productos Versamul y Versacoat tienen bajo rendimiento y que no eran como los originales y que las pruebas de laboratorio demuestran las diferencias de rendimiento, por ello procedió a la devolución de un lote de tambores de 200 litros, habiendo M-I FLUIDS negociado con PETROBRAS el monto de los daños ocasionados y debido a la razón social de M-I- FLUIDS no es de perforación de pozos y la prueba no correspondía ser efectuada al recurrente sino a PETROBRAS que es el comprador final del producto, describiendo que PROVIPET conocía que los insumos químicos era destinados a PETROBRAS como declaran los testigos de cargo de fs. 1402 a 1403; También refiere que efectuó el pago en favor de PETROBRAS por daños materiales, se realizó la devolución de los productos y la pretensión de pago de PROVIPET no cumplen con las propiedades químicas, siendo la entidad recurrente la única perjudicada pues el producto le fue devuelto.

Acusa vulneración o violación de normas procesales, reitera la cita de los arts. 190 y 397 del Código de Procedimiento Civil, exponiendo las notas de fs. 30 a 43, en el que detalla los emulsionantes, que resulta ser falso testimonio pues los testigos Lizandro Paniagua y Pablo Salvatierra señalan que se entregó los productos emulsificantes primario y secundario, y no el versamul y versacoat, empero no se ha valorado la declaraciones de acuerdo a los arts. 1328 y 1330 del Código Civil; describe que tampoco se valoró la prueba de fs. 547 hasta el 1363 inherente los partes de los diarios de los pozos petroleros, el informe de fs. 1381 a 1384 y la prueba pericial de fs. 1463 a 1484 presentada por el recurrente.

Acusa vulneración del art. 213 del Código Procesal Civil, careciendo del estudio de los hechos probados y no probados, y la valoración de la prueba.

Por lo expuesto solicita que el proceso se anule hasta el estado de dictarse sentencia.

2.- Acusa errónea interpretación del art. 824 del Código de Comercio, alegando que la parte actora demandó por cumplimiento de contrato y consiguiente cobro de obligación pecuniaria pendiente y resarcimiento de daños y perjuicios por lucro cesante y daño a la imagen y reputación, sosteniendo que la parte demandante ha expuesto que se trata de un contrato de suministro verbal, mediante la compra y venta promedio mensual de productos, y al estar roto el contratándose genera el pago de una obligación pendiente, refiriendo que la Empresa M-I FLUIDS no efectuó reclamo formal, fueron observados sin fundamento fuera del plazo que señala el art. 848 del Código de Comercio, describe que argumento de la contestación radica en la inexistencia del contrato de suministro, ni de manera verbal ni de manera escrita, por el contrario ha existido operaciones de compraventa en forma independiente, al mismo tiempo se ha reconvenido por resolución de contrato de compra venta y pago de daños debido a la entrega de productos carentes de las propiedades químicas imprescindibles; asimismo describe inexistencia de contrato de suministro verbal afirmada por el A quo, refiriendo un contrato de compra venta cuyo usuario consumidor es una tercera persona, y un contrato de suministro tiene condiciones estrictas que no se han dado, limitándose al art. 824 del Código de Comercio, deduce que el recurrente tiene la calidad únicamente de intermediario en la compraventa, existiendo error en la interpretación del art. 824 del Código de Comercio al atribuirle la calidad de consumidor o usuario, cuando el verdadero intermediario es PETROBRAS, aspecto que ha sido de pleno conocimiento de la Empresa actora. Respecto al Tribunal de alzada acusa error de interpretación del Juez y Tribunal de alzada en cuanto a la aplicación del art. 824 del Código de Comercio, que se limita al atribuirle la calidad de consumidor a M-I FLUIDS, cuando solo tiene la calidad de intermediario.

3.- Acusa errónea interpretación o indebida aplicación de los arts. 847 y 848 del Código de Comercio, asimismo refiere que en relación al art. 587 del Código Civil describe que los productos emulsificantes primario y secundario estaban a prueba y como señala el art. 824 del Código de Comercio la prueba corresponde al destinatario que es PETROBRAS. Cita el art. 847 del Código de Comercio alegando que la Empresa PETROBRAS no podía efectuar reclamo alguno a M-I FLUIDS, en cuanto a los productos o insumos químicos denominados emulsionantes, en tanto no sean probadas en pozo petrolero, y en función del resultado dicha empresa puede emitir su conformidad o no con dichos productos. Cita el art. 848 del Código de Comercio sobre la reclamación, refiriendo que el plazo de 10 días para compras sin verificación no resulta aplicable a la Empresa M-I FLUIDS sino a la Empresa PETROBRAS y adicionalmente los productos e insumos constituyen productos importados, cita el art. 573 del Código Civil, y describe la devolución de los productos de PETROBRAS a M-I FLUIDS y luego a PROVIPET que justifica la negativa al pago y la resolución de la compra venta, como consecuencia de que los productos no cumplen las propiedades químicas imprescindibles para la perforación de pozos más los daños y perjuicios ocasionados a los equipos de perforación; cita el art. 624 del Código Civil, y señala que en cuanto a la responsabilidad legal de PROVIPET por evicción o por los vicios ocultos, de la misma manera de un contrato de venta sin la existencia de un contrato escrito; cita el art. 629 del Código Civil, respecto a los vicios de la cosa que hacen impropia para la que está destinada, asimismo cita el art. 631 del mismo Código de la materia, sobre la exclusión de la responsabilidad civil, para señalar que los denominados versamul y versacoat no pueden ser reconocibles fácilmente y menos que sea de conocimiento fácil de la empresa M-I FLUIDS.

Acusa error de interpretación o indebida aplicación del art. 587 del Código Civil y los arts. 747 y 848 del Código de Comercio, refiere sobre el contenido de la sentencia en relación a la venta a prueba, sobre la condición suspensiva de que los productos sean aptas para el uso en la perforación de los pozos petroleros, refiere que se perfecciona el contrato cuando los productos únicamente cumplen para la que han sido destinados y de ninguna manera en un análisis de laboratorio antes del uso o utilización, y transcribe parte de la Sentencia de fs. 1750, en relación a la relación de compra venta de productos químicos y sobre la calidad de importadoras de ambas empresas, asimismo refiere que la prueba de laboratorio efectuada por los empleados de M-I FLUIDS, no puede definir si el producto es apto o que cumpla la función para la que está destinado, como señala el art. 824 del Código de Comercio, que fue reconocido por el Juez en fs. 1750, en sentido de que PETROBRAS es la que debe utilizar, los materiales y productos que recibe de la entidad recurrente, ente el cual debe realizar las pruebas y ensayos o determinar si el producto era el apropiado, ente el cual dedujo que los productos químicos no tenían las cualidades o calidad del producto original que anteriormente habían recibido, como indica el informe de fs. 1381 a 1384, asimismo cita el informe pericial de fs. 1463 a 1484, en base a la muestra patrón de los productos originales entregados por PROVIPET y en función objetiva de los parámetros de coincidencias del 59% en muestras de Versacoat y 68% en la muestras de Versamul, que determina que los productos entregados por PROVIPET no corresponden con los productos originales y su calidad no coincide con los productos químicos requeridos por M-I FLUIDS; al margen de ello describe que el Juez ha incurrido en error en la interpretación o indebida aplicación del art. 587 del Código Civil al otorgarle al análisis de laboratorio de M-I FLUIDS la calidad de prueba definitiva. Describe la procedencia de la reclamación luego de ser pesadas, medidas, probadas, ensayadas en el proceso mismo de perforación, prevista por el art. 847 del Código de Comercio e inaplicabilidad del plazo establecido en el art. 848 del Código de Comercio, citando parte de la Sentencia sobre la falta de reclamo de M-I FLUIDS, que hace referencia de que el primer articulado refiere que no es procedente el reclamo contra el vendedor si el comprador ha efectuado el pesaje, medido, probado, ensayado el producto, y el segundo articulado otorga e plazo de 10 días, refiere que el Juez en sentencia hubiera expuesto que los productos químicos fueron enviados a los pozos para su utilización, en el proceso de perforación y que con el análisis de laboratorio de M-I- FLUIDS ya fue pesado, medido, probado o ensayado, que es errado pues el análisis descrito se limita a la verificación, de los componentes químicos y sus porcentajes, que no constituye prueba de que sean aptas para la función que deben cumplir en la perforación, que constituye un error sobre los arts. 587, del Código Civil y 847 del Código de Comercio, describiendo que mediante carta de 15 de junio de 2009 (fs. 290) la entidad recurrente ha rechazado los productos de PROVIPET y ha procedido a la devolución de los productos químicos, por ello la falta de reclamo que describe el Juez importa una interpretación errada del art. 848 del Código de Comercio. Acusa error de interpretación o indebida aplicación de los arts. 573, 624 y 629 del Código Civil en sentencia, refiriendo que el Juez dedujo que el reclamo del recurrente no es aplicable, sobre la calidad de los productos, al haber sido pesadas, medidas, probadas y ensayadas conforme a muestra, describiendo no ser aplicable el art. 573 del Código Civil, cuando dicho artículo permite no dar cumplimiento a una obligación en tanto no cumpla la otra parte y/o oponer la excepción de incumplimiento, si la otra parte cumple parcialmente su obligación, refiriendo que ha existido incumplimiento de PROVIPET, y no como afirma la sentencia que el incumplimiento fuera del recurrente al negar el pago del precio, existiendo error del juzgador pues la venta estaba sujeta a prueba, además que el cumplimiento de PROVIPET ha sido parcial, al no cumplir los productos con requerimientos técnicos. Expone la obligación vicios ocultos de la cosa conforme a los arts. 624 y 629 del Código Civil, refiriendo que el Juez dedujo en sentencia que con la entrega y análisis de laboratorio, ha quedado liberada de la liberación, cuando la calidad de comprador la tiene PETROBRAS, y se tiene la responsabilidad por los vicios ocultos o los vicios inherentes a que los productos químicos sean impropios para el uso al que están destinados, refiriendo el informe de fs. 1381 a 1384, de acuerdo a las fallas detectadas como señala las literales de fs. 547 a 1363. Asimismo describe ratificar o convalidar los errores de interpretación o aplicación indebida de los arts. 748 y 848 del Código de Comercial y de los arts. 573, 587, 624 y 629 del Código Civil de parte del Tribunal de alzada, citando parte de la dicha Resolución en relación a la prueba pericial de fs. 1463 a 1484, y de los informes de fs. 1381 a 1384, refiriendo que de acuerdo al art. 213.II. num. 3 de la Ley 439, importa que la parte motivada debe contener un estudio de los hechos, la evaluación de la prueba y la cita de las leyes en que se funda bajo pena de nulidad, y el Auto de Vista se limita en mencionar la cita de los arts. 824, 847 y 848 del Código de Comercio en relación a los arts. 573, 587, 624 y 629 del Código Civil en forma genérica y en la segunda alusión también, impone a la empresa recurrente a reproducir los fundamentos y pruebas en relación a la decisión del Juez A quo.

4.- Acusa valoración o tasación errada y violatoria, cita el art. 849 del Código de Comercio, describe la devolución de la factura, de los productos emulsificante primario y secundario, describe el informe de los técnicos de la empresa PETROBRAS, describe el informe de 1 de marzo de 2011, alega desconocimiento de la composición química de los emulsificantes entregados a PETROBRAS, desconocimiento de la calidad de los productos, refiriendo que PROVIPET conocía que los productos estaban destinados a PETROBRAS, refiere el informe de fs. 1381 a 1384 y los partes de fs. 547 a 1363 presentados por la Empresa PETROBRAS, ratificado por el informe pericial de fs. 1463 a 1484, que describe que los productos versamul y versacoat no son apropiados o los requeridos para la perforación de pozos petroleros, dicho informe tiene la fuerza probatoria del art. 441 del Código de Procedimiento Civil, dicho informe ha sido expuesto en la contestación y reconvención de la empresa demandada en fs. 413 a 31 y la presentación del informe pericial de fs.1463 a 1484, refiriendo que la falta de calidad de productos entregados ha sido probado en el proceso a través de la presentación de la pericial practicada en Buenos Aires, y el informe de fs. 1463 a 1484, que calcula el porcentaje de coincidencia de productos entregados con la muestra patrón de los productos originales, describe que la Empresa PETROBRAS a raíz de la notificación de fs. 546 ha presentado los informes desde el 1 de abril de 2009 al 30 de junio de 2009, inherente a la perforación de los pozos 15 e Ingre que corren desde fs. 547 a 1363, asimismo refiere que PETROBRAS a requerimiento del Juez ha presentado los informes de 1 de marzo de 2011 que cursan de fs. 1381 a 1384, en sentido de que los productos versamul o versacoat no eran de un rendimiento como el original, productos que fueron devueltos a la entidad demandante, describiendo que la Sentencia omite considerar la prueba de fs. 1463 a 1484 y la prueba de fs. 547 a 1363 y el informe de fs. 1381 a 1384, acusando violación del art. 441 del Código de Procedimiento Civil.

Refiere que la prueba testifical producida por PROVIPET es contradictoria a la prueba documental, no solo ha objetado el medio de prueba sino que ha interpuesto denuncia y de acuerdo a la regla del art. 446 del Código de Procedimiento Civil, correspondía al juzgador pronunciarse sobre dicha objeción; asimismo cita las literales de fs. 30, 31, 32, 33, 36, 37, 40, 43, alegando que la declaración de Lizandro Paniagua (fs. 1399 a 1401), respecto al interrogatorio 5, 8 y 10 en relación a la frecuencia de pedidos de los productos y la denominación de Tambor en los productos, y la recepción de productos emulsificantes en Almacenes, para concluir que de acuerdo a las literales de fs. 30, 31, 36, 40 y 43 demuestra, que PROVIPET, ha entregado los productos a nombre de versamul y versacoat, asimismo señala que de acuerdo a las literales de fs. 32, 33 y37, ratifican el ingreso de los productos entregados por PROVIPET con nombres de versamul y versacoat.

También refiere sobre la declaración testifical de Pablo Salvatierra Murillo (fs. 1402 a 1403), en sentido de que hubiera incurrido en contradicción con las prueba documental de fs. 30, 31, 36, 40 y 43, que demuestra que PROVIPET ha entregado productos con nombres de versamul y versacoat, asimismo describe que de acuerdo a las notas de ingreso de fs. 32, 33 y 37 ratifican el ingreso de productos con nombres veresamul y versacoat, de ello deduce que la declaración de Pablo Salvatierra es falsa, describiendo que ante la contradicción de la prueba documental y la testifical determinan la ineficacia probatoria conforme al art. 1330 del Código Civil, asimismo cita el art. 1328 del mismo cuerpo legal, acusando que la Sentencia incurre en violación del art. 397 del Código de Procedimiento Civil, y transcribe parte de la Sentencia, acusando infracción del art. 397 del mismo cuerpo procesal, refiriendo además que la omisión intencional de valoración o tasación de la prueba documental presentada por PROVIPET y la contradicción de la declaración de los testigos.

Acusa que el Auto de Vista acusa transgresión del art. 1. num. 5 del Código Procesal Civil, y los numerales 3 y15 de párrafo I del art. 94 de la Ley 025, citando la prueba de fs. 1463 a 1484 no acreditaría que el estudio pericial haya sido realizado sobre los productos entregados por la empresa PROVIPET a la Empresa M-I FLUIDS, que la toma de muestras efectuada mediante acta de 6 de abril de 2011, no cuenta con la presencia del juez, y que la prueba no reúne el principio probatorio de inmediación; describe que es obligación del secretaria dar fe sobre los decretos, Autos, Sentencias, mandamientos, exhortos, cartas acordadas y provisiones, describiendo que mediante decreto de fs. 545 ha solicitado al Juez se encomiende a secretaría y presencia del demandante para que se proceda a la toma de 3 muestras que fue autorizado; cita la foja 1394 relativo al acta, cita el art. 1. num. 5 del Código Procesal Civil, en cuanto al principio de inmediación, describiendo que la parte demandante debía de haber objetado que no eran las muestras no eran de los tambores que habían entregado y concluye que las muestras son productos entregados por PROVIPET, que reúne el principio de inmediación en la delegación a la Secretaria del Juez, asimismo acusa vulneración del art. 204 de la Ley Nº 439 y art. 373 y 374-I del Código de Procedimiento Civil, debido a que los informes presentados por PETROBRAS carecen de valor probatorio debido a que los productos aplicados por dicha empresa en la perforación de los pozos sean los mismos productos entregados por PROVIPET, cualquier objeción debió ser efectuada en el marco del art. 382 del Código de Procedimiento Civil.

Refiere que PETROBRAS en cumplimiento de la orden de los folios de fs. 537 y 538 ha presentado informes solicitados y que corren de fs. 1381 a 1384 y al ser presentados y notificados al adversario no se presentado memorial alguno del objeción.

Por lo que peticiona casar el Auto de Vista y declarar improbada la demanda y probada la demanda reconvencional del recurrente.

De la contestación al recurso de casación de fs. 1925 a 1931 vta.

Refiere sobre la primera sección que el Auto Nº 71/2016 de 09 de septiembre refiere que la sentencia expone y valora las pruebas esenciales para la resolución del presente litigio y en concordancia con el Auto Supremo Nº 737/2016 de 28 de junio, desestima el agravio; describe que el principio de congruencia ha sido aplicado en la presente causa, considerando que existe correlación entre los hechos, el derecho y la pretensión de las partes, lo propio describe en relación a la verdad material, señalando que dicha Sala civil, ha expuesto que la prueba pericial de fs. 1463 a fs. 1484, no acredita que el estudio haya sido realizado sobre los productos entregados por la empresa PROVIPET a la Empresa FLUIDS, y respecto a la toma de muestras fue efectuada en acta de 6 de abril de 2011 no cuenta con la presencia del Juez de primera instancia en la obtención de la muestra para realizar el precitado peritajes, de este modo advierte que los informes de fs. 1381 a 1384 no acreditan que los productos empleados, por la empresa PETROBRAS en la perforación de los pozos sean los mismos que PROVIPET les hubiera entregado; asimismo señala que PETROBRAS utiliza un lodo compuesto con varios productos; describe que no hubo infracción de normas procesales, y en las facturas refiere que la venta es por emulsificantes primario y secundario, el testigo Lizandro Paniagua describe que a la respuesta octava describe que la venta fue por emulsionantes primario y secundario, y que del exterior se recibía similar producto que cumplía las mismas funciones pero eran llamados verscoat y versamul que venían de Argentina y Estados Unidos.

Sobre la interpretación del art. 824 del Código de Comercio, refiere que el ente demandado no observó la calidad de los productos, sino que fue observado fuera del plazo, describe que M-I- FLUIDS negó la existencia de contrato de suministro y dio que hubo operaciones de compraventa independientes permitidas por el Código de Comercio, y el Juez dedujo que se trata de un contrato de compraventa; respecto a la situación de consumidor de PETROBRAS describiendo que ambas partes han hecho mención al control de calidad, describiendo que el actor celebró un contrato con M-I FLUIDS, no se tuvo la calidad de representada y cita el art. 848 del Código de Comercio, pues no corresponde efectuar análisis posteriores, señala que en los informes presentados por PETROBRAS, no se acredita que los productos empleados en la perforación de los pozos fueran sean los productos entregados por PROVIPET, se trata de un contrato de compra de productos al exterior, e insiste en introducir a otra persona jurídica que no ha sido parte del proceso, no puede haber vicios ocultos cuando se efectuó un control de calidad.

Describe que el Auto de Vista realiza una correcta interpretación de los hechos y las pruebas, que se probó la existencia del contrato, no admitió prueba pericial de fs. 1463 a 1484 porque la muestra de 6 de abril de 2011, que se realizó en la república de Argentina no cuenta con la presencia del Juez de primera instancia y en exhorto no cumplió con requisitos, asimismo describe que no se ha probado que la empresa PETROBRAS, ha utilizado productos entregados por PROVIPET.

Sostiene que la carta de 15 de junio de 2009, fue contestada haciendo notar la falta de responsabilidad ante la devolución luego de la emisión de la factura, porque los productos habían sido vendidos hacía más de un año, asimismo describe que M-I FLUIDS analizaba las muestras de productos realizados un control, y respecto al art. 631 del Código Civil describe que el adquirente realizaba el control de calidad debía conoce cómo estaba el producto. Describe que el informe pericial de fs. 1463 a fs. 1484, el mismo fue objetado el 1 de octubre de 2011, describiendo que no se prosiguió el trámite del exequator, previsto en los arts. 552 y 557 del Código de Procedimiento Civil, la muestra se obtuvo de forma ilegal, ya que el Juez no estuvo presente, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil, la pericia fue presentada fuera del plazo probatorio. Sobre la coincidencia de los documentos y la declaración de testigos, se describió que la entidad recurrente recibía productos de varios proveedores y que PROVIPET proveía emulsificantes, los documentos aparentemente contradictorios son de la empresa, la factura coindice con lo indicado refiriendo que se trata de emulsificantes primario y secundario. Describe que la sentencia valora los medios de prueba y el Auto de Vista señala que la prueba pericial de fs. 1463 a fs. 1484 no acredita que los estudios se hayan realizado sobre los productos entregados por la entidad actora, señala que dicho medio de prueba fue objetado en 1 de octubre de 2016; respecto a los informes presentados por PETROBRAS no se acredita que los productos utilizados en el pozo sean entregados por PROVIPET a la empresa FLUIDS.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- De los principios que rigen las nulidades procesales.

En el Auto Supremo Nº 120/2017 de 03 de febrero de 2017, se ha desarrollado sobre los principios que rigen las nulidades procesales en el siguiente sentido: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril de 2013, 169/2013 de 12 de abril de 2013, 411/2014 de 4 de agosto de 2014, 84/2015 de 6 de febrero de 2015, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.

Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale".

Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.

De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.

Por lo expuesto, concluiremos señalando que no corresponden los rigorismos que tiendan a producir nulidades por anomalías o vicios procesales que no tenga incidencia trascendental en el proceso…”

III.2.- Del Principio de congruencia y el art. 265. I del Código Procesal Civil.

En el Auto Supremo Nº 120/2017 de 03 de febrero de 2017 se ha señalado sobre el principio de congruencia exponiendo lo siguiente: “En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.