AS/1205/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 1205/2016.

Sucre: 24 de octubre 2016

Expediente: T-35-15-S

Partes: Dámaso Vilca Castrillo c/ Freddy Amado Arce Rojas y Herederos de Zaida Lema Colodro de Arce

Proceso: Ordinario de Usucapión Decenal

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 530 interpuesto por Freddy Amado Arce Rojas contra el Auto de Vista Nº 125/2015 de 23 de septiembre de 2015 de fs. 517 a 519 y vta., pronunciado por la Sala Primera Civil, Comercial, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de usucapión decenal, seguido por Dámaso Vilca Castrillo contra el recurrente y herederos de Zaida Lema Colodro; la respuesta del demandante de fs. 534 a 535 y vta., al recurso de casación; el Auto de concesión Nº 110/2015 de fs. 543 y vta., los antecedentes del proceso, y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1.- Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez Segundo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, mediante Sentencia de 06 de febrero de 2015 de fs. 491 a 494, declaró IMPROBADA la demanda de fs. 35 a 36 vta., al no haberse demostrado la posesión pacífica real, civil, corporal, continua, pública, ininterrumpida durante el plazo que exige la ley.

I.2.- Apelada que fue la indicada Sentencia por el demandante Dámaso Vilca Castrillo a través de sus apoderados; la Sala Primera Civil, Comercial, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; mediante Auto de Vista Nº 125/2015 de 23 de septiembre de 2015 de fs. 517 a 519 y vta., REVOCÓ totalmente la Sentencia declarando PROBADA la demanda de fs. 35 a 36 vta., complementada a fs. 39, 41 y 53, declarando operada la usucapión decenal extraordinaria a favor de Dámaso Vilca Castrillo sobre el terreno ubicado en la Zona de Aranjuez-Provincia Cercado del Departamento de Tarija con una superficie de 5.927,77 Mts2. especificando los límites y colindancias del mismo; resolución que es enmendada por Auto Nº 77/2015 de 15 de octubre de fs. 522 y vta., con relación a los límites y colindancias del terreno; fallo que fue emitido bajo los siguientes fundamentos:

Indica que el Juez A quo no ha valorado correctamente la prueba testifical, no consideró que se tratan de testigos presenciales, la credibilidad de los mismos y las circunstancias; indica que no estamos ante un sistema de valoración de prueba tasada que exige que las declaraciones sean uniformes en tiempo, lugar y forma, sino que se debe considerar y aplicar la sana crítica en sus elementos de la experiencia, la psicología y la lógica; que no tomó en cuenta los hechos percibidos durante la audiencia de inspección judicial; indica que el pago de impuestos realizados a favor de los demandados no desvirtúan los actos efectivos de posesión, ya que se puede pagar impuestos aunque no se encuentre en ejercido de la posesión; que los testigos de descargo son referenciales y no aportan nada para llegar al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos; concluye indicando que el demandante ha demostrado claramente los dos elementos constitutivos de la posesión como son el corpus y el ánimus porque ha usado el terreno realizando la siembra de productos agrícolas y plantaciones frutales y con pastoreo de animales, comportándose como verdadero propietario; bajos esos argumentos revoca totalmente la sentencia.

En contra del indicado Auto de Vista, el demandado Freddy Amado Arce Rojas interpuso recurso de casación en el fondo por las causales del art. 253-1-3) del CPC solicitando se case la resolución recurrida y se mantenga la sentencia que declara improbada la demanda.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA:

Refiere error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba realizada por el Ad-quem indicando que es falso lo afirmado por los Vocales, ya que en el terreno no existiría ninguna plantación de higueras y moras y solo se vio durazneros pequeños que no se encuentran en producción aspecto que verificó el Juez en el lugar del terreno bajo el principio de inmediatez y que el Tribunal de Alzada no puede desvirtuar desde el escritorio con una apreciación subjetiva; que toda la información expresada por el demandante se refiere a su terreno que es colindante al inmueble en conflicto, aspecto que constaría en el acta de inspección judicial.

Acusa de violación del art. 476 del CPC por parte de los Vocales indicando que las declaraciones de los testigos de cargo son contradictorias, no siendo uniformes y contestes; refiere que con las declaraciones de los testigos de descargo demostró que su persona siempre estuvo en ejercicio de su derecho propietario del terreno realizando trabajos de limpieza y cuidado del avasallamiento del demandante y ante la amenaza de ingresar a su terreno inició proceso de mensura y deslinde conforme daría cuenta la documental de fs. 15 a 28 y fs. 90 a 105.

Denuncia la violación de los arts. 56, 115 y 117 de la CPE afirmando que su derecho propietario siempre estuvo ejerciendo conforme consta por el Testimonio del mencionado proceso que cursa de fs. 90 a 105 y fs. 15 a 28; que su persona buscó la división y partición primero de manera voluntaria y luego judicial, proceso que se encontraría en trámite, aspecto que no habría sido tomado en cuenta por los Vocales; que el terreno que pretende usucapir el actor no se encuentra determinada el área que le corresponde a su persona y cual a los otros copropietarios excluidos indebidamente; que el demandante no probó un solo punto de los fijados para su demostración (fs. 354 vta.), no presentó la certificación tributaria, tampoco de los servicios públicos que serían las pruebas idóneas para acreditar la posesión; que ante la existencia de proceso judiciales la supuesta posesión ejercida por el actor no puede considerar como posesión pacífica, siendo más bien violenta y clandestina.

Indica también que el demandante no acreditó ninguna mejora introducida en el terreno, ya que no existiría ninguna construcción consolidada, peor su antigüedad, tan solo confesó que este año realizó el sembradío de maíz en contra de la voluntad de su persona, actividad que la considera como uso clandestino y aprovechamiento ilícito de su terreno; indica que tampoco acreditó la superficie que pretende usucapir modificando su demanda con relación a este respecto incluso después de trabada la relación procesal (fs. 391), situación que habría sido impugnada.

En base a esos argumentos concluye en su petitorio solicitando se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda de usucapión ratificando la justa sentencia dictada por el Juez A quo.

II.3.- De la respuesta al recurso de casación: (fs. 534 a 535 vta.)

El demandante a través de su apoderado contesta el recurso pidiendo su rechazo por haber sido presentado fuera de plazo y el Auto de Vista y su complementario se encontrarían ejecutoriados; por otra parte indica que el recurso incumple el art. 258 inc.2) del CPC ya que no indica que normas fueron violadas careciendo de fundamentación; refiere que el Tribunal de casación no tiene competencia para volver a apreciar o valorar la prueba habida cuenta que el recurso de casación es calificado como una demanda nueva de puro derecho; en base a esos argumento solicita se niegue la concesión del recurso de casación y se declare ejecutoriado el Auto de Vista y su Auto complementario.

III.- DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

Con relación a la usucapión, en el Auto Supremo Nº 986/2015-L de 28 de octubre, se estableció lo siguiente:

“Sobre el particular corresponde en principio reiterar el entendimiento establecido por este Tribunal, en sentido de que el art. 110 del CC., de manera general refiere: “ la Propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión…” asimismo en cuanto al tema de la usucapión el art. 138 del mismo cuerpo Sustantivo Civil refiere: “ La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por solo la posesión continuada durante diez años.” acudiendo a la doctrina podemos citar a Carlos Morales Guillem, quien en su obra Código Civil, Comentado y Concordado en cuanto al tema de la usucapión refiere: “La usucapión es la prescripción adquisitiva del régimen anterior, o modo de adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de la misma, durante un tiempo prolongado.” De todo lo referido se puede advertir que el elemento esencial en este tipo de acción es la posesión, criterio que se encuentra en consonancia con el aforismo "sine possesione usucapio contingere non potest" el cual significa "sin la posesión no puede tener lugar usucapión alguna", el art. 87 del citado Código, señala que la posesión consiste en el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, empero, a través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que para la procedencia de la posesión es necesario entre otros la existencia de dos elementos constitutivos, uno objetivo, el otro subjetivo: a) el corpus possessionis, es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el elemento material de la posesión, b) el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta o de alegar para sí un derecho real sobre la cosa.

De lo que se concluye, que la posesión está integrada por dos elementos el corpus y el ánimus (objetivo y subjetivo), al respecto Ihering citado por Néstor Jorge Musto nos indica “…la determinación del elemento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el dueño se comporta frente a ellas, según su especie y según el destino económico que cumplan (…), y lo mismo ocurre con los inmuebles que pueden estar defendidos por obstáculos materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de modo que no se trata de posibilidades físicas sobre las cosas y de exclusión, también física, de injerencias de extraños, sino más bien de las invisibles barreras creadas por el orden jurídico que hacen posible el uso económico de las cosas, en orden a la satisfacción de las necesidades humanas”. En cambio respecto del ánimus, indica que se requiere de la presencia, en el sujeto, de una voluntad determinada, de tratar la cosa como si le perteneciera, como si fuera dueño. Al respecto Savigny, a tiempo de desarrollar la teoría subjetiva de la posesión, sostuvo que la misma se distingue de la mera tenencia por el hecho de que consta no solo del dominio físico sobre el objeto (o corpus) sino también de la voluntad de comportarse en cuanto a ese objeto como dueño y propietario (animus domini o “intención de tratar como propia la cosa que debe formar el objeto de la posesión”). A partir de esa postulación se conoce y acepta que la posesión supone la existencia de dos elementos que la componen: el corpus y el ánimus, referidos a la relación de hecho del hombre con las cosas y su provecho material sin dependencia o subordinación a otra voluntad”.