AS/1242/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1242/2016

Sucre: 28 de octubre 2016

Expediente: CB-143-15-S

Partes: Juanito Félix Zelada Zurita. c/ Juanito José Zelada Zurita.

Proceso: División y partición de bien común.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 313 a 314 vta., interpuesto por Juanito José Zelada Zurita, contra el Auto de Vista de fecha 25 de septiembre de 2015, cursante de fs. 309 a 311 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de división y partición, seguido por Juanito Félix Zelada Zurita contra el recurrente; el Auto de concesión de fs. 322; los antecedentes del proceso; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Décimo Primero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia Nº 52/2014 de fecha 21 de noviembre de 2014, cursante de fs. 291 a 294, declarando IMPROBADA la demanda de división y partición.

Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que Juanito Félix Zelada Zurita, mediante memorial de fs. 297 a 300 y vta., interponga Recurso de Apelación.

En merito a esos antecedentes, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista de fecha 25 de septiembre de 2015, cursante de fs. 309 a 311 vta., con el fundamento central de que: 1) Del tenor de la demanda y contestación, habrían inferido que en la presente causa se ha demandado la división del lote y construcciones y que el demandado lo admitió, pero bajo la condición de que el demandante aporte el porcentaje que le corresponde en la edificación, de donde dedujeron que el requisito de presentar el plano de propiedad horizontal señalado no es esencial en esta causa por cuanto lo que inicialmente se demandó fue la división y partición del inmueble bajo el régimen de copropiedad común u ordinaria, y no así bajo el régimen de propiedad horizontal, de ahí que en la resolución de la causa, resultaría relevante determinar el estado de copropiedad, la realización de las mejoras necesarias y útiles y el pago de las mismas, que por las posiciones encontradas de los litigantes no podría concretarse ni cumplirse con los requisitos para la inscripción de la propiedad horizontal previa elaboración del plano bajo el régimen de propiedad horizontal, sino determinar la división del mismo en dos partes si admitiere cómoda división, caso contrario someterse a remate previas las formalidades de Ley, más aun si el demandado a momento de responder a la demanda ordinaria de división y partición del bien común no sucesorio, no opuso excepción ni reconvino pidiendo la división del inmueble en cuestión del régimen de propiedad horizontal, que al ser cuestiones de hecho y de derecho debieron ser peticionadas en forma expresa por la parte demandada; que en virtud a las documentales cursantes de fs. 1 a 5, se habría acreditado que las partes en contienda son propietarios en lo proindiviso en la proporción de un 50% para cada uno, del inmueble objeto de la litis; que no existiría documento específico que señale que el edificio en cuestión u otra mejora existente, pertenezca exclusivamente a Juanito José Zelada Zurita y su esposa, por lo que presupusieron que forman parte del régimen de copropiedad, cuyas cuotas se reputan iguales, por lo que la prueba testifical ofrecida por la parte demandada carecería de eficacia probatoria. 2) Que el declarar improbada la presente demanda habrían postergado indefinidamente el derecho a las partes a ejercer su dominialidad sobre una parte individualizada del inmueble, o en caso de no ser posible su división física en partes iguales a percibir el 50% del producto de la subasta. 3) Que si bien la certificación de fs. 147 puntualizaría que el plano aprobado de construcción, es requisito indispensable para la división en propiedad horizontal, empero la falta de cumplimiento de dicho requisito no impediría la división y partición bajo el régimen de copropiedad, en este caso en la proporción del 50% tanto del lote de terreno como de la construcción para cada propietario, previo el cumplimiento de las normas que regulan la aprobación de planos de construcción bajo el régimen de copropiedad para su posterior división física sujeta a normas legales y de urbanismo inherentes, si fuera posible en dos fracciones y partes, caso contrario someter el inmueble en su integridad a remate en subasta pública, sin que pueda de modo alguno demorar dicha división so pretexto de falta de plano de propiedad horizontal aprobado por el municipio, por cuanto la división demandada correspondería adecuarla al régimen de copropiedad común prevista en el art. 158 del Código Civil. 4) Que sería evidente que el juzgador no podía condicionar la viabilidad de la demanda de división y partición aduciendo nulidad o inaplicabilidad de la norma (art. 1274 del CC.) más aún si en un anterior Auto de Vista y Auto Supremo, se habría hecho notar que la petición de exclusión de la división y partición de las construcciones, necesariamente debieron ser formuladas como excepción o reconvención y no como negación a la división, máxime si el objeto de la presente causa es determinar la división y partición del inmueble objeto de la litis, por lo que al tener inscrito ambas partes el derecho propietario sobre el bien inmueble, no sería posible dilatar el ejercicio del derecho de propiedad que le corresponde al actor sobre el inmueble en cuestión. 5) Que el demandante no habría acreditado que aportó dineros para la construcción del edificio del inmueble objeto de la litis, como tampoco habría desvirtuado plenamente la documentación de descargo presentada respecto a gastos de construcción, sino que señaló que el demandado viene usufructuando para su beneficio personal, motivo por el que inició un interdicto de adquirir la posesión de la propiedad, dando a entender el apelante que con anterioridad no ocupó el edificio, lo que haría presumir que su hermano corrió con los gastos de construcción para ocuparlo con su familia, pues si hubiese contribuido con los gastos de la construcción habría sido restituido en el 50% del edificio mediante un interdicto de recobrar la posesión y no así solo una habitación, por lo que estando evidenciado que el actor no contribuyó con dineros o material suficientes para la construcción sino con su trabajo, de ahí que estando acreditado por la prueba de descargo que el demandado corrió con los gastos de construcción y por ello mismo ocupa con su familia, es que señaló que en ejecución de sentencia se determine el valor del mismo para su restitución por parte del actor en la proporción del 50% en aplicación del principio de verdad material, descontando en su caso el costo de los trabajos que hubiera realizado, sin que por ello pueda suspenderse la división y partición integral del inmueble como bien común; fundamentos estos por los cuales el Tribunal de Alzada REVOCA la sentencia recurrida y deliberando en el fondo declara PROBADA la demanda disponiéndose la división y partición material del inmueble ubicado en la calle Mama Ocllo Nº 26 de la zona Villa Coronilla de la ciudad de Cochabamba, que comprende el lote con una superficie de 635,61 Mts2., y el edificio de tres pisos construido en el mismo lote, registrado en la oficina de Derechos Reales bajo la matrícula Nº 3011990013212, división que deberá efectuarse en la proporción del 50% para cada uno de los copropietarios y en caso de no admitir cómoda división física procederse a la subasta y remate como bien común previas las formalidades de rigor, así como determinar el costo del edificio para la deducción o devolución del 50% por parte del demandante a favor del demandado, descontando en su caso, en su favor, el costo de los trabajos y dineros que Juanito Félix Zelada Zurita hubiera aportado en la construcción del edificio en cuestión.

Resolución que dio lugar al Recurso de Casación interpuesto por Juanito José Zelada Zurita Nora Pérez, el que se pasa a considerar y resolver.

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Denuncia que la determinación de dividirse el terreno sin considerar la porción que le corresponde al demandante que es la fracción interior, implica una errónea apreciación de la prueba cursante a fs. 23 y 26 de obrados, consistente en dos minutas debidamente reconocidas y que tendrían todo el valor legal al tenor del art. 1297 del Código Civil, las cuales habrían sido base para la construcción del edificio, en el entendido de que al conocer cada comprador la ubicación geográfica de los lotes adquiridos de su madre, no habría existido objeción para comenzar la construcción, de esta manera acusa también la vulneración del art. 397 del Código de Procedimiento Civil, contrariando una valoración objetiva, con prudente criterio y sana crítica.

Asimismo hace notar que si bien está de acuerdo con que no debe mantenerse indefinidamente lo indiviso de una propiedad, empero señala que esta debe ser dentro de un contexto objetivo y no provocar incertidumbre, pues la misma debe estar sujeta a las normas municipales, normas que de no ser cumplidas no podrá ser aceptada la división dispuesta.

Por lo expuesto solicita se revoque el Auto de Vista y se confirme la Sentencia de primera instancia.

Respuesta al recurso de casación.

Refiere que la acusación de incorrecta valoración de la prueba cursante de fs. 23 a 26, no es evidente pues dichos documentos demostrarían la propiedad de ambos del lote de terreno objeto de la litis, documentos que habrían sido determinados y valorados en el Auto de Vista.

Con relación a que previamente se deban cumplir normas municipales para hacer viable la división y partición, refiere que el art. 671 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no establecen como requisito la presentación de plano aprobado.