AS/1281/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1281/2022-RRC

Sucre, 04 de octubre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 16/2021

Magistrado Relator: Dr. Olvis Egues Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 19 de febrero de 2021, cursante de fs. 757 a 772, el imputado Jesús Lacoa Mamani, interpone Recurso de Casación impugnando el Auto de Vista Nº 38/2021 de 21 de enero (fs. 707 a 715), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 04/2020 de 17 de enero (fs. 324 a 347), el Tribunal de Sentencia Segundo en lo Penal de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Jesús Lacoa Mamani autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 con agravante del art. 310.3 del CP; imponiendo la pena de diez años de privación de libertad; al haberse acreditado los siguientes hechos: Por la declaración de la víctima menor QQ, desarrollada en la Cámara Gesell, se tiene que, desde sus cinco años y muchas veces, habría sido agredida sexualmente por su padre Jesús Lacoa Mamani, que le restregaba los dedos de las manos en su vagina, nalgas y senos, pero además lo hacía con su pene, restregándose en su vagina y luego dejando una baba, y que, su padre le decía que era un jueguito y que, luego de tocarle su vagina le decía que era amor de padre y cuando iban de paseo en el micro, le hacía sentar en sus faltas y ella sentía algo duro.

Cuando se trasladaron de casa a la calle Camacho, siguió pasando lo mismo, solo que, su padre les hacía tomar a ella y a sus hermanos un jugo de plátano y cuando despertaba, tenía una baba en su vagina y cuando orinaba le escocía y luego le aparecieron granitos y el imputado le dijo que no dijera nada a nadie, porque si no, avisaría a sus compañeras que ella era una sucia, una cochina y, si le avisaba a su madre, la mataría con una pistola, acciones que se repitieron durante muchas ocasiones, inclusive después del divorcio de sus papás; testimonio que guarda similar correlato con los informes psicológicos de la Fiscalía y de la Defensoría de la niñez y adolescencia (DNA). Acciones que siguieron pasando hasta sus doce años y, ante esa impotencia sin saber qué hacer, muchas veces se cortaba las manos y hacía cosas para matarse como tomar lavandina. La víctima habría sido sometida a una operación cuando tenía tres años y que, por eso el padre le reprochaba, que le debía la vida a él porque había gastado mucho dinero aquella cirugía, lo que fue corroborado con otros testigos y el Policía investigador asignado al caso, declaraciones que guardan congruencia en tiempo, hechos y lugares de la forma en cómo ocurrieron los hechos, siendo afirmaciones que merecer credibilidad por su espontaneidad y coherencia en los relatos, no existiendo la menor duda sobre la existencia del hecho y la participación del imputado en la comisión del delito acusado.

Los certificados médico forenses, dan cuenta que la víctima QQ, tenía una secreción amarillenta a verdosa, además de lesiones excoriativas y lesiones hipercrónicas en extremidad superior derecha “lesiones auto infringidas”, así como también lesiones hipo crónicas en extremidad superior izquierda “lesiones auto infringidas”, datos corroborados con el testimonio de la Médico Forense y de RR, madre de la víctima. Producto de la agresión sexual, según quedó demostrado por la Psicóloga Forense del IDIF, la víctima presenta un trastorno de estrés postraumático, que significa la presencia de un daño psicológico, que viene a ser el conjunto de síntomas que aparece a partir de un hecho violento que le sucede a una persona, cual fue el abuso sexual de la cual fue objeto por parte de su padre; aseveración corroborada por la Psicóloga de la Unidad de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía, quien señala que la víctima presentaba una depresión alta y ansiedad moderada y que los síntomas, sin duda causaban una afectación a su equilibrio emocional, por lo que se recomendó terapia psicológica.

De ello se llega a concluir que la víctima arroja una certeza de credibilidad por su coherencia y seguridad, conforma la Psicóloga del IDIF, pues ese daño psicológico, está caracterizado por pensamientos negativos, ansiedad, tristeza, miedo e inseguridad, asumiendo una conducta auto lesiva, con lo que trataba de opacar el dolor que sentía por el hecho ocurrido.

Infiriéndose que, la víctima, no sólo fue ultrajada sexualmente, sino también ha sido invadida su privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad de mujer, habiéndose afectado seriamente la parte emocional y afectiva.

Del análisis integral de los elementos probatorios traídos al debate, se tiene que la defensa en ningún momento ha enervado ni ha desvirtuado, menos ha tachado por ningún elemento probatorio que el testimonio brindado por la víctima haya sido inducido, aleccionado, inventado o fabulado, por el contrario, al criterio del Tribunal, el testimonio de la víctima guarda cogerencia, consistencia en modos, tiempos y lugares, es decir, que los vejámenes sexuales se han producido en los domicilios de calle Bolivar y Camacho de la ciudad de Potosí, desde que tenía cinco años hasta los doce o trece años de edad. Por consiguiente, se puede concluir que, el testimonio de la víctima no merece la menor duda sobre la existencia del hecho ocurrido y la participación del justiciable.

II.2. Apelación Restringida.

Contra la mencionada Sentencia, Jesús Lacoa Mamani, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 440 a 465) y memorial que subsana (fs. 686 a 690 vta.), alegando los siguientes motivos: 1) Violación del derecho al debido proceso por defectuosa valoración de la prueba en cuanto a las reglas de la ciencia; ya que, toda la prueba proviene de una sola fuente, la presunta víctima y, al no haberse realizado una pericia psicológica de credibilidad del testimonio, se han violado las reglas de la ciencia; considerando que, la pericia de la Psicóloga Patricia Cervantes fue excluida; sin embargo, su testimonio fue valorado. Además de ello, las Psicólogas de la Fiscalía y de la Defensoría de la niñez y adolescencia, habrían utilizado un modelo de entrevista, que no hubiera cumplido con las reglas de la técnica utilizada; 2) Violación del debido proceso por inobservancia de la garantía procesal establecida en el art. 167 del CPP; considerando que, la prueba de pericia psicológica fue excluida; sin embargo, el Tribunal de Sentencia toma la declaración de la persona que elaboró esa pericia, por lo que es nula, de conformidad a la teoría de los frutos del árbol envenenado, lo que implica una violación al debido proceso; 3) Violación al debido proceso por violación del principio de congruencia entre la Sentencia y la acusación; puesto que, tanto la acusación fiscal como la particular, refieren que las agresiones sexuales se hubieren dado entre los 5 a las 12 años de edad de la víctimas; sin embargo, en la Sentencia, en el Considerando V, se afirma que las agresiones se prolongaron hasta los 12 a 13 años de edad, por lo que el Tribunal de Sentencia se aparta de los hechos traídos por ambas acusaciones e incluye hechos nuevos y no contemplados para nada en ninguna de las acusaciones, violándose los arts. 342 y 362 del CPP; 4) Violación del derecho al debido proceso por sentencia basada en hechos no acreditados; pues, la sentencia refiere que el agresor probablemente les suministraba algún somnífero en ese jugo para evitar que la víctima despierte del ultraje sexual, aspecto que, sobre ese somnífero es un extremo que no ha sido demostrado, es decir, es un hecho no acreditado; 5) Violación del derecho al debido proceso por defecto de Sentencia por valoración defectuosa de la prueba; teniéndose que, el Tribunal de Juicio en su conclusión tercera señala que la víctima solía auto inflingirse realizándose cortes en su humanidad, y que por las testificales de su madre y de la Psicóloga de la DNA se hubieren dado entre los 11 y 12 años (gestiones 2013 y 2014); sin embargo, de la revisión de los dos certificados médicos forenses, en el primer certificado de junio de 2016, no existen huellas de lesiones traumáticas en las extremidades, pero, en el segundo certificado firmado por la misma Médico Forense, elaborado cuatro meses después, si se establecen lesiones auto infringidas; 6) Violación del derecho al debido proceso, en sus elementos de principio de razonabilidad y proporcionalidad y derecho a la defensa, por errónea aplicación del art. 315.III del CPP, en relación a la emisión del Auto N° 262/18 de 31 de agosto y el Auto complementario N° 277/18 de 11 de septiembre; pues el Tribunal de Sentencia además de declarar infundados los incidentes de nulidad de acusación fiscal y particular y, abandono de querella, de manera oficiosa ha declarado ambos incidentes como dilatorios, sancionándolos con la interrupción del cómputo de la prescripción, la interrupción del cómputo de la duración máxima del proceso y con una multa económica de dos salarios mínimos nacionales, constituyéndose aquello en una arbitrariedad y abuso del poder ordenador (art. 339 del CPP), que no obedece a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, sino a subjetividades y al posible estado de ánimo de los juzgadores al momento de resolver los incidentes; 7) Violación del derecho al debido proceso, legalidad, seguridad jurídica por ilegal resolución en inobservancia de los arts. 169 inc. 3) y 130 del CPP, dispuesto por el Auto N° 262/18 de 31 de agosto y el Auto complementario N° 277/18 de 11 de septiembre; considerando que, mediante el Auto N° 113/2018 de 13 de abril, el Tribunal de Sentencia declaró fundado el incidente de actividad procesal defectuosa de ambas acusaciones, tratándose de un error absoluto e inconvalidable; sin embargo, se otorgó un plazo de 5 días para subsanarlo y, pese a que la acusadora particular presentó su memorial de forma extemporánea, el Tribunal de Juicio acepta bajo el razonamiento de que, en el marco de la Ley N° 348 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, y al tratarse de delitos de carácter sexual o hechos de violencia contra las mujeres, dicha normativa ha desechado ritualismos y formalismos procedimentales, convalidando así, la acusación primigenia; y, 8) Violación del derecho al debido proceso y legalidad por falta de fundamentación en inobservancia del art. 124 del CPP dispuesto por el Auto N° 262/18 de 31 de agosto y el Auto complementario N° 277/18 de 11 de septiembre; pues, al declarar fundado el incidente de actividad procesal defectuosa de ambas acusaciones, se denunció que, ambas acusaciones eran incongruentes ya que se calificaron hechos de abuso anteriores y posteriores a la Ley N° 348, como abuso sexual, pero más allá de la calificación, el hecho fáctico contiene hechos anteriores y posteriores que dejaba en indefensión al imputado; sin embargo, los acusadores cambiaron las palabras “sexual” por “deshonesto”, por lo que, si se modificó al delito de Abuso deshonesto, solo debían contemplar hechos anteriores a la Ley N° 348 y no, continuando con hechos anteriores y posteriores, por lo que, el cambio al tipo penal contiene errores inconvalidables.

Así también RR, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 467 a 475), alegando fundamentación contradictoria de la Sentencia que se confuta en cuanto al quantum de la pena impuesta al imputado Jesús Lacoa Mamani, extremo que vulnera el principio de legalidad establecido por el art. 115 de la CPE en relación a los arts. 363 inc. 3 y 370 inc. 5 del CPP; ya que, el Tribunal de Sentencia realizó una contradictoria imposición de la pena incumpliendo normas procesales, el principio de objetividad, logicidad, un análisis teleológica y la potestad reglada, esto porque, en la Sentencia establecen que el caso analizado no es un delito patrimonial, de escasa relevancia o un delito culposo, sino que la conducta desplegada es gravosa y atenta contra la vida e integridad moral, material y sexual de una persona menor, por lo que correponde sancionar dentro de los parámetros de la pena de cinco a veinte años, estableciéndose que el imputado tiene un primer delito y se resuelve la pena de cinco años, es decir, en la escala se le impone la pena mínima.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista N° 38/21 de 21 de enero (fs. 707 a 715), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró inadmisible el recurso planteado por la acusadora particular RR; e improcedentes los motivos del Recurso de Apelación Restringida y del Recurso de Apelación Incidental del imputado Jesús Lacoa Mamani, con los siguientes argumentos: 1) La víctima vivía con su agresor que era su padre biológico por cuanto es obvio que la principal y única testigo sería ella y, que lo que manifestó en Cámara Gesell fue respaldado por los testigos de cargo, su madre y las tres psicólogas, de la DNA, de la Fiscalía y del IDIF, haciendo referencias que no resultan aisladas ni ajenas a la principal declaración de la víctima que tiene presunción de verdad, no teniéndose óbice para demostrar las vejaciones sexuales, teniendo suficiente fundamento para la credibilidad, sino que además se halla corroborada por otras pruebas que refuerzan la credibilidad; 2) Si bien la pericia psicológica fue excluida; sin embargo, en la proposición de las pruebas de cargo, al momento de tomar juramento a la Perito en Psicología Forense del IDIF, la defensa del imputado no ha opuesto ninguna objeción, es más, inclusive formuló preguntas a la misma, convalidando su legal concurrencia, por lo que no puede recién en apelación traer una supuesta vulneración al debido proceso por supuesta vulneración al art. 167 del CPP; 3) Aunque la supuesta vulneración al principio de congruencia no se halla suficientemente clara, al parecer lo que extraña es si el abuso ha sido hasta los doce o trece años, en ese sentido, en la parte pertinente de la Conclusión segunda de la sentencia, retoma el relato de la víctima donde señala que las agresiones sexuales se dieron hasta los doce años; a pesar de que, el apelante no fundamente cual fuere la trascendencia de los términos de su alegación; empero, la transcripción es elocuente y deviene del testimonio de la víctima, corroborado por las pruebas MP2 y MP3; 4) El tribunal de juicio en ningún momento afirma, sino que habla de una probabilidad de que el acusado les daba el licuado con alguna sustancia somnífera, de tal manera que, tampoco es cierta la aseveración del recurrente; 5) Como se dijo anteriormente, qué trascendencia tiene para el caso de autos el hecho de que, los cortes realizados por la víctima sobre su humanidad en las gestiones mencionadas no condicen con el certificado médico forense; empero, la Sentencia refiere que: “la defensa no ha explicado, menos desvirtuado cuáles pudieron haber sido las causas de tales afecciones, razón por la cual las meras alegaciones sobre las supuestas lesiones auto infringidas sea posterior a la denuncia e incongruencias del testimonio de la víctima, carecen de sostenibilidad cual se tiene glosado ut supra”; de lo que se colige que, el Tribunal de Sentencia concluye luego de un análisis y percepción obtenida en el desarrollo del juicio y de su intelecto al momento de la valoración de las pruebas; 6) El CPP, con el fin de imponer disciplina durante el desarrollo de la audiencia a los sujetos procesales, otorga al juzgador, mecanismos de poder ordenador e inclusive imponer sanciones económicas; aún ello, la invocación del Auto complementario N° 277/18 de 11 de septiembre es inexistente en el acta por lo que no se pueden realizar consideraciones de orden legal sobre una resolución inexistente; 7) Se señala nuevamente que la resolución N° 277/18 de 11 de septiembre es inexistente; así mismo, si bien alude el Auto N° 262/2018 de 31 de agosto, aquella declara infundado los incidentes de nulidad de acusación fiscal y particular y el abandono de querella, pero no refiere un plazo de cinco días, al parecer el apelante incurre en una confusión al referirse al Auto N° 113/2018 de 13 de abril, cuya resolución no está siendo cuestionada, lo que, imposibilita realizar mayores consideraciones; y 8) Tal aseveración tampoco es evidente, ya que la jurisprudencia no precisamente exige que sea ampulosa, sino así sea concreta pero clara y precisa, como así ocurre en el Auto N° 262/2018 de 31 de agosto, recordando una vez más que el Auto N° 277/2018 es inexistente.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 477/2021-RA de 16 de agosto, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos:

El recurrente acusa violación al debido proceso por fallo infra petita con trascendencia directa, señalando que el Tribunal de Apelación al momento de dictar el Auto de Vista recurrido, omitió resolver todos los alegatos del primer motivo de apelación restringida, denunciando falta de fundamentación por parte del Tribunal de Alzada en la resolución del agravio que acusaba la defectuosa valoración de la prueba testifical de la menor víctima por incumplir un requisito de validez consistente en la pericia de credibilidad de testimonio; defectuosa valoración de la prueba testifical de la testigo Patricia Cervantes respecto a la cual tampoco se hubiese realizado la pericia de credibilidad de testimonio; defectuosa valoración de la prueba relacionada a la personalidad del autor y desviaciones sexuales y defectuosa valoración de la prueba documental consistente en informes de entrevistas psicológicas, por incumplir las 4 técnicas de la entrevista cognitiva de Geiselman y Fisher; argumentando que, no existe pronunciamiento respecto a las reglas de la ciencia sobre las que debe fundarse la valoración de la prueba testifical de la víctima y en resumen sobre ninguna de las cuestiones acusadas en el primer agravio del recurso de apelación restringida. Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos Nº 031/2012 de 23 de marzo, 15 de 26 de enero de 2007 y 218/2014-RRC de 4 de junio.

Denuncia la violación al debido proceso en razón a una fundamentación arbitraria; toda vez que el Tribunal de alzada a momento de resolver el cuarto y quinto motivo del recurso de apelación restringida, distorsiona los argumentos plasmados en el recurso, brindando una respuesta contraria a las normas procesales vigentes; asimismo, invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo Nº 308 de 25 de agosto de 2006.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación, fallo infra petita con trascendencia directa y fundamentación arbitraria, por lo que, corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto por identificación de precedentes contradictorios, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.3. Sobre la Cámara Gesell.

La Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.

La Cámara Gesell está organizada en dos ambientes; la sala de entrevista y la sala de observación. En la sala de entrevista ingresan únicamente el profesional en Psicología y la víctima y/o testigo y excepcionalmente podría ingresar un traductor o intérprete; en la sala de observación, ingresará el Juez, el Fiscal de Materia, el Abogado defensor, Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal, Policía, y otras que autorice la autoridad encargada del actuado que vaya a desarrollarse.

En algunos casos, existe una tercera sala, denominada, sala de niños, en la que, si bien no suele grabarse lo que sucede, es un ambiente en el cual, se trabaja sobre el rapport, es decir, sobre la creación de la confianza que puede haber entre el entrevistador y el entrevistado.