AS/1282/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1282/2016

Sucre: 07 de noviembre 2016 Expediente: CB – 62 – 15 – S

Partes: Banco Nacional de Bolivia S.A. c/ Martha E. Cortez Vda. de Mouton y

otra. Proceso: Cumplimiento de obligación.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 310 a 313 y vta., interpuesto por Banco Nacional de Bolivia S.A. representado por Jorge Ortuño Thames, contra el Auto de Vista Nº REG/S.CII/ASEN.141/17.12.2014 de 17 de diciembre de 2014, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso Ordinario de cumplimiento de obligación, seguido a instancia del Banco Nacional de Bolivia contra Martha Eugenia Cortez Vda. de Mouton y Michelle Mouton Cortez, la respuesta de fs. 317 a 320, la concesión de fs. 330, los antecedentes del proceso y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Octavo en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, pronuncia la Sentencia signado con Ptda. Nº 20, de 19 de junio de 2014 que cursa de fs. 255 a 261 y vta., por la que declara improbada la demanda principal de Banco Nacional de Bolivia, probadas las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, improcedencia, falta de acción y derecho, caducidad y prescripción opuestas por Martha Eugenia Cortes Vda. de Mouton y Michelle Mouton Cortes, improbada la excepción de cumplimiento de obligación, probadas las excepciones perentorias opuestas por la defensora de oficio de presuntos herederos de Rene Mouton Bluys.

Impugnada la Sentencia se pronuncia el Auto de Vista de fs. 305 a 307, que confirma el fallo apelado, argumentando que la entidad apelante se limita a efectuar observaciones y anotar supuestas irregularidades que se habrían cometido en la tramitación de la causa sin base ni fundamento de hecho no de derecho, se ha obviado efectuar un análisis sobre el fondo de la pretensión demandada y resuelto en sentencia, y que la alzada no contempla ningún agravio. Asimismo aclara que el agravio sufrido descrito en apelación de sentencia se asemeja a un vicio de nulidad que debió ser formulado en primera instancia. También refiere que, el Código de Procedimiento Civil en sus arts. 336, 337, 338, 342 y 343 es claro al señalar que el Juez al declarar probada una excepción perentoria –en sentencia- no tendrá la obligación de pronunciarse sobre las demás opuestas. Expone que el Juez al dictar sentencia dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1286 del Código Civil y 397 de su procedimiento; también aclara que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio, no siendo el proceso ordinario la vía para la revisión de resoluciones dictadas por tribunales superiores, menos de ejecución o continuación de procesos coactivos. También señala que la entidad apelante no reclamó en forma oportuna las supuestas irregularidades en obrados o en el proceso coactivo tramitado con anterioridad, y que la entidad bancaria confundió la apelación con un incidente.

II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En la forma.-

Acusa que el Auto de Vista carece de fundamentación, refiere que la Sentencia se sustentó en sentencias constitucionales desactualizadas. Refiere que el Ad quem dedujo que se planteó un incidente, señala que la demanda planteada no es una revisión de resoluciones judiciales y el Tribunal de Alzada ha vulnerado el art. 236 del Código de Procedimiento Civil; refiere que la Sentencia solo ha considerado las excepciones de caducidad y prescripción, y no ha merecido consideración las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia y falta de acción y derecho, tampoco se ha considerado las excepciones opuestas por la defensora de oficio, pero si las ha declarado procedentes, vulnerando el num. 2) del art. 192 del Código de Procedimiento Civil, también ha declarado probadas las excepciones perentorias de la defensora de oficio, sin identificar las referidas excepciones, y acusa como vulnerado el numeral 3) de la norma descrita, describe el art. 190 del Código de procedimiento civil e indica que la Sentencia es incompleta e incongruente.

Cita los arts. 316, 354 y 370 del Código de Procedimiento Civil y señala que, no obstante de la existencia de puntos de hecho a ser demostrados, el proceso fue calificado como ordinario de puro derecho, restringiendo el derecho a demostrar su pretensión, al margen delas excepciones perentorias opuestas.

Describe infracción de los arts. 90, 192 num. 2) y 3), 236, 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, señalando que se calificó la causa como ordinario de puro derecho, existiendo puntos de hecho a probar; la Sentencia no tiene una motivación y evaluación de los antecedentes dentro del proceso y las excepciones que se declara probadas; el Auto de Vista no es motivado ni considera los puntos señalados en el recurso de apelación; no se cumple la función de saneamiento procesal.

En el fondo.-

Refiere que el Juez ha declarado probadas todas las excepciones y no solo algunas de ellas, y el proceso ordinario no pretende revisar resoluciones judiciales.

Describe la relación fáctica de su pretensión e indica que en la sustanciación del proceso coactivo, el Juez quinto de partido rechazo la exclusión del bien otorgado en garantía hipotecaria, posteriormente luego de haber radicado el proceso ante el Juez sexto de Partido en lo Civil, se reitera la petición de exclusión del bien al cual accede el operador judicial, y apelada la resolución mereció el pronunciamiento del Tribunal de alzada en sentido de que se esté a la Resolución de 31 de enero de 2007 y el Auto de Vista que resuelve la apelación de dicha Resolución revoca el decisorio de primer grado y dispone la exclusión del bien otorgado en garantía por no ser –los fiadores- parte del proceso ejecutivo; por lo que presenta demanda persiguiendo precisamente -que con el inmueble garantizado- se cancele la obligación y cita el art. 917 del Código Civil, pretendiendo el cumplimiento de la obligación como fiadores hipotecarios, y por ello acude a la jurisdicción ordinaria, sin que constituya una revisión del proceso coactivo. Asimismo señala que el Banco Nacional de Bolivia S.A. no ha dejado de perseguir su crédito y desde que se interpuso la demanda coactiva no ha transcurrido cinco años y no se ha operado la prescripción.

Por lo que solicita se anule el Auto de Vista o se case el mismo declarando probada la demanda en todas sus partes.

El demandado contesta el recurso exponiendo que, el recurso en la forma no puede analizar errores de fondo, refiere que ya se tramitó un proceso coactivo en contra de la compañía de Inversiones y Ediciones CIE en el que se procedió con la exclusión del bien hipotecado sobre la base de la Sentencia Constitucional N° 0899/2006 de 12 de septiembre de 2006, por lo que no corresponde la apertura de otro proceso judicial y cita la Sentencia Constitucional N° 0947/2012; asimismo cita el art. 343 del C.P.C., respecto a las excepciones perentorias. Por otra parte en cuanto al recurso de casación en el fondo, describe que existe un proceso coactivo en grado en fase de ejecución por lo que no se puede iniciar otro proceso judicial, y alega cosa juzgada; asimismo refiere que el objeto encubierto del presente proceso ordinario es continuar con la ejecución de la Sentencia del proceso coactivo, pretendiendo incurrir en error al órgano jurisdiccional y pretende enjuiciar a los garantes hipotecarios; asimismo refiere que respecto a la excepción de prescripción, refiere que los mismos nunca fueron citados con la demanda lo que dio lugar a que transcurra el tiempo y se determine al prescripción, arguyendo que al ser iniciado el proceso coactivo en fecha 20 de marzo de 2003 empezó a correr el plazo de la prescripción, citando los arts. 1492 y 1507 del Código Civil.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- Del agravio:

El art. 219 del Código de Procedimiento Civil señala: “(Procedencia del recurso).- Procederá el recurso ordinario de apelación en favor de todo litigante que habiendo sufrido algún agravio en la resolución del inferior, solicitare que el juez o tribunal superior lo repare…”

El recurso debe atacar una resolución que es desfavorable a una de las partes, en base al ordenamiento jurídico, formulando agravios, y el agravio se genera en base a una desventaja o perjuicio que provoca la resolución judicial, que restringe o atenta contra el derecho de la parte; esos agravios deben ser demostrados por la parte, los que hacen la fundabilidad del recurso, describiendo de qué manera la Resolución hubiera errado.

III.2.- DE LA GARANTÍA REAL Y GARANTÍA PERSONAL:

En la clasificación de los contratos, se tiene los principales y los accesorios, entre los primeros, se tiene que el principal existe por sí mismo ejemplo la venta, el mutuo (préstamo de dinero), arrendamiento; en cambio el contrato accesorio sigue la suerte de los principal, en la generalidad de los casos está supeditado a los efectos (de invalidez, eficacia o ineficacia) del contrato principal, entre estos tenemos como ejemplo los contratos de garantía, que son establecidos para cumplir y/o resarcir los efectos del contrato principal.

Ahora entre los contratos de garantía se tiene las garantías reales y las personales, ambos tienes efectos especiales, para la diferenciación corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 184 de 1 de septiembre de 2008 en el que se señaló lo siguiente: “Que, de la revisión de los actuados en función del recurso de casación en el fondo interpuesto por la entidad bancaria demandada, este Tribunal Supremo encuentra que tanto el juez a quo, como el tribunal ad quem al confirmar la sentencia, han aplicado indebidamente la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, al declararse en sentencia extinguida la hipoteca impuesta por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez sobre el inmueble de su propiedad Edificio "MOIRA" ubicado en la calle 17 esquina Av. Ballivián de la zona de Calacoto de esta ciudad, inscrito en Derechos Reales bajo la Partida N° 01148527, otorgada a favor del Banco Boliviano Americano como garantía de créditos concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las Partidas N°s 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997.