AS/1319/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1319/2023-RRC

Sucre, 26 de septiembre de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: La Paz 85/2023

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Mediante el memorial presentado el 5 de abril de 2023, cursante de fs. 511 a 530 vta., Jorge Wilson Gómez Aguilar, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 83/22 de 3 de agosto de 2022, de fs. 482 a 494, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 59/2021 de 10 de noviembre (fs. 413 a 419), el Juzgado de Partido y de Sentencia de El Alto, declaró a Jorge Gómez Aguilar, autor del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de privación de libertad, con pago de costas en favor del Estado y reparación de daños y perjuicios en favor de la víctima, en base a la siguiente conclusión:

La menor AAA de 9 años de edad se encontraba en el domicilio de sus abuelos en la comunidad Sanka Jahuira en hrs. 19:00 aprox. del 13 de agosto de 2017, circunstancias en la que acude a dicho domicilio el acusado en su condición de esposo de Amalia Quispe hermana del denunciante y tía de la víctima, consiguientemente a quien la víctima trataba como tío, quien no obstante de estar alojado desde un día antes en el lugar pregunta dónde es su habitación siendo la menor quien conduce a esa habitación y en esa habitación ingresa la menor y Jorge Gómez hace que se eche en la cama para decirle incluso que duerma ahí y le toca la parte íntima de la menor correspondiente al área vaginal en forma externa en el área de la vulva, órganos sexuales de la mujer, con su mano llegando a frotarle esa región sobre su ropa.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de Apelación Restringida (fs. 447 a 462 vta.), en base a los siguientes argumentos relacionados al recurso casacional:

i) “RESERVA DE APELACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 324/2021 QUE RECHAZA LA PRODUCCIÓN DE PRUEBA DE DESCARGO CONSISTENTE EN PERICIA PSICOLÓGICA”

Habiendo reservado el derecho de apelación ante la Resolución 324/2021 de 18 de octubre de 2021, dentro de la acción penal seguida por el Ministerio Público en contra de Jorge Wilson Gómez Aguilar sobre el delito de Abuso Sexual, pronunciada en audiencia de juicio Oral el 18 de octubre de 2021; en ejercicio del derecho de impugnación, dentro del plazo y forma de interposición prevista en el art. 407 del Código de Procedimiento Penal y con la permisión contemplada en el art. 408 numeral del mismo Ordenamiento Legal de la Materia, interpone expresión de agravios sufridos en contra de la señalada Resolución, que rechaza la producción de prueba de pericia psicológica, formulada por Jorge Wilson Gómez Aguilar Recurso que plantea siguiendo los lineamientos de orden procesal y fundamental, a saber:

El 18 de octubre de 2021, conforme se tiene en la Resolución 324/2021 apelada mediante reserva, dentro de la audiencia de Juicio Oral que se llevaba a cabo, estando en etapa de producción de prueba de descargo es que se tiene el Rechazo a la prueba de pericia psicológica presentada por el imputado Jorge Wilson Gómez Aguilar.

El 27 de julio de 2021, mediante memorial de ofrecimiento de prueba a juicio oral presentó el ofrecimiento de pericia psicológica a cargo del Instituto de Investigaciones Forenses del Ministerio Público IDIF, indicando que se realice conforme el procedimiento en los arts. 204 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, pericia que sería tanto para la niña AAA como para el acusado Jorge Wilson Gómez Aguilar, tomando en cuenta que el Ministerio Público no realizó este actuado en etapa preparatoria de juicio.

ii) Denuncia defecto de la sentencia contenido en el art. 370 núm. 6) del CPP. "Que la sentencia se base en valoración defectuosa de la prueba". Sostiene que no se ha demostrado los hechos para el delito de Abuso Sexual debido a que la Sentencia contiene aseveraciones subjetivas, ya que presume hechos o acciones del acusado que no fueron probados, al realizar una valoración de algunos elementos de convicción como hechos probados que supuestamente viene de toda la actuación probatoria y que de acuerdo a la lectura de hechos probados, existen hechos que pueden estar probados de manera parcial, pero con imprecisiones y una total subjetividad, pues no se tiene prueba que demuestre estos supuestos hechos probados y que en relación al único hecho que constituiría delito no se tiene más prueba que la declaración de la supuesta víctima, que no tiene respaldo ni del informe psicológico, ya que no se contempla como creíble, por lo que constituye en una subjetividad y parcialidad los motivos por los cuales la Juez Cuarto de Sentencia Penal asumió como hechos probados sobre la base de una declaración sin ningún elemento técnico, dando lugar a un supuesto ilícito de abuso sexual.

Respecto de la prueba documental, refiere que no se puede entender por qué la prueba signada como MP4, referente al informe realizado por la Lic. Irina Justiniano Aramayo, Psicóloga de la UPVIT, siendo incompleto porque adolece de elementos básicos, la autoridad judicial crea condena al acusado, pues no se puede llamar informe a un documento que no cumple con los requisitos esenciales que debe tener un documento de ese tipo, pues el mismo no contiene conclusiones y menos tiene un acápite que diga que el dato es creíble.

No se toma en cuenta que la psicóloga cometió errores sustanciales que derivan en un influenciamiento de las respuestas no habiéndose efectuado de manera cabal y técnica mediante el método de la entrevista (Entrevista Cognitiva Mejorada), ya que realizar preguntas sugerentes y no abiertas, no existe un diagnóstico diferencial o si se quiere de otra manera no se utilizó métodos de entrevista para determinar la veracidad, como es el SVA (Evaluación de la Validez de Declaración) y/o SBSA (Análisis de Contenido Basado en Criterios) o el CAVAS INSCRIM etc., que podría relevar el grado de influencia de los progenitores en la supuesta víctima. Indica que la entrevistadora realiza preguntas fuera de lugar a la víctima como, por ejemplo: "...si el Sr. Gómez realizó estos actos en otras personas...", por lo que si la juzgadora quiere establecer su criterio y sus apreciaciones incurre en una pésima valoración de la prueba ya que incorpora un alto grado de subjetividad, pues las preguntas mal planteadas no solo amenazan la fiabilidad de las repuestas dadas, sino que también reviven experiencias traumáticas en el niño a quien se hace sentir víctima sin siquiera serlo, pues en el caso de autos, las preguntas son sugerentes por lo que no deja opción a relatar lo que pudo haber pasado en la realizad, por lo que en función de la sana crítica, esta prueba no puede tomarse como plena o verídica, más aún si se pone en riesgo la libertad de una persona inocente y la misma es utilizada para crear convicción, vulnerando el inquebrantable principio de inocencia.

Sostiene que, en ningún momento, la juez establece que se haya realizado el tocamiento con fines libidinosos siendo esa parte fundamental y configurativa del delito, ya que en el presente caso no se cumple con la correcta valoración de la prueba mencionada y erróneamente la juez A quo lo equipara al de una pericia y eso no es posible puesto que la declaración efectuada en Cámara Gesell, no se trata de un estudio científico o pericia que pueda determinar los aspectos mencionados.

En cuanto a las declaraciones Testificales. Hace notar el recurrente que cada uno de los testigos propuestos por la acusación, ninguno es presencial, porque no han visto o percibido el acto de abuso sexual, ya que, de lo relatado, estaban supuestamente la víctima y el acusado quien dice que le dio una palmada en la espalda y que en ningún momento se puede aseverar que Jorge Wilson Gómez Aguilar, haya cometido abuso sexual o tocamientos con fines libidinosos. Menciona que cada una de las declaraciones de los testigos de cargo que son Oswaldo Quispe Ulo, Wilma Palma y María Rosario Yana, así como el testigo de descargo Inés Gertrudis Gómez Aguilar, a ninguno de ellos les consta de la existencia del hecho, es decir que no son testigos presenciales y que por lo tanto no debiera tomarse en cuenta su declaración, pero que deliberadamente la Juez A quo, toma en cuenta las declaraciones de los testigos de cargo y desecha cuando los demás testigos de cargo tampoco eran testigos presenciales, pero si se toma en cuenta sus declaraciones, generando una total parcialidad donde toma como cierto a los testigos de cargo presentado por la acusación y contrariamente quitar valor a lo que manifiesta el testigo del acusado presumiendo de esta forma su culpabilidad.

De esta forma se prueba la valoración defectuosa de la prueba, tanto en sus elementos lógicos como científicos, pues la Juez de Sentencia violentó el art. 173 del CPP, cuando el proceso penal persigue ante todo el descubrimiento de la verdad real, siendo el único medio científico y legalmente admitido la actividad probatoria que se encuentra a cargo de la parte acusadora.

Por ello afirma que la sentencia recurrida adolece de una base sólida de argumentación, pues se ha demostrado contradicciones en las declaraciones efectuadas al inicio de las investigaciones y posteriormente ante la Juez, donde además la entrevista psicológica practicada a la menor, adolece de conclusiones, indicando de que existe un severo vacío de información en cuanto a los hechos entre las 19:00 y 21:00 horas del 13 de octubre de 2017. El recurrente respalda todo ese fundamento con los Autos Supremos 131/2007 de 31 de enero; 384/2005 de 26 de septiembre; 244/2012 de 24 de agosto y 214/2007 de 28 de marzo entre otros.

II.3. Auto de Vista impugnado.

A través de Auto de Vista 83/22 de 3 de agosto de 2022 (fs. 482 a 494), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró improcedente el recurso, confirmando la Sentencia, bajo los siguientes argumentos:

i) En cuanto a la valoración de las declaraciones Testificales.

El recurrente reclama el motivo por el que se dio credibilidad a los testigos de cargo y no así a un testigo de descargo, cuando en la realidad todos ellos jamás presenciaron el hecho, pero lo que no señala el recurrente es que los testigos de cargo presentados por la acusación son los directos familiares y hasta resultan ser víctimas del hecho, pues son sus padres y su tía, que recibieron de primera mano la versión de la víctima y evidenciaron su comportamiento de angustia, zozobra y susto por el hecho ocurrido en ese momento; es decir, fueron las primeras personas que se enteraron del hecho mientras que el testigo presentado por la defensa, quien tampoco es presencial y es posible que se trate de la última persona en conocer la versión, excepto que la misma haya afirmado que precisamente a esa hora y en esa fecha, el acusado se encontraba en otro sitio, con la pretensión de la coartada, extremo que jamás ocurrió puesto que la testigo de descargo solo atinó a repetir lo que le contó su hermano, el acusado indicando más bien que todo se trata de un plan de esa familia para extorsionarlo.

Por lo explicado, se llega a la conclusión de que no existe en absoluto ninguna valoración defectuosa de la prueba y la sentencia recurrida contiene una base sólida de argumentación y que las declaraciones efectuadas en la policía al inicio de las investigaciones por los mismos testigos, no pueden ser consideradas a momento de estructurar la sentencia, al no cumplir los elementales principios de inmediación y contradicción de todo juicio oral y no ajustarse a las reglas del contrainterrogatorio y aclaraciones de las partes intervinientes en el juicio oral, siendo absolutamente intrascendente el supuesto vacío de información en cuanto a los hechos entre las 19:00 y 21:00 horas del día 13 de octubre de 2017, excepto que la defensa demuestre otros hechos ocurridos en ese lapso de tiempo que excluyan la responsabilidad penal del acusado.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 685/2023-RA de 16 de junio, se admitió el recurso de casación de Jorge Wilson Gómez Aguilar, por lo que corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo.

El recurrente manifiesta que el Tribunal de alzada, al pronunciar el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de fundamentación por incongruencia omisiva, citra petita o ex silencio, pues no respondió su alegato respecto a su reserva de apelación sobre rechazo de producción de prueba de descargo consistente en pericia psicológica, lo cual vulneraría el debido proceso y la tutela judicial efectiva, siendo que al no haberse resuelto dicho aspecto se pasó por alto un elemento para esclarecer su inocencia. A continuación, reitera los argumentos expuestos en su recurso de apelación restringida, sobre el rechazo de la prueba pericial y se refiere a un “Estudio de la Entrevista Cognitiva en Cinco Casos de Abuso Sexual Infantil en Colombia”, señalando que en ningún momento la Ley 348 dispone la no realización de actos investigativos o de averiguación de la verdad, simplemente determina que para la realización de estos actos se debe cumplir con los protocolos y el cuidado de no re-victimizar a las personas, no pudiéndose permitir la vulneración de derecho a la defensa, debido proceso, legalidad e incluso el principio de inocencia.

Expresa que toda resolución debe estar debidamente fundamentada no siendo necesario que dicha fundamentación sea exagerada o abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, bastando que sea concisa, clara y de respuesta a todos los puntos demandados.

Cita en calidad de precedentes contradictorios los Autos Supremos 767/2013 de 18 de diciembre y 6 de 26 de enero de 2007. Al respecto señala, que el Tribunal de Apelación se apartó de la obligación de fundamentación, omitiendo responder el agravio formulado, generando un vicio de incongruencia omisiva; siendo que tiene el deber de ajustar sus resoluciones a los puntos apelados por las partes en sus recursos de apelación.

Finalmente, denuncia que el Tribunal de Apelación violó su derecho al debido proceso y defensa y transgredió el principio de seguridad jurídica al haber incurrido en revalorización de la prueba, aspecto que se habría suscitado en relación a la prueba testifical en favor de la víctima, incluso dando un juicio de valor subjetivo acerca de lo que podría haberle acontecido una vez suscitado el hecho en una parcialización con ésta, intentando argumentar de una manera que no hizo la Sentencia. Agrega que, más allá de que no identificó las contradicciones de la víctima, enriqueció el relato para que parezca más creíble. Cita como precedentes los Autos Supremos 343/2020-RRC de 28 de julio, 537 de 17 de noviembre de 2006, 257/2018-RRC de 24 de abril y 498/16-RRC de 1 de julio.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista incurrió en vicio de incongruencia omisiva, pues no respondió lo alegado respecto a su reserva de apelación sobre el rechazo de producción de prueba de descargo consistente en pericia psicológica; además de incurrir en revalorización de la prueba en relación a la prueba testifical en favor de la víctima. Situaciones que serían contrarias a los precedentes contradictorios invocados. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

Desde el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril este Tribunal estableció que el art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.3. Sobre la Cámara Gesell.