AS/1444/2006

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 1444

Sucre, 15 de diciembre de 2.006

DISTRITO: Tarija PROCESO: Social.

PARTES: Eduardo Veramendi Moya c/ BBVA Previsión AFP S.A..

MINISTRO RELATOR: Dr.Juan José González Osio .

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 123-125, interpuesto por Ricardo Colodro Araoz, en representación de la Administradora de Pensiones BBVA Previsión AFP S.A., contra el auto de vista de 8 de septiembre de 2005 (fs. 119-120), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija; dentro el proceso de devolución de aportes que sigue Eduardo Veramendi Moya, contra la entidad recurrente, la respuesta de fs. 129-130, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social de devolución de aportes, la Jueza Segundo del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Tarija, emitió la sentencia de 5 de febrero de 2005 (fs. 95), declarando sin lugar la demanda de fs. 6-7, sin costas.

En grado de apelación, por auto de vista de 8 de septiembre de 2005 (fs. 119-120) se revoca la sentencia apelada de 5 de febrero de 2005 (fs. 95), disponiendo que la entidad demandada BBVA Previsión AFP S.A., efectué la devolución de los aportes realizados por concepto de cotizaciones mensuales, más la rentabilidad que tales sumas hubiesen generado. Sin costas por la revocatoria.

Que, contra el auto de vista 8 de septiembre de 2005 (fs. 119-120), la parte demandada, interpone recurso de casación en el fondo, expresando que el auto de vista recurrido, al fundarse en disposiciones derogadas que no tienen ninguna eficacia jurídica respecto al caso que se juzga, viola los preceptos constitucionales contenidos en los arts. 32 en relación al 29 de la C.P.E., que determinan que la norma rige conforme a su contenido siendo su aplicación obligatoria en los límites establecidos por ella, por lo que la norma aplicada en un acto jurisdiccional, debe cumplir dos requisitos, estar vigente en el momento de su aplicación y que sea aplicada objetivamente conforme su contenido , obligatoriedad o permisibilidad, por cuanto confundiendo el "objeto de la acción", cual es obtener la devolución de aportes al Seguro Social Obligatorio mediante pago único, con el "procedimiento de devolución" que se sujeta al procedimiento establecido por los D.S. Nos. 27324 de 22 de enero de 2004 y 27543 de 31 de mayo de 2004, aplicó en su decisorio el D.S. Nº 24469 de 17 de enero de 1997, derogado por el D.S. 26069 de 9 de febrero de 2001, es decir tres años antes de que el actor, formulara su solicitud, así como la R.M. 753 de 31 de mayo de 1999 que fijaba la fecha límite para efectuar la solicitud de pago en 31 de diciembre de 2001. Por lo que solicita que el Supremo Tribunal, case el auto de vista recurrido y, deliberando en el fondo declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso y a las disposiciones cuya infracción de acusa, se tiene:

a).- Que, en la especie se evidencia que el actor, invocando inaplicable a su caso la previsión del art. 13 del D.S. Nº 24469, por gozar de renta antes de que se publicara la Ley de Pensiones, demanda la devolución mediante pago único y global de aportaciones, que realizara al Seguro Social Obligatorio por actividades laborales en el sector privado como docente de la Universidad Católica Boliviana San Pablo- Regional Tarija, entre febrero de 2001 y febrero de 2003, conforme consta a fs. 2 y 90-91.

b).- Que, la Jueza a quo, dicta la sentencia de primera instancia declarando improbada la demanda, en la convicción de que el actor, como rentista comprendido en el sistema de reparto, al reingresar a la actividad laboral privada, no solicitó en forma expresa y voluntaria su decisión de no seguir cotizando al Seguro Social Obligatorio, habiendo realizado las aportaciones cuya devolución global demanda, mismas que no tienen lugar por estar dicha solicitud formulada fuera del plazo previsto por la R.M. 753 de 31 de mayo de 1999, en la que se estableció como fecha límite para tales peticiones el 31 de diciembre de 2001, rigiendo a la fecha el procedimiento de retiros mensuales mínimos equivalentes al 70% del salario base de la cotización.

c).- Que, el auto de vista recurrido, revoca la sentencia de 5 de febrero de 2005 (fs. 95), considerando que la sentencia de grado, incurrió en error de derecho al no observar la disposición de los arts. 7 inc. i), 22, 32, 92 y 228 de la C.P.E., aplicando la R.M. Nº 753 de 3 de mayo de 1999 y no el D.S. Nº 24469 de 17 de enero de 1997, Reglamentario de la Ley de Pensiones Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996, por ser de preferente aplicación por su orden jerárquico, derogado en lo que se refiere a los retiros mínimos, por el D.S. Nº 26069 que en su art. 43 inc. a) establece, como condición para la devolución de aportes, para aquellos que no pudieran acceder a una jubilación, que el afiliado tenga cumplidos 65 años y que teniendo una pensión, los retiros mínimos podrán efectuarse antes de cumplidos los 65 años, circunstancias que no se dan en el presente caso, porque el actor ya estaba jubilado con antelación al sistema de reparto, concluyendo que en tal razón, si puede acceder a una devolución total, toda vez que dichos aportes no tienen incidencia alguna en la renta que percibe y siendo propios no pueden ser afectados en su devolución por retiros mínimos, atentando contra el derecho de propiedad.