AS/1750/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1750/2022-RRC

Sucre, 05 de diciembre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Cochabamba 29/2022

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memoriales presentados el 3 de marzo de 2022, cursantes de fs. 244 a 259 vta. y 265 a 267, Gabriel Condori Marza, AAA y BBB, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 34/2021-RAR de 10 de mayo, de fs. 211 a 226 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el primero, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 121/2015 de 30 de mayo (fs. 156 a 163 vta.), el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Gabriel Condori Marza, autor y culpable de la comisión del delito de Violación, tipificado por el art. 308 del CP, condenando a la pena de quince años de presidio, con costas y responsabilidad civil averiguables en ejecución de Sentencia, conforme los siguientes hechos probados:

“(…) el Tribunal de Sentencia de la ciudad de Quillacollo, luego de la deliberación efectuada conforme establece los Art. 358 y 359 del Código de Pdto. Penal, llegan a los siguientes elementos de convicción en, base a los hechos probados: Primero. Se ha probado que en fecha 02 de junio de 2.013 a horas 21:30 aproximadamente, la Sra. Juana Batista Vargas, madre de las menores (…), les encomendó hacer parchar una de las llantas de su motorizado y de paso comprar cena para su madre y su tío Hilarión Maizo Arteaga, por lo que salieron de su domicilio particular de la OTB Entre Ríos de Vinto y al salir, llamaron a su amigo Gabriel Condori Marza, a quien le solicitaron que les acompañe, mientras que las hermanas (…), compraban la cena, Gabriel compro garapiña en una botella desechable. para luego dirigirse a la calle Santa Cruz de Quillacollo, donde hicieron parchar la llanta y retornar a la zona de Entre Ríos de Vinto, hasta un lugar oscuro adyacente al Rio Kora parte Norte de la Carretera principal Quillacollo Confita', donde se estacionaron para consumir la botella de garapiña hasta terminar la misma. Segundo. Se ha probado que una vez que terminaron la botella de garapiña, a insistencia del mismo imputad Gabriel Condori Marza, sé trasladaron hasta una licorería de la misma zona cerca al local Viva María, en el motorizado conducido por el mismo imputado, donde compraron una botella grande de trago denominado la fiesta, para luego volver al lugar para continuar ingiriendo dicha bebida alcoholice, donde terminaron consumiendo dicha bebida, para posteriormente volver a comprar otra botella de trago denominado Cuba Libe, para luego volver al mismo lugar donde inicialmente empezaron a consumir bebidas alcohólicas, habiendo consumido entre las tres personas una botella de garapiña, una botella de trago la fiesta y otra botella de trago cuba libre, y corrió efecto del consumo excesivo de bebidas alcohólicas, las dos menores quedarán inconscientes y todos estos pasajes e incluso cuando salieron las dos menores al baño y los vómitos que tuvieron, son relatados por el imputado Gabriel Condori Marza, aspecto que establece que se encontraban consiente además de haber referido en su declaración que echaba el trago por la ventana del motorizado. Tercero. Se tiene probado que el imputado Gabriel Condori Marra, efectivamente mantuvo relaciones sexuales vía anal y vaginal con las dos menores mediante el uso de la fuerza física, COMO evidencia incuestionable se tiene que el imputado Gabriel Condori Marza, en el momento de su aprehensión presento excoriaciones ungueales producidas por uñas en la región lateral del cuello del imputado, las prendas de vestir intimas de las dos víctimas comparadas con el del imputado, con manchas blanquecinas de características similares, evidencia también desprende del informe del investigador asignado al caso y de las tomas fotográficas realizas por el investigador especial. Cuarto. Que, una vez consumado el hecho en horas de la madrugada del día 03 de junio de 2.013, el mismo imputado a bordo del motorizado en compañía de las dos menores, sale del lugar manejando la movilidad y finalmente ser interceptado por Juan Américo Aguilar Díaz y ser conducido a la policía de Vinto y derivado a la FELCC de Quillacollo, donde se procedió al secuestro de prendas íntimas de las dos menores y del imputado Gabriel Condori Marza de las características similares descritas en líneas precedentes. Quinto, Se ha probado con los certificados médicos forenses de fecha 03 de junio de 2.013, expedido por el Dr. Abraham Quinteros Virreira Médico Forense y Donan S. Cahvez S Abasto, que la menor Georgina Arteaga Baptista de 18 años de edad, al examen genital refiere eh introito vaginal se observa desgarros antiguos en membrana himeneal a horas 3-5 según manecillas del reloj, examen anal no se observan lesiones, impresión, diagnostico, desgarro antiguo en membrana himeneal y con relación a la menor (…) al examen físico se identifica lesiones externa , excoriaciones superficiales en región glúteo, al examen ginecológico presento genitales propios de la edad, en introito vaginal se evidencia desgarros recientes' en membrana himenal a horas 2.-9 según las manecillas del reloj y al examen anal presenta fisuras recientes en ano a horas 11 -1 según las manecillas de reloj. Sexto. Con las pruebas de descargo testifical y literal, se ha probado la buena conducta del imputado Gabriel Condori Marza, quien es miembro de la Iglesia evangélica Ministerio de Restauración Jesucristo vuelve, con asistencia regular y permanente, cumpliendo las normas internas que rigen la institución, que se dedica a estudiar siendo alumno regular del primer curso paralelo "A" de la carrera de análisis de Sistemas Informativos, con actividades académica en horario, de 18:20 a 22:30 de lunes a viernes, que viene prestando sus servicios en Performance Sport, donde se desempeña como costurero de prendas a destajo en esa institución desde mediados del mes de diciembre, durante el tiempo de permanencia demostró responsabilidad, puntualidad y honestidad en las funciones que desempeña” (sic).

II.2. Apelación restringida

Contra la mencionada Sentencia, el imputado y la parte víctima, formularon recursos de apelación restringida (fs. 175 a 187 y 189 a 190 vta.), advirtiendo los siguientes agravios:

II.2.1. Recurso del imputado.

Denuncia la infracción relativa a la falta de determinación circunstanciada de los hechos conforme el art. 370 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP), siendo que la Sentencia no contiene una estructura acorde al art. 360 del CPP, pues no consta la fecha y menos señala a la acusación particular, además de refutar la actividad probatoria descrita en juicio, pues no se aplicó la sana crítica por cuanto debe efectivizarse la aplicación del sistema de evaluación conforme los criterios basados en reglas de la lógica, la experiencia, las normas básicas de la psicología y el sentido común obteniéndose un medio más justo y equilibrado.

Inexistencia de fundamentación en la Sentencia acorde a los arts. 124 y 370 inc. 5) del CPP, ya que se omite fundar el valor otorgado a cada medio de prueba y menos su justificativo, además de no valorar las pruebas de descargo inmersas en PD-9, PD-7, PD-8, PD-22 y PD-23, además de no haberse efectuado ninguna inspección en el lugar de los hechos, por cuanto existe defecto absoluto respecto al razonamiento del Tribunal de juicio, debiendo aplicarse en consecuencia el correcto análisis inmerso en la sana crítica.

La Sentencia se basa en hechos no acreditados y valoración defectuosa de la prueba acorde a los arts. 370 inc. 6) del CPP, siendo que no existe la fundamentación intelectiva respecto a las pruebas PD-2, PD-5, PD-9, además que no acreditan los hechos acaecidos; empero, no se considera la prueba PD-8 que refuta el certificado médico forense, ya que no existen ese tipo de lesiones de escoriativas y menos se acredita relaciones sexuales recientes conforme al examen PSA menos fueron sometidas a estudio de laboratorio, teniendo además la no consideración de la prueba de descargo PD-24 respecto a las características y las maniobras en las que iba o se encontraba el vehículo acreditado por el tío de las víctimas, siendo más bien que el Tribunal de juicio ingresa en contradicción, al haberse alejado de los márgenes de razonabilidad y equidad, previsibles acorde a la sana crítica, teniendo además que no se efectuaron las pruebas de ADN a los fines de esclarecer los hechos y la pérdida del celular del imputado judicializada como prueba PD-10, por lo que debe efectuarse un control a las pruebas que deben estar acorde a los criterios de la sana crítica de los juzgadores.

II.2.2. Recurso de la parte víctima.

Denuncia la vulneración del art. 169 inc. 3) del CPP, pues se presentó la acusación particular ante la previsión del art. 308 y la agravante establecida en el art. 310 incs. b) y d) del CP; sin embargo, la Sentencia excluye a la acusación particular en previsión del art. 360 inc. 1) del CPP; empero, la parte resolutiva de la Sentencia establece la culpabilidad del imputado en base a las acusaciones fiscal y particular, si dicha situación ameritaba un fallo absolutorio debió concurrir en ese sentido; sin embargo, no existe dicho fundamento, afectando a la acusación particular respecto a la calificación jurídica del imputado que fueron expuestos en el Auto de apertura, pero no considerados por los medios probatorios ni los razonamientos jurídico doctrinales de su no concurrencia que vayan a favorecer al imputado, siendo que no lo condena ni absuelve en la previsión denunciada, afectando el debido proceso en sus componentes fundamentación y motivación de las resoluciones, teniendo por lo tanto los defectos de sentencia inmersos en el art. 370 incs. 1), 5) y 11) del CPP, conforme se tiene a continuación:

Se ha vulnerado el numeral 1 del Art. 370 del CPP toda ves que revisada la sentencia se establece que ha habido inobservancia y errónea aplicación de la Ley Sustantiva contenida en el Art. 310 en sus Inc. b) y d) del Codigo penal, toda vez que los Jueces Técnicos al haber dictado una sentencia condenatoria en contra del acusado por el delito de violación sin manifestarse de manera concreta y especifica al delito de Agravante en sus inc. b) que corresponde a que el hecho se produce frente a niños, niñas y adolescentes, como en el caso presente se ha producido en las humanidades de dos menores de edad de 18 y 16 hecho ocurrido el mismo día, lugar y circunstancias efectuadas por un mismo agresor o victimador, hechos probados con las pruebas aportadas y producidas en juicio oral. Con relación al Inc. d) las dos víctimas de violación a momento del hecho han sido puestas en estado de inconsciencia al haber el victimador hecho ingerir bebidas alcohólicas hasta dejarles en inconsciencia y así perpetrar el horrendo crimen de violar a las menores sin que las mismas puedan oponer resistencia, también hecho probados y confesado por el mismo victimador en juicio oral por ello los jueces han incurrido en una flagrante violación de este precepto jurídico, puesto que durante la sustanciación del juicio oral se ha probado contundentemente la existencia de todos los elementos constitutivos que hacen al tipo penal de agravante con relación al delito de violación. El Tribunal de Sentencia no ha expresado un solo fundamento sobre la no existencia del, delito de agravante en sus componentes antes descritos y solo se limito a sustanciar por un solo delito acusado por el Ministerio Publico dejando de lado la acusación particular.

La correcta aplicación e interpretación de los Arts. 13 quar. y 14 del Código Penal que propongo, es que el tribunal tenía la obligación ineludible de explicitar la existencia de dolo especifico vinculado al hecho de juzgamiento, siguiendo las altas exigencias de una debida fundamentación y de una valoración integral de los medios probatorios según las reglas de la sana critica y sobre la base del Auto de Apertura, es decir, señalando aquellos elementos de convicción lícitamente producidos en juicio que sostengan la participación del acusado en el hecho ilícito y su componente dolo. Por ello el Tribunal de Sentencia de Quillacollo ha obviado establecer en sus conclusiones, en su fundamentación de la sentencia estos otros elementos integradores del delito, el Tribunal no aplicó las normas que estaba obligado a aplicar y que están contenidas en los Arts. 13 quar. y 14 del Código Penal.

Vulneración al inc. 5 del Art. 370 del CPP pues la sentencia es contradictoria en sí misma, sin una adecuada fundamentación de lo suscitado en juicio y menos la valoración de los medios probatorios que fueron suficientes para fundar una condena con la agravante al delito principal, no cabe duda alguna que el fundamento de la sentencia adolece de hechos probados con relación a las agravantes acusadas por esta parte con relación al delito de violación que han atentado con el principio de la valoración de la prueba, no existe una adecuada valoración a los medios de prueba, mas al contrario cae en total contradicción con su misma parte resolutiva sin expresarse de manera fundada y especifica con los otros delitos juzgados y acusados.

Por ultimo se ha incurrido en un defecto incurso en el inc. 11 de la tantas veces mencionada art. 370 del CPP puesto que la redacción de la sentencia es totalmente insuficiente e incongruente entre la sentencia y acusación, puesto que no se ha tomado en cuenta la acusación particular en la redacción de la sentencia en sus aspectos formales establecidas en el Art. 360 num. 1) y el fallo resolutivo de la misma, donde se puede deslumbrar que no ha sido adecuadamente orientada por el Presidente del Tribunal, pues la misma carece de apoyo en los aspectos formales lo que vulnera el principio de certeza y congruencia con el acusado, sustanciado y resuelto.

II.3. Auto de Vista.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista 34/2021-RAR de 10 de mayo, que declaró improcedentes las apelaciones planteadas; en consecuencia, confirmó la Sentencia impugnada, conforme los siguientes fundamentos:

II.3.1. Recurso del imputado

Respecto a la denuncia del art. 370 inc. 3) del CPP, “En lo relativo al primer supuesto, es menester detallar, la misma no resulta evidente, pues nótese de la revisión de la sentencia apelada, en el Considerando I. Fundamentación fáctica, se desarrolla de manera expresa los supuestos fácticos que se entiende fueran recogidos de la proposición acusatoria (fiscal y particular) y que configuran la base del juicio, conforme lo determina el Art. 342 del Código de procedimiento Penal (en adelante CPP), explicitando de manera concreta las circunstancias del ilícito (relativas al tiempo, modo, lugar), que se le atribuyen al imputado, y que se advierte se sitúan el 02 de junio de 2013, a partir de horas 21:30 hasta horas de la madrugada del día siguiente, por cuanto no se advierte resulte evidente la circunstancia alegada, máxime cuando merced del estadio procesal, y al no haber hecho uso del reclamo ante la insuficiencia u oscuridad de los hechos a través de los mecanismos que la ley franquea en tal propósito, inviabilizan su consideración por este tribunal de apelación. En relación al segundo supuesto y analizando el tenor de la reclamación del apelante, se infiere aquella concreción que ejercita en sentido de que la sentencia incurre en un defecto por la falta de determinación de las circunstancias de los hechos, está vinculada con la especificación precisa del cómo se habría propiciado la agresión sexual con las víctimas, si dentro la movilidad o fuera de ella a raíz de otras puntualizaciones que ejercita el recurrente en tal sentido, al respecto es menester considerar que el proceso penal tiene por objeto, la acreditación de la existencia o no de una conducta que reporte la comisión de un delito, esta conducta indudablemente trata de un evento ocurrido en el mundo material con anterioridad al inicio del proceso; dicho de otro modo, se prueba lo que ocurrió en el pasado (…) no resulta plausible considerar la concurrencia de tal agravio por la mención que ejercita el recurrente en tal sentido, pues dada la naturaleza de la causa y el hecho que es objeto de proceso, advierte como únicos testigos presenciales al presunto agresor y a las presuntas víctimas (conforme fuera señalado), amén de las condiciones particulares en las cuales se desarrollan, por lo que la concreción de los hechos con la precisión que exige el ahora recurrente, resulta evidente no es posible sea determinada, sin que ello importe no resulte posible establecer la existencia del hecho ilícito, pues también la ley prevé los medios probatorios que al efecto resultan admisibles (prueba directa, indirecta, indiciaria) mediante la cual los juzgadores establecieron la verdad objetiva que es declarada en función del acervo probatorio verificado y aportado por las partes en el juicio oral y en relación a los cuales se logra la convicción de los juzgadores, salvando siempre la suficiencia de los mismos para quebrantar el presupuesto de inocencia que se alega de contrario; por cuanto no resulta plausible deferir el agravio, pues se observa conforme fuera declarado por el A quo, los hechos acusados fueron probados, motivando la sentencia condenatoria, ahora impugnada” (sic).

En cuanto a la denuncia de los arts. 124 y 370 inc. 5) del CPP, “(…) En relación al primer punto, cuestiona el recurrente que el tribunal no consideró que el mismo se encontraba en la iglesia en la fecha referida, que la adquisición del alcohol fue de común acuerdo, que no existe posibilidad que el imputado les haya llevado a un lugar oscuro y que todo fue espontáneo e integral, cuestiona el hecho de que el tribunal declaró el consumo excesivo de bebidas alcohólicas y que las hermanas quedaron inconscientes, y que el prenombrado se encontraba consciente, sin prueba de alcoholemia o elemento objetivo que corrobore tal conclusión, que no fundamenta porque el imputado no sufrió los efectos del alcohol, así como que no se determinó el lugar donde bebieron que constituye una avenida publica que verifica una bifurcación para el tránsito de vehículos, donde se produjeron las relaciones sexuales, al interior de la movilidad o en el exterior, cual el mecanismo de los hechos, el extravío de evidencia como las prendas de vestir y porque no fueron sometidos a examen genético, así como de los hisopados, las manchas blanquecinas de las prendas de vestir y finalmente sobre las lesiones en el cuello del acusado que alega resultan de una presunta agresión del tío de las víctimas; conforme los fundamentos citados que motivan los argumentos del recurrente, se permite advertir los mismos se sustentan en un cuestionamiento de la premisa fáctica que fuera objeto de debate durante el tracto del juicio, olvidando que es el tribunal de instancia el que establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el arte lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano, analizando si la motivación es expresa, clara, completa, y emitida con arreglo a las normas de la sana critica, cuales son la lógica la psicología y la experiencia común, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas el recto entendimiento humano SIN QUE PARA ELLO LE ESTE PERMITIDO INGRESAR A UNA RECONSIDERACION DE LOS HECHOS O DE LAS PRUEBAS, por lo que estas últimas son intangibles, ya que son resultado de la convicción que emerge de los presupuestos relativos a la inmediación con las partes, los hechos y las pruebas, por cuanto no resulta plausible a objeto de analizar la suficiencia en la fundamentación de la resolución en lo relativo a los hechos probados, se considere a partir de aquellas inferencias que configuran la hipótesis defensiva, al no tener soporte en la sentencia evacuada como hecho probado, amén de que tampoco se advierte tales fundamentos se ajusten en los tres presupuestos que fueran desarrollados supra y tampoco resulta posible ejercitar un mayor desarrollo analítico dado que se ingresaría al ámbito especulativo y siendo que en el acápite reseñado, tampoco se advierte la vulneración alegada en lo relativo a que no concurre una valoración de los elementos de prueba, pues de la verificación de la resolución se observa el considerando IV (Fundamentación descriptiva de medios probatorios), y a su vez en el considerando V (la fundamentación intelectiva de las mismas), analizadas de manera integral, y se detallan nominalmente, declarando la relevancia de las mismas en la parte inicial del considerando señalando, sin que el ahora recurrente hubiera individualizado la trascendencia de tal circunstancia a objeto de motivar una modificación en el decisorio o si alguna de ellas fuera omitida, labor argumentativa que no puede ser subsidiada por este tribunal, merced del principio de imparcialidad que reviste al juez natural, en consecuencia no se advierte la vulneración o inobservancia de los precedentes detallados” (sic).

En cuanto a la denuncia de los arts. 173 y 370 inc. 6 del CPP, “(…) los fundamentos que motivan la configuración del agravio resultan reiterativos de aquellos que fueran desarrollados en el acápite precedente, que emerge -se reitera- de la premisa fáctica que explicita el recurrente (y no de los hechos declarados como probados) que se encuentra apartada de los supuestos fácticos declarados como probados, no es plausible acoger tales consideraciones, más aún cuando se advierte la referencia de hechos no acreditados, parte de la consideración de circunstancias ajenas a aquellas que fueran determinadas por el tribunal, e incluso en razón de la insuficiencia en los actos investigativos, como ser el extravío de elementos de convicción y/o la falta de pericias en relación a evidencia colectada en etapa de investigación, sin que en relación a tales se hubiera cumplido con la carga argumentativa debida, a objeto de explicitar cual la trascendencia de tales actuados, pues es menester detallar el tribunal declaró la suficiencia en la carga probatoria al haber asumido convicción a partir de aquellas que fueran en su momento desfiladas en juicio, y es en función de los elementos citados que debió partir la crítica, dado que no es plausible este tribunal considere elementos probatorios que no han sido judicializados, ya que de considerar relevante el desarrollo de tales actuados en juicio era facultad del recurrente proponerlos, sin que ello implique la reversión de la carga de la prueba, dado que conforme se señaló la acusación en su momento cumplió con la carga argumentativa y probatoria que motivó la emisión de la sentencia condenatoria, habiendo explicitado en cada uno de los presupuestos, cuáles fueron los elementos de convicción que orientaron su determinación.

Finalmente señalar que en fase de recursos, no se discute el mérito de la prueba, sino se somete al tamiz analítico, lo razonado por el Tribunal de sentencia, teniendo presente si existió apego a la norma y esencialmente si su razonamiento se acoge a lineamientos básicos de racionalidad y lógica (AS N° 871/2018-RRC de 25 de septiembre, Sala Penal), tal labor no es posible pueda ser verificada cuando se advierte el recurrente sustenta los motivos de agravio, en la insuficiencia de la prueba o inferencias subjetivas que fundan la hipótesis defensiva, que se reitera fue rechazada por el tribunal de origen, en consecuencia no acreditada a objeto de motivar una declaratoria de absolución, e incluso insuficiente para motivar la duda razonable que se pretende, al haber sido la prueba desfilada en juicio suficiente para motivar la convicción de los juzgadores, quienes se decantaron por una sentencia condenatoria.”

Del agravio referido al art. 370 inc. 9) del CPP, “(…) alega que en la sentencia apelada no consta la fecha y detalla que no es posible determinarla en razón a los múltiples señalamientos, amén de informar también no consta la acusación particular; conforme la normativa citada y verificados los antecedentes que ilustran el legajo procesal, se advierte por una parte, que si bien es cierto en la resolución apelada no consta la fecha de su emisión, tal circunstancia puede ser subsanada, en razón de los datos que se consignan en el acta labrada en la fecha, de la cual se evidencia el pronunciamiento de la parte resolutiva fuera realizado el 25 de septiembre de 2015 (conforme los antecedentes cursantes a Fs. 152 y sgtes del legajo procesal) y que la lectura integra de la aludida resolución se produjo en la fecha que fuera señalada en tal propósito, a saber el 30 de septiembre de 2015, (conforme el Acta de juicio oral cursante a Fs. 155), por cuanto debe declararse por subsanada tal cuestión, dado que no se advierte la configuración del defecto, dado que es posible determinar la fecha de la emisión y lectura de la misma, conforme los antecedentes que se explicitan supra; asi también es menester señalar que si bien es evidente en el acápite del encabezamiento de la sentencia se omite la intervención del acusador particular, no se advierte tal situación motive un defecto que resulte trascendente a los fines procesales, dado que en el tenor tanto del acta como de la resolución apelada, se advierte la intervención de la acusación particular, habiendo en su oportunidad y momento procesal oportuno, incluso depuesto prueba de cargo, que se encuentra claramente explicitada en la resolución, por cuanto se infiere se trata de un lapsus calamis sin mayor trascendencia, dado que en relación a ambos presupuestos, el apelante no ha desarrollado, la relevancia de tales actuaciones u omisiones en la defensa del imputado, por cuanto debe considerarse subsanadas las mismas, al haberse determinado la emisión de la parte resolutiva fue el 25 de septiembre de 2015 y la lectura integral fue el 30 de septiembre de 2015”

II.3.2. Recurso de la parte víctima.

En cuanto a la denuncia del art. 370 inc. 1) del CPP, “La calificación legal de los hechos investigados precisada en los actos procesales anteriores a la Sentencia, tales como imputación formal, aplicación de medidas cautelares, acusación pública o particular, son eminentemente provisionales, esto es, susceptibles de modificación, siendo que, la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es del Tribunal en Sentencia, en el fallo final, quien después de establecer el hecho probado, subsume el mismo en el tipo penal que corresponde conforme a los presupuestos configurativos preestablecidos por el Código Penal, para finalmente imponer la sanción prevista (AS 085/2013-RRC de 28 de marzo); si esto es así, la calificación de los hechos probados por parte del Tribunal a quo en el delito inserto en el art. 308 del Código Penal, o la exclusión de las agravantes no implica per se inobservancia del principio de congruencia, dado que se advierte el tribunal no acreditó la concurrencia de las agravantes, en cuanto la prohibición establecida por el art. 362 del CPP tan solo se circunscribe a la modificación o inclusión de hechos no contemplados en la acusación y no alcanza a la calificación legal que se traduce en el trabajo de subsunción desarrollado en la fundamentación jurídica de la Sentencia.

La exteriorización de la discrecionalidad o arbitrariedad en la adecuación penal del hecho al tipo penal por parte del Tribunal a quo, corre a cuenta de quien disiente de dicha labor, no siéndole permisible al revisor un tratamiento de adaptación de lo que quiso decir el apelante, máxime cuando se observa en los fundamentos que expone el recurrente no se explicitan cuales elementos de convicción que señala acreditan las circunstancias anotadas hubieran sido omitidas por el tribunal, pues la mención de que las víctimas fueran de 16 y 18 años, no permite configurar los presupuestos que se extrañan, a saber la configuración de los agravios; por cuanto la mención genérica que se explicita en el recurso de apelación restringida en relación a tales presupuestos no permite a este tribunal viabilizar la pretensión, dado que la agravante del inciso b) del Art 310 del CPP, para ser consignada exige la identificación del menor y demás circunstancias, que evidencien la afectación que les pudiera provocar el presenciar un hecho de agresión sexual, en resguardo de la intangibilidad y protección reforzada que se exige en torno a los mismos, lo cual no se advierte satisfecho en el caso de autos; así como tampoco resulta plausible acoger la concurrencia de la otra agravante citada, (inc. d) del Art. 310 del CPP), la inconsciencia de las aludidas, dado que el tipo penal invocado al cual fuera subsumida la conducta del imputado, recoge en la parte infine como uno de sus presupuestos, ‘que la víctima estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir’, advirtiéndose en el caso de autos tal circunstancia se produjo conforme los hechos probados en razón de la libación de bebidas provocando la inconsciencia de las menores conforme fuera establecido por el Tribunal A quo, por cuanto la misma no puede motivar la agravante pretendida al resultar una conducta que es absorbida por el tipo penal; dado que existe una relación normativa de exclusión entre las circunstancias genéricas que se consignan a titulo de agravantes, con aquellas específicas que consigna el tipo penal acusado, al advertir el tipo penal de violación consigna —se reitera- la conducta que motiva en otras circunstancias una agravante cualificada como lo es el estado de inconsciencia, entonces, el apelante, al haberse limitado a reclamar de modo general por la ausencia de una explicación en relación a las agravantes señaladas sin mayor concreción en relación a tales, impiden advertir la existencia de discrecionalidad o arbitrariedad en la adecuación penal del hecho al tipo penal por parte del Tribunal inferior en grado, por lo que no resulta evidente la inobservancia de la congruencia determinada por el art. 362 del CPP y menos aún la configuración del defecto absoluto citado.

(…) En el caso, si bien el apelante anota la existencia de incongruencia e incluso afirma que la Sentencia motivó la configuración de un defecto absoluto por no haber emitido pronunciamiento sobre agravantes inicialmente consignadas por la parte, al mismo tiempo asevera que carece de fundamentación fáctica y jurídica, incurriendo así en una aseveración en absoluto contradictoria que torna innecesario ingresar a mayores consideraciones que las consignadas en los acápites precedentes destinados a resolver los defectos invocados en base a los incisos 1) y 5) y 11) del art. 370 del CPP; similar circunstancia en lo relativo a la motivación de defectos absolutos conforme el 169-3 al consignar reiteración de argumentos en sentido de no haberse considerado las agravantes consignadas en la proposición acusatoria particular que fueron ya dilucidados supra” (sic).

III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 366/2022-RA de 03 de mayo, corresponde el análisis de fondo de los siguientes recursos en la forma admitida:

III.1. Gabriel Condori Marza.

Refiere que el Auto de Vista carece de fundamentación, porque no responde a una estructura de forma y de fondo; además, tampoco expresa ni rebate todos los defectos acreditados en su recurso de apelación restringida, lo cual vulnera el derecho al debido proceso, defensa, a un proceso justo y equitativo, igualdad constitucional, motivación congruencia, a ser escuchado por autoridad competente independiente e imparcial, debido a que contiene una defectuosa numeración, siendo romana y latina simultáneamente, de ahí que en el punto I.1 se realiza una copia mecánica de la Sentencia; en el I.2., se transcribe los fundamentos de los recursos de apelación; sin embargo, respecto de ellos no se motiva, ni valora fundadamente, incurriendo en incongruencia omisiva; en el I.3. realiza una copia del recurso de la parte denunciante; en el I.4., se haría una copia de su contestación al recurso de apelación restringa del acusador particular; asimismo, hace notar que existe repetición del número I.4., posteriormente, en el punto III.3. se declara la admisibilidad del recurso cual, si fuera uno solo, cuando en realidad son los recursos del acusador particular y la defensa, los cuales resultarían admisibles; generando con esa forma de resolución un defecto.

En el punto III referido a la doctrina indicativa aplicable al caso, realizaría una defectuosa transcripción de elementos que no tienen relación con la cuestión a resolver no ajustando su actuar a las previsiones contenidas en el art. 398 del CPP; siendo que, cuando invoca Autos Supremos y Sentencias Constitucionales, no resultan aplicables al caso concreto al no ser vinculantes y no tener relación de los componentes fácticos del caso.

III.2. Recurso de casación de las presuntas víctimas.

Refieren que los argumentos expuestos en el Auto de Vista resultan carentes de fundamentación y como consecuencia de ello vulnera el derecho al debido proceso siendo que, no se pronunció sobre las agravantes comprendidas en el art. 310 inc. d) del CPP; en consecuencia, se incurrió en la errónea aplicación de los arts. 37, 38, 39 y ss. del CP, siendo que el Tribunal alzada omitió responder a este punto.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente las partes recurrentes denuncian que el Tribunal de alzada omite fundamentar y motivar su decisión respecto a los puntos apelados, emergentes de los defectos de Sentencia comprendidos en el art. 370 incs. 1), 3), 5), 6) y 11) del CPP; en ese sentido, corresponde verificar en el fondo de las pretensiones recursivas.

IV.1. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.

Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.

En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."

Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

IV.2. En cuanto al interés superior de los menores de edad.