AS/1760/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1760/2022-RRC

Sucre, 05 de diciembre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 116/2022

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial presentado el 16 de mayo de 2022, cursante de fs. 186 a 192 vta., José Luís Tomas Fernández, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 47/2022 de 22 de marzo, de fs. 153 a 157 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, Pedro David Zurita Ajhuacho y Rosario Simona Quispe López contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los arts. 335 y 337 del Código Penal (CP), respectivamente.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 33/2019 de 2 de septiembre (fs. 82 a 94 vta.), el Tribunal de Sentencia Segundo del Distrito Judicial de Oruro, declaró a José Luís Tomas Fernández, autor y culpable de la comisión de los delitos de Estafa y Estelionato, tipificados por los arts. 335 y 337 del CP, imponiendo a la pena de cuatro años de reclusión, y la multa equivalente a ciento ochenta días a razón de tres bolivianos por día; más el pago, de costas y responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima, averiguables en ejecución de sentencia conforme los siguientes hechos probados:

a) El 31 de diciembre de 2014, se ha suscrito una minuta de anticresis por la cual José Luis Tomás Fernández otorga en calidad de propietario el anticrético de una tienda en el inmueble ubicado en la calle Beni N° 76 entre calles 4 y 5 frente al mercado Kantuta, a favor de las víctimas por Bs. 49000 (cuarenta y nueve mil 00/100 bolivianos) cuyo plazo de duración era un año forzoso y otro voluntario, computable a partir del 5 de enero de 2015. Se ha demostrado que esa minuta no fue elevada al rango de escritura pública y menos registrada en derechos reales, por la confianza que José Luis hubiera señalado que no habría ningún problema, sumado a esto que la minuta se efectuó en horas de la tarde del 31 de diciembre de 2014, a vísperas del año nuevo, donde tuvieron que buscar notarias y el acusado referiría no tener tiempo.

Se ha demostrado que si bien José Luis Tomas Fernández, refiere ser el legítimo propietario, resulta ser co-propietario; es decir, que el inmueble referido es de propiedad de José Luis Tomas Fernández y su hermano Juan Carlos Tomas Fernández, por lo que independientemente se trata de una verdad incompleta; ya que no existe una división efectiva documentada entre los copropietarios por lo que debieron suscribir ambos el documento o mínimamente José Luis Tomas Fernández debió hacer notar que tiene la calidad de copropietario y que esta anticresis sería sobre su cuota parte, tomando en cuenta que la naturaleza de un documento de anticresis es la de garantía, ya que en este tipo de contrato existe un acreedor quien entrega el dinero y en garantía éste recibe la potestad de usar la cosa que en este caso sería la tienda; a cambio de no percibir intereses y para garantizar la devolución del capital prestado la anticresis debe realizarse por documento público y registrarse en Derechos Reales conforme el art. 491 del Código Civil (CC), concluyendo que en este caso el acreedor entregó el dinero y el prestamista no cumplió con la otorgación de la garantía real.

Asimismo, se demostró que en relación a la dirección consignada en la minuta no coincide con la establecida en el Folio Real, hecho que se debería a un cambio de nombres de las calles según refiere la defensa; sin embargo, este aspecto tuvo que ser de conocimiento del propietario, al momento de la minuta y era su deber hacer notar, ya que al ser un contrato de garantía la dirección debía ser coincidente con el de su título propietario registrado en derechos reales; que además, al momento de la suscripción del documento de anticresis el inmueble contaba con un gravamen, registrado a favor del Banco Mercantil Santa Cruz S.A. el 8 de junio de 2012, conclusiones arribadas conforme las pruebas MP 3, 12, 14, 15, 16, testificales de Pedro David Zurita Ajhuacho, Rosario Simona Quispe López, Juan Carlo Tomas Fernández, Nora Peña fiel, Ariel Gonzales Laca y Ramiro Jiménez e Inspección Ocular.

b) El 5 de enero de 2015, debía entregarse la tienda objeto de la anticresis; sin embargo, no se efectivizó hasta la fecha, aspecto que no fue puesto en debate por las partes, siendo que la tienda durante el plazo de vigencia que refiere la minuta de anticresis, José Luis Tomas Fernández la dio en alquiler a Ariel Gonzales Laca, que incluso en la actualidad está ocupada por su hermana y su cuñado Ramiro Jiménez Jiménez; es decir, que nunca se cumplió con la entrega de la cosa (tienda) para el goce y uso, pues se encuentra demostrada la intencionalidad de las víctimas de abrir una librería en la tienda, pero no se llegó a plasmar porque no se les entregó la tienda para el uso, pues si bien en la teoría de la defensa alquiló con autorización, ello queda desvirtuado con la declaración de Ariel Gonzales Laca, porque a esta persona que alquiló jamás le dijo que la tienda estaba en anticrético y que el alquiler iba a ser a favor de Pedro Zurita Ajhuacho y Rosario Simona Quispe López, además que está prohibido por norma arrendar y alquilar al mismo tiempo porque se supone que al dar en anticresis, el no paga intereses porque a cambio de esos intereses el acreedor está usando la cosa (tienda), por lo que Pedro Zurita Ajhuacho y Rosario Simona Quispe López, estarían imposibilitados de abrir un negocio en la tienda, siendo que su obligación era entregarles la tienda con sus respectivas llaves y todo lo concerniente a ese fin; por cuanto, el alquiler que pagó Ariel Gonzales era de 1500 Bs. mensual, pero en el extracto de la cuenta de Rosario Simona Quispe el 2015 no aparece ningún depósito con esa suma, conclusión arribada en previsión de la prueba testifical de Pedro Zurita Ajhuacho, Rosario Simona Quispe López, Ariel Gonzales Laca, Juan Carlos Tomas Fernández, Ramiro Jiménez Jimenez e Inspección Ocular.

c) Existen 29 depósitos de dinero de José Luis Tomas Fernández y 2 depósitos de Diego Guardia Suarez, por la defensa se refirió que es parte de la devolución y era por cobro de alquileres porque se alquiló la tienda con autorización; empero, no hay una constancia y los depósitos son de diferentes montos y no tienen una frecuencia definida; es decir, no son mensuales ni semanales sino simplemente aleatorios; y por sobre todo la sumatoria de los montos es inferior a los 49.000 Bs. que fueron entregados, por lo que en el caso no se puede alegar una reparación del daño, máxime si por las víctimas se hace referencia a otra deuda y por el acusado se reconoce que existe un proceso civil que le hicieron y que estaría siguiendo un proceso penal por Abuso de Firma en Blanco; en ese contexto, no es objeto del presente juicio definir si estos montos pasarán a computarse como parte de reparación del daño o no, porque eso se verá en una eventual demanda de reparación de daños, siendo que el objeto de este proceso penal es solamente verificar si el actuar del imputado se adecua o no a los tipos penales que se le acusan, conclusión arribada partir de la prueba MP D-16 y testifical de Rosario Simona Quispe López y Diego Guardia Suarez.

d) Se ha demostrado un perjuicio ocasionado a las víctimas, porque entregaron el dinero del anticrético a la suscripción de la minuta de 31 de diciembre de 2014, pero nunca tuvieron la garantía sobre el dinero entregado porque la minuta no se protocolizó y al no estar protocolizada menos se inscribió en derechos reales; es decir, no obtuvieron la garantía del dinero entregado como es característico de un contrato de anticrético y tampoco tuvieron el derecho o potestad de uso de la cosa, porque nunca se les entregó la tienda; en ese contexto, existe un perjuicio económico, máxime si para poder entregar el dinero del anticrético las víctimas hubieron contraído deudas y tenían la intencionalidad de abrir en esa tienda un negocio de librería, conclusión arribada a partir de la atestación de Pedro David Zurita, Rosario Simona Quispe López, Marcela Mabel Flores H., Juana Estela Flores Caro y Nancy Amanda Quispe Baptista.

II.2. Apelación Restringida.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 109 a 130), argumentando los siguientes agravios:

La Sentencia no establece el núcleo del delito, no identifica ningún artificio o engaño, que signifique un sonsacamiento de la víctima, siendo importante advertir que de la lectura de la transcripción de la prueba se dejó plenamente establecido que no existe la voluntad de engañar a las víctimas, pues al contrario para hacerles un favor se alquila con posterioridad y se va devolviendo los dineros de manera paulatina, por lo que no se puede concebir la existencia del dolo “subsequens”, si bien el Tribunal ejercita una valoración a la declaración de la parte imputada; empero, las atestaciones y documentales de descargo, son limitadas con criterio sesgado de la existencia del delito y trata de justificar equivocadamente los depósitos realizados conforme la prueba MP-16, siendo que la errónea aplicación se encuentra demostrada por la ausencia de fundamentación de identificar el ardid o engaño, en cómo determinaron el error en la víctima al faltar la cronología de hechos concretos de entregas de dinero sin especificidad de montos, conceptos y circunstancias.

Denuncia el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), siendo que la Sentencia no consideró la previsión contenida en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, ya que se condena a cuatro años de presidio por la supuesta concurrencia de los delitos descritos en los arts. 335 y 337 del CP, pues no se entiende la situación para arribar a una pena alta siendo que la máxima pena para ambos delitos es de cinco años, inexistiendo también la concurrencia del concurso real de delitos, por cuanto la Sentencia carece de un fundamento coherente a los fines de acreditar la pena impuesta, debiendo por lo tanto revisarse el quantum de la pena

II.3. Auto de Vista.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista 47/2022 de 22 de marzo, que declaró improcedente la apelación planteada, confirmando la Sentencia apelada.

La copropiedad genera complicaciones, porque las decisiones importantes se deben adoptar en común, es así que durante la vigencia de la copropiedad, la venta, arrendamiento, gravamen (hipoteca o anticresis) o modificaciones sustanciales del inmueble deben decidirse por unanimidad, por lo que el análisis referido en Sentencia que se requería consentimiento del co propietario es correcto, ahora las citas legales invocadas por el recurrente no están relacionadas a la disposición, o arrendamiento por lo que no tienen pertinencia, pero además en este caso como señala la Sentencia no siendo propietario totalitario sino copropietario, se demostró que el inmueble dado en anticrético a momento de la suscripción de la Minuta contaba con gravamen a favor del Banco Mercantil Santa Cruz por Bs. 258.000, por lo que la Sentencia señala que no había autorización del copropietario, y que este también se habría garantizado a la evicción de la Ley, es más resalta el hecho de que la minuta declara que el anticrético contiene una dirección distinta a la consignada en el documento de propiedad, aspectos que hacen importante por cuanto este anticresis es un derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, estos aspectos fueron tomados en cuenta a momento de dictar Sentencia por lo que el sostenimiento de la parte apelante carece de sustento.

En su recurso confuso y poco ordenado nuevamente vuelve al análisis del delito de Estafa, sosteniendo que debe existir el ardid o engaño como causa del error, y el error como causa de lo disposición patrimonial, sólo ante la comprobación incontrovertible de la existencia de estos elementos podrá establecerse la presencia del dolo y que el fallo no establecería el núcleo del delito, no identifica ningún artificio o engaño, que hubieran significado un sonsacamiento de la víctima y que de la prueba adjunta se tiene que no existió la voluntad de engañar a las víctimas, al contrario se devuelve dineros de manera paulatina, no se puede concebir un dolo, y se justifica equívocamente los depósitos realizados conforme la MP-16.

Al respecto, se cuestionan los hechos, siendo que como se dijo debe partirse de los hechos probados en este punto de defecto de Sentencia, siendo que la Resolución recurrida aborda el engaño, el error, el beneficio económico, el elemento subjetivo del dolo, por lo que no es evidente que la Sentencia no identificara el engaño o la voluntad de engañar conforme lo siguiente: "...José Luis Tomas Fernández hace creer a las víctimas que dará anticrético una tienda, incluso suscriben minuta (...) momento en el cual reciben dinero y se compromete a entregar la tienda el 5 de enero de 2015 (...) no se consolido la garantía de la devolución de dinero que recibió debido a que no se realizó el documento público y menos entrego la tienda para el uso de los señores...", ingresando posteriormente a explicar el dolo que el acusado ganó la confianza de las víctimas al ser su padrino, aspecto detallado en la primera parte de este agravio, en todo caso el recurrente no especifica en concreto su observación del engaño o dolo, siendo que éstos son explicados en la Sentencia recurrida, así también explicando que el engaño es la causa del error, y el error provocó en este caso también el acto de disposición patrimonial lo cual es perjudicial para la víctima. En ese mérito la denuncia deviene en improcedente.

Sobre la denuncia de errónea aplicación de la Ley Sustantiva en lo vinculante a la fijación de la pena art. 370 inc. 1) del CPP, sobre el particular sostiene que no se habría dado cumplimiento a lo establecido en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, cuando se le priva de su libertad a cuatro (4) años de reclusión, y multa de 180 días a razón de Bs. 3 por día, encontrándosele autor de los delitos de "Estafa" y "Estelionato", tipificados en los arts. 335 y 337 del CP, menos se solicitó ni consideró la concurrencia del concurso real o ideal.

Al Respecto, en el Considerando V se tienen mencionados las circunstancias personales del imputado cumpliendo el art. 37 del CP, también se hace observancia al art. 38 del CP, porque se tiene presente la edad, la educación costumbres y conducta precedente y sus condiciones especiales como la de salud, cuando cita a los arts. 39 y 40 del CP, el recurrente no señala a qué atenuante especial o general está orientada su denuncia, cuáles son los argumentos especiales o generales de atenuación que no fueron observados, sobre esas normas no tiene sustento su denuncia, siendo que en el presente caso se sanciona por dos delitos Estafa y Estelionato y el Tribunal decide una pena global que sancione esta presencia plural pero autónoma de infracciones. Este hecho no rebatido que es sancionado por dos delitos no es cuestionado ni por el propio recurrente, la sentencia dice "...habiéndose establecido la culpabilidad en dos delitos correspondería asignarle simplemente la pena máxima, sin embargo por su personalidad del acusado siendo por primera vez (...) y por su salud..."; es decir, el Tribunal establece el concurso de delitos empero tiene consideración en base a los arts. 37 y 38 del CP, para la fijación de la penal. Por otro lado tanto el concurso real, como el concurso ideal establece "...será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad..."; coligiéndose de este mandato que en estos casos debe sancionarse al imputado con la pena del delito más grave, teniendo el Juez o Tribunal de juicio la facultad de aumentar esa pena hasta una cuarta parte en concurso ideal y hasta la mitad en concurso real, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena correspondiente al delito más grave de acuerdo al sistema denominado de "absorción", así cuando el justiciable al ser sentenciado por dos o más delitos debe sufrir solamente el máximo de la pena mayor, lo que en Autos fue considerado, empero por "...su personalidad del acusado siendo por primera vez (...) y por su salud..." se habría dispuesto 4 años de privación de libertad, lo que no se considera gravoso, y por aplicación del art. 400 del CPP, no podría ser modificada en su perjuicio del recurrente.

Bajo esos antecedentes no consideramos ilegal e infunda la condena dispuesta, ahora cuando reitera que existe falta de fundamentación de la aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, si bien la norma legal no es citada empero si es considerada véase el Considerando V de la Sentencia impugnada. De ello se deviene la improcedencia del recurso.