AS/1776/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1776/2023-RRC

Sucre, 15 de noviembre de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Cochabamba 120/2023

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 15 de marzo de 2023 cursante de fs. 139 a 145 vta., José Félix Vargas Villarroel impugna el Auto de Vista 19/2023 de 3 de marzo, de fs. 100 a 113, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, AAA y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 22/2017 de 16 de mayo de fs. 75 a 81, el Tribunal de Sentencia Penal N° 2 de Quillacollo, declaró a José Félix Vargas Villarroel autor del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, imponiendo la sanción de veintidós años y seis meses de presidio, con costas a favor del Estado y de la víctima averiguables en ejecución de sentencia; bajo los siguientes argumentos:

“El último hecho se produjo el 11 de octubre del año 2015 aproximadamente a horas 05:00 a.m. en el dormitorio que ocupaba la menor (…) junto a su familia dentro de la granja de cerdos del acusado ubicado en Vinto Chico, mientras se encontraba durmiendo junto a su hermanita menor de 2 años de edad, oportunidad que aprovecho José Félix Vargas Villarroel para proceder a agredir sexualmente introduciendo su miembro viril (pene) a la cavidad vaginal de la víctima menor de edad (…); asimismo se ha logrado establecer que la menor fue agredida por primera vez un año antes, es decir, en el periodo de la gestión 2014 aproximadamente, oportunidad en la que el acusado habría llevado a la menor y víctima (…) a cortar alfa aprovechando que no estaban sus papás en movilidad a un lugar vacío donde el acusado José Félix Vargas Villarroel le agredió sexualmente penetrando su miembro viril en su cavidad vaginal (pene) la menor grito y lloro pero nadie le escucho, llegando a contra lo sucedido a su madre quién no le creyó.” (sic). Aspecto que dejó en total estado de indefensión a la menor pues como madre no asumió su rol, razón por la cual se ha conocido en audiencia de juicio oral por el propio acusado que los padres de la menor consumían bebidas alcohólicas y no se hacían cargo de sus hijos, por ello que la menor víctima ante un nuevo hecho de agresión sexual tuvo que contar a una persona desconocida lo sucedido y sea ésta quien la llevó a la menor ante la policía a prestar su denuncia.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 85 a 90 vta.), alegando la existencia de agravios que expone como sigue:

La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, por cuanto indica que la prueba MP-1, relativo al informe de acción directa de 11 de octubre de 2017, identifica a dos menores a objeto de conocer a la menor víctima de agresión sexual por Félix en la madrugada de 11 de octubre de 2015 a horas 05:00, informe que no habría sido considerado por el Tribunal como prueba relevante, sin considerar que es una prueba indiciaria de la etapa preliminar que sirvió para realizar la imputación; además de no haberse presentado el asignado al caso al juicio oral para refrendar su informe, contraviniendo los principios de inmediación y contradicción, como también de la MP-2 informe 0770/15 de 11 de octubre del cual se planteó exclusión probatoria y fue rechazada contraviniendo a los arts. 124 y 173 del CPP; de la prueba MP-4 consistente en la declaración de la víctima que no compareció al juicio y prueba que no fue corroborado por ningún peritaje; sin embargo, fue considerada como prueba relevante; y, la prueba MP-5 relativa al abordaje psicológico valorado como relevante, sin considerar que es una literal indiciaria colectada en la etapa preliminar, fundamentos que no fueron valorados correctamente conforme las reglas de la sana crítica.

Falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada, puesto que la sentencia procede a describir de manera escueta el hecho, simplemente realizó análisis de los supuestos resultados del juicio de hechos probados y no probados, con insuficiente y escueta fundamentación sobre su participación en el delito de violación, inobservando lo previsto por el art. 360 inc. 2) del CPP, evidenciando defecto absoluto no susceptible de convalidación.

La Sentencia se basa en elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, incorporados por su lectura en violación a las normas procesales, toda vez que introducidas las pruebas MP-1, MP-2, MP-3, MP-4, MP-5 y MP-6, la defensa solicitó exclusión probatoria al vulnerar derechos y garantías constitucionales en su vertiente derecho a la defensa, siendo rechazada la pretensión bajo el principio de informalismo que rige en procesos de violación contra menores vulnerando lo previsto por el art. 173 del CPP.

La sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, refiere simple enunciación de pruebas documentales presentadas por la parte acusadora, omitiendo los motivos de hechos y de derecho vulnerando en el art. 173 del CPP, constituyendo defecto absoluto y al no contener descripciones, circunstancias, que sólo se basó en narración de supuestos hechos sin fundamentación ni motivación.

II.3. Auto de Vista impugnado.

El Auto de Vista 19/2023 de 3 de marzo, declaró improcedente el recurso interpuesto por el imputado José Félix Vargas Villarroel; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos vinculados al motivo de casación:

En cuanto a los agravios expuestos por el recurrente, relativos a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, prevista en el art. 370 núm. 1) del CPP, respecto a la prueba MP-1 refiere que el Tribunal de grado otorgó valor probatorio relevante, por considerar que es el acto inicial dentro de este proceso que permite verificar la fecha de dicho acto y los datos proporcionados, como la intervención policial, la acción directa y las primeras actuaciones que realizan los funcionarios y agentes de la policía. De la prueba MP-2, informe 0770/15 de 11 de octubre del asignado al caso, el recurrente, no realizó observación, clara, precisa y contundente, señalando únicamente que no fue refrendado en el juicio oral, sin establecer qué reglas de la sana crítica fueron inobservadas y cuál su transcendencia. Referente a la prueba MP-4 declaración de la víctima, señala que goza de protección y presunción de veracidad, creando convicción cierta y la comparecencia de la víctima al juicio implica re-victimización, consecuentemente no se puede generar un razonamiento contrario a lo establecido en la sentencia, puesto que se basó en elementos objetivos de prueba. Respecto a la prueba MP-5 sobre abordaje psicológico preliminar, el apelante no denunció una defectuosa valoración de la prueba, menos establece qué reglas de la sana crítica se hubiera vulnerado, sólo se limitó a indicar un criterio propio.

Sobre el defecto del art. 370 num. 3), se puede observar que la sentencia estableció la debida fundamentación fáctica del hecho acusado y circunstancias en forma clara y comprensible, identificado tanto a la víctima como al autor del hecho delictivo en forma congruente tal cual fue esgrimido la acusación por el fiscal que se constituyen en la base del juicio y la valoración de la prueba efectuada.

Respecto al defecto del art. 370 num. 4) del CPP, señala que los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, toda vez que el agravio expresado “se encuentra incompleto no pudiendo esta autoridad motivar y fundamentar este punto encontrándose eximido, por cuanto no hay una fundamentación completa para ser analizada” (sic).

En cuanto al defecto del art. 370 num. 6) del CPP, el motivo en explicación es insuficiente, toda vez que el recurrente no individualizó cuál o cuáles pruebas fueron indebidamente valoradas e indebidamente fundamentadas, por ende no se evidencia se haya incurrido en vulneración del art. 173 del CPP y pueda constituir un defecto absoluto, por cuanto el fallo apelado contiene una adecuada fundamentación, explicando las razones de hecho y de derecho sobre los elementos probatorios que sustentan la comisión del delito.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 782/2023-RA de 26 de junio, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

El recurrente señala que el Tribunal de Apelación, inobservó el principio del debido proceso en sus componentes del acceso efectivo a la justicia y derecho a una resolución motivada, específica, congruente, racional y completa, evidenciándose que no existe fundamentación alguna en relación a que no existe peritaje que acredite que la víctima fue violada en dos oportunidades, lo cual vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso. Solicita que en el presente caso se aplique el método de identificación del estándar más alto en la jurisprudencia, pues el Auto de Vista, declaró improcedente su recurso de apelación restringida, sin considerar que no se evidenció el acceso carnal, la participación de cada uno de los imputados y ni siquiera se hizo una relación de los precedentes contradictorios, limitándose a modificar el tipo penal y el quantum de la pena de manera arbitraria. Agrega que no existe fundamentación en relación a la declaración de la víctima que no identifica quién habría procedido a violarla, siendo que el Tribunal de Apelación hace referencia al Auto Supremo 214/2007-RA de 28 de marzo, que tendría un alcance distinto a lo razonado por dicho Tribunal.

Señala que el Auto de Vista recurrido hizo una simple transcripción de su recurso de apelación restringida, sin resolver los puntos de agravio referidos a la inobservancia de los arts. 13 y 14 del CPP, es decir, no establece si su reclamo tiene o no mérito. Cita las Sentencias Constitucionales 255/2014 y 704/2014.

Denuncia que en el Auto de Vista impugnado existe una contradicción con relación a la errónea aplicación del art. 308 bis del CP, para lo cual reiteró el argumento expuesto en su memorial de recurso de apelación restringida en sentido de que en juicio se debió demostrar con prueba idónea que la víctima fue violada por su persona; no obstante, la declaración de la víctima indicó que no se acordaba de nada de lo que había pasado, de tal forma que junto a las demás pruebas producidas por el Ministerio Público, no es posible sostener su culpabilidad. Agrega que en su contenido no existe siquiera argumentación sobre dicho punto, menos aún mención del agravio y señala que en criterio del Tribunal de Alzada la pruebas fueron suficientes para condenarle, sin una correcta fundamentación en su vertiente de una correcta valoración de la prueba.

Manifiesta que el Auto de Vista impugnado contradice el Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007. Agrega que, contrariamente al sentido jurídico contenido en esta última resolución, simplemente hace una copia de los fundamentos de la Sentencia; empero, no responde a los puntos de agravio de manera completa, clara y precisa resultando en un acto incompleto, correspondiendo su nulidad al no satisfacer los puntos denunciados. A continuación, especifica que los puntos que no merecieron respuesta fueron: 1. Inobservancia o errónea aplicación de la ley, 2. Falta de fundamentación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada, 3. Que la sentencia se base en medios o elementos incorporados al juicio legalmente (se entendería que quiso decir ilegalmente); y, 4. Que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente el recurrente sostiene que el Tribunal de apelación no respondió a los siguientes agravios de apelación en forma completa, clara y precisa: (i) Inobservancia o errónea aplicación de la ley. (ii) Falta de fundamentación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada. (iii) Que la sentencia se base en medios o elementos incorporados al juicio legalmente (se entendería que quiso decir ilegalmente). (iv) Que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, correspondiendo resolver en el fondo las problemáticas planteadas efectuando la labor de contraste con el precedente invocado en el memorial de casación.

IV.1. Sobre los derechos de niños y adolescentes.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, como los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, entre otros, que establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y al hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que presa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la Corte IDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

El Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril, sobre la referida temática, señaló que el art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.3. El análisis interseccional.

Esta Sala Penal a través del Auto Supremo 1728/2022-RRC de 5 de diciembre de 2022, señaló que: