AS/1785/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1785/2022-RRC

Sucre, 05 de diciembre de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Beni 7/2022

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memoriales presentados el 2, 3 y 4 de diciembre de 2019, Marco Antonio Avaroma Vides a fs. 538 a 543 vta., Vanesa Vallejos Ponce representante legal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.) a fs. 589 a 597 y Fernando Cuellar Ayala a fs. 600 a 605, interpusieron recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 18/2019 de 29 de agosto, de fs. 528 a 534 vta., pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro del proceso penal seguido en contra de Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Vides por la presunta comisión de los delitos de Estafa con agravación en caso de víctimas múltiples y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por el art. 335 con relación al art. 346 bis. y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 11/2016 de 20 de julio (fs. 301 a 313 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, declaró la absolución de Marco Antonio Avaroma Videz y Fernando Cuellar Ayala por el delito de Estafa con agravación en caso de víctimas múltiples; y, culpables por la comisión del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, imponiendo la pena de 3 y 4 años de privación de libertad; respectivamente; al haberse acreditado que: “(…) es menester indicar que se entiende por servidor o servidora público y para ello nos remitimos a la constitución política del estado art. 233, que de manera genérica establece “son servidores públicos las personas que desempeñen funciones pública.

Y al no existir una definición precisa nos remitimos a otras normas legales es así que la Ley SAFCO…en su art. 28 dice: “Servidor Público se refiere a los dignatarios, funcionarios y toda otra persona que preste servicios en relación de dependencia con autoridades estatales, cualquiera sea su fuente de remuneración.

La Ley 004, no define el concepto el servidor o servidor público, sin embargo, para efectos de esta Ley se debe entender por servidor público de manera amplia a toda persona natural o individual que desempeña funciones públicas o preste sus servicios en relación de dependencia en cualquiera de las instancias de la administración pública en el ámbito nacional, regional o local, independientemente de su jerarquía, condición o fuente de remuneración.

Desarrollando el contenido del art. 4 de la Ley 466…en el cual indica la naturaleza de la empresa pública del nivel central del estado siendo esta una persona jurídica en la que participa el Estado, se desenvuelve en un ámbito jurídico de carácter público-privado, en las formas y condiciones establecidas en la referida Ley. constituyéndose en una unidad económica encargada de la producción de bienes y/o prestación de servicios. La empresa pública podrá tener carácter estratégico y/o social. Concordante con el art. 5 relativo a las tipologías de estas empresas públicas misma que en su inc. b) dice, empresa estatal Mixta – EEM, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado mayores al 70% y menores al 100% y aportes privados de origen…concordante con el art. Transitorio 2 I. refiere a que las sociedades comerciales en las que el sector público posea un paquete accionario mayor al 70% y menor al 100% a la fecha de publicación de la norma, adoptarán la tipología de empresa estatal mixta, debiendo cumplir el siguiente procedimiento de conversión. Las empresas ENTEL SA y DATACOMSRL, parágrafo II, que a los efectos del parágrafo III, vienen a ser su filial. Conforme se tiene en la disposición final art. 1 núm. 6 que dice: es empresa filial de la empresa nacional de Telecomunicaciones ENTEL SA, la empresa DATACOM SRL.

Que, con relación a lo establecido en el art. 61 de la misma Ley cual en su parágrafo II dice: adicionalmente, la responsabilidad `por la gestión de las empresas públicas en el marco de lo establecido en la Ley Nº 004…alcanza a las empresas estatales, estatales mixtas y estatales intergubernamentales, así como a los representantes del sector público en los órganos de gobierno de las empresas mixtas, sociedades de economía mixta sujetas a la presente Ley, y otras empresas o unidades económicas en las que tenga participación el Estado, independientemente de su naturaleza jurídica. A este efecto, son aplicables los tipos penales referidos a conductas de los servidores públicos” (sic)

b) Sobre la calidad de servidores públicos en los acusados el Tribunal de sentencia determinó que en efecto ambos poseían dicha cualidad, apoyando tal afirmación en los siguientes elementos probatorios:

“MP-P-16: Informe de Fernando Cuellar Ayala a ICB, de fecha 09 de abril de 2014 que su parte final dice ‘desde fecha 01 de septiembre del 2013 de 2014su persona como jefe de operaciones no ha realizado ningún transacción comercial de ninguna índole de valores a nuestros usuarios finales, de acuerdo a lo revisado y constatado en el movimiento de comercialización en el TTB Venta no se encuentra ninguna Venta, no se cuenta con documentación de respaldo por no haber tenido ninguna comercialización’” (sic)

“MP-P-32: Informe de auditoría especial elaborado por Nestor V. Rodríguez H. abogado de Asuntos Legales…dentro del contenido se hace referencia a un requerimiento de fecha 20/11/2014…en cuya parte principal refiere el faltante de equipos móviles y tarjetas prepago en almacenes asignados a personal de Multicentro DATACOM Regional Trinidad, refiere que Fernando Cuellar fue contratado en fecha 3 de junio de 2013 para desempeñar funciones en el cargo de sub jefe de Multicentro, con las obligaciones específicas siguientes:

Realizar tareas, trabajos y actividades encomendadas por DATACOM SRL, con mayor lealtad, honestidad, eficiencia, transparencia y capacidad procesional, en estricta observancia de las normas y procedimientos internos de la Empresa. A cuyo efecto asume total responsabilidad en la ejecución del trabajo encomendado.

Realizar el trabajo e informa sobre el avance del mismo en forma periódica al Gerente General y/o inmediato superior, así como a la persona que se señale para el efecto.

Cumplir con las funciones y desarrollar el trabajo encomendado en los ambientes u oficinas que DATACOM SRL asigne al efecto.

Cumplir a cabalidad con los procedimientos y normas internas de DATACOM SRL.

Marco Antonio Avaroma Videz, contratado por DATACOM SRL en fecha 03 de julio de 2013, para desempeñar funciones en el cargo de Coordinador Logístico en Multicentro en la Regional Trinidad, con las siguientes obligaciones: [fueron reiteradas las mismas descritas anteriormente]

Durante el desarrollo de sus funciones se han identificado que los señores Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Videz, contravinieron las normativas y procedimientos vigentes por los siguientes:

En fecha 08 de 07 de 2014 se procedido al recuento físico de existencia de los almacenes asignados al persona del Multicentro DATACOM Trinidad, asimismo, se procedió a la verificación de documentos y registros en el sistema informáticos TTB Ventas, evidenciando que los almacenes asignados a los ex funcionarios…presenta faltantes en los diferentes ítems y que corresponde a equipos móviles y tarjetas prepago, en cuyas conclusiones se establece indicios de responsabilidad civil por Bs. 3287.635,12 equivalentes a $us 47.074.01 en contra de:

Fernando Cuellar Ayala…ex sub Jefe de Multicentro DATACOM Trinidad, por un importe de Bs 262,740,00.

Marco Antonio Avaroma…ex coordinador logístico de Multicentro DATACOM Trinidad por un importe de Bs. 62.395,12.

Fernando Cuellar Ayala…y…Marco Antonio Avaroma Videz, por el importe de Bs. 2.500, equivalentes a $us. 3569,19, por el cobro al cliente PUI y cuyo monto no fue ingresado a la recaudación del Multicentro DATACOM Trinidad y no se atendió la solicitud de servicio requerido.” (sic).

Lo transcrito anteriormente sirvió al Tribunal de Sentencia para concluir:

“…normativa por medio de la cual este Tribunal tiene la certeza de que las empresas ENTEL SA y DATACOM SRL, son empresas Estatales Mixtas, y los dependientes de estas empresas a la luz de dichas leyes son ‘Servidores Públicos’.

Habiendo identificado uno de los elementos constitutivos del delito de Conducta Antieconómica referido a la calidad del sujeto activo del delito ‘la servidora o el servidor público’ y el sujeto pasivo las ‘instituciones o empresas estatales’.

Identificada también, se tiene la relación de dependencia del acusado Fernando Cuellar Ayala se tiene establecida por las literales (MP-P-16), (MP-P-32) que puntualmente dice: Fernando Cuellar Ayala contratado en fecha 03 de junio de 2013, para desempeñar el cargo de Sub Jefe de Multicentro Trinidad, Marco Antonio Avaramo Videz, contratado en fecha 3 de julio para desempeñar el cargo de Coordinador Logístico e Multicentro en la Regional Trinidad. Y a todas las declaraciones testificales de cargo que fueron producidas en juicio oral, quienes en forma unánime manifestaron conocer a los acusados…describiéndoles en audiencia de juicio oral y refiriendo que estos trabajaban en la empresa Entel que para el caso de autos ya se tiene sentado ut Supra que DATACOM SRL viene a ser una empresa filial de ENTEL SA, por tanto, ambas son empresas estatales mixtas.

Que, el delito de Conducta Antieconómica es un delito propio de servidores públicos que se encontraren en labores de administración en empresas públicas, la mala administración debe ser evidente o por falta de resultados positivos, cuando los mismos fueren previstos, o por la pérdida económica en los casos injustificados imputables al administrador incumplido.

Dentro del tipo penal se encuentra otro presupuesto típico imprescindible para considerar la adecuación a la conducta, que sería el cargo que desempeñaren los acusados de este delito, siendo menester referir que en el caso de autos, en cuanto a la tipificación con relación Fernando Cuellar Ayala de acuerdo al cargo que ocupaba, se remite al elemento del tipo penal ‘u otros de responsabilidad’ siendo este cargo; Sub Jefe de Multicentro Regional Trinidad, así como para el acusado Marco Antonio Avaroma Videz, siendo el cargo este: Coordinador Logístico en Multicentro Regional Trinidad, cumpliendo con otro de los elementos constitutivos del tipo.

El elemento daño a los intereses del estado…se ha demostrado objetivamente en el Considerando VIII mediante el cual el Tribunal ha demostrado el daño económico al Estado, acusados que con su actuar han subsumido su conducta a cabalidad a los elementos constitutivos del hecho reprochable y penalmente punible” (sic).

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, los imputados Marco Antonio Avaroma Vides (fs. 333 a 343) y Fernando Cuellar Ayala (fs. 358 a 362 vta.), formularon recursos de apelación restringida; advirtiendo que, entre los motivos de apelación del primer apelante, alega que habría existido el defecto de Sentencia previsto en el art. 370.1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), porque el art. 224 del CP fue aplicado erróneamente, al ser delito propio a cometerse por servidores públicos y no por personas particulares, representando que nunca tuvo esa calidad conforme lo establece su contrato y por ello, el Ministerio Público no acusó por la presunta comisión de ese delito; y, entre los motivos de apelación de Fernando Cuellar Ayala arguye que la Sentencia emitida incurría en el defecto previsto en el art. 370.1) del CPP, porque existió una aplicación errónea de la ley sustantiva en la adecuación errónea de la conducta al tipo penal de conducta antieconómica prevista en el art. 224 del CP, argumentando que fue contratado por DATACOM SRL, bajo las normas laborales y toda vez que a efecto del cumplimiento de la Ley 466 de 26 de diciembre de 2013, se debería cumplir con un procedimiento de conversión, para considerarla Empresa Estatal Mixta, por lo no se constituía en servidor público.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 009/2017 de 27 de abril (fs. 386 a 392 vta.), la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, declaró improcedentes los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.

II.4. Auto Supremo emitido.

Los imputados Marco Antonio Avaroma Vides (fs. 436 a 442 vta.) y Fernando Cuellar Ayala (fs. 484 a 487 vta.) interpusieron recurso de casación impugnando el referido Auto de Vista pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; siendo declarados admisibles los citados recursos, conforme consta de fs. 496 a 500 vta.; correspondiendo posteriormente el pronunciamiento de fondo, por lo que, esta Sala Penal emitió el Auto Supremo 973/2018-RRC de 06 de noviembre (fs. 503 a 519) que declaró fundados los recursos interpuestos por los citados imputados; y en aplicación del art. 419 del CPP, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, deponiendo que la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, previo sorteo y sin espera de turno, emita nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en el mencionado Auto Supremo.

Por lo anteriormente expuesto, el presente proceso retornó a la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni (fs. 522 y 523), a efectos de nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos emitidos por este Tribunal; por lo que, dicha Sala Penal emitió el Auto de Vista 18/2019 de 29 de agosto (fs. 528 a 534 vta.), que anuló totalmente la Sentencia 11/2016 de 20 de julio y ordenó la reposición del juicio; esto es, el reenvío por otro Tribunal, bajo los siguientes argumentos:

El Tribunal de Alzada, previa descripción de antecedentes procesales y doctrina sobre los elementos del tipo penal de manera general, continua citando las pruebas presentadas por el Ministerio Público y su judicialización, la exclusión probatoria de algunas pruebas y señala que la apertura del juicio oral, público y contradictorio, de acuerdo al art. 342 del CPP identifica a la acusación fiscal y del querellante, sobre los delitos de Estafa, agravación en caso de Víctimas Múltiples y Conducta antieconómica, previstos y sancionados en los arts. 335, 346 Bis y 224 del CP, por lo que, el Tribunal de origen debió analizar de manera prolija y adecuada si el juicio se debió abrir sobre la base de la acusación fiscal, del querellante o de ambos, lo cual les dificulta en la uniformidad de criterios, ya que cuando existen contradicciones irreconciliables entre la acusación fiscal y la acusación del querellante, corresponde al Juez o Tribunal precisar los hechos sobres los cuales se abre el juicio, sin recurso ulterior, así lo delimitó el Auto Supremo 973/2018 de 06 de noviembre, que les marcó la línea doctrinal legal aplicable.

Continúa expresando que: “En un Estado Constitucional de Derecho, el razonamiento de los jueces debe partir de la Constitución, y en caso de que exista un choque jurídico entre los derechos de la víctima con las del imputado, considerando que todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de igualdad de garantías para su protección (art. 109 de la CPE) el Juzgador debe buscar el estándar más alto según cada caso concreto, para que a partir de la ponderación, resuelva la causa siempre en busca de la eficacia de los derechos y garantías constitucionales llegando sobre todo a efectivizar el valor justicia, pues no debe olvidarse que el principio de aplicación directa de los derechos, como sostuvo la SCP 0121/2012, supone la superación formalista del sistema jurídico y se constituye en un postulado para consolidar el valor normativo de la Constitución Política del Estado” (sic).

Concluye señalando que el Tribunal de origen, de acuerdo a los arts. 124 y 360 del CPP, no cumplió con el fundamento sostenido en la Sentencia 11/2016 de 20 de julio, porque no identificó de manera precisa si los acusados se encontraban en condición de funcionarios públicos o no, por lo que el mismo Tribunal debió considerar de manera conjunta, ya que los acusados fueron condenados por el delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 de la Ley 004 y absueltos por el delito de Estafa con la Agravación en caso de Víctimas Múltiples, previsto y sancionado por el art. 335 con relación al art. 346 Bis del CP y finaliza que, sin entrar en más consideraciones de orden legal necesarias de la Sentencia impugnada, determina anular totalmente la resolución impugnada, Sentencia 11/2016 de 20 de julio, ordenando la reposición del juicio (reenvío) por otro Tribunal sobre la base de la acusación fiscal y particular.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 716/2022-RA de 18 de julio, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos:

III.1. Del recurso formulado por el imputado Marco Antonio Avaroma Vides.

1. El recurrente menciona que el Auto de Vista es contradictorio al Auto Supremo 973/2018 de 06 de noviembre, porque en su apelación restringida denunció errónea aplicación con relación al art. 224 del CP, pero el Tribunal de Alzada en vez de aplicar la doctrina legal establecida en el citado Auto Supremo y declararlo absuelto del delito de Conducta Antieconómica, anuló la Sentencia ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal, pero que no podía apartarse del citado fallo conforme lo determina el art. 419.II del CPP, explicando tal contradicción del Auto de Vista impugnado con el precedente invocado.

2. El Auto de Vista no se encuentra debidamente fundamentado ni motivado, menos se pronunció respecto al punto II de su recurso de apelación restringida, porque la Resolución impugnada si bien reconoce que el recurrente no se encontraba en condición de servidor público, contradictoriamente no declara su absolución e invoca los Autos Supremos 417/2003 de 19 de agosto, 472/2005 de 8 de diciembre, 319/2012 de 4 de diciembre y 14/2017 de 26 de enero, referidos a que las resoluciones de apelación deben circunscribirse a los aspectos cuestionados en el recurso de apelación, pero incumplido en el presente caso porque se limitó a transcribir los antecedentes procesales, fundamentos de las partes y una relación de normas legales, pero sin brindar el inter lógico o el camino del razonamiento que debía tener el Auto de Vista impugnado.

3. Arguye el recurrente que, el Auto de Vista violó los arts. 126 y 398 del CPP, porque el Tribunal de apelación no tenía competencia para ordenar la reposición del juicio por el delito de Estafa Agravada con Víctimas Múltiples e invoca el Auto Supremo 973/20218 de 6 de noviembre, como precedente contradictorio, que fue incumplido por el Tribunal de Alzada en el presente caso.

III.2. Del recurso interpuesto por Entel SA.

Refiere que el Auto de Vista impugnado vulneró el debido proceso, al no considerar que los imputados cuando fungían como funcionarios de ENTEL-DATACOM, tenían la obligación de velar por el resguardo y correcta administración de las oficinas a su cargo, como también de los activos comercializados, donde más de 70 equipos de celulares de diferentes gamas, que ascienden a un monto aproximado de 30.000 dólares americanos no figuraban en físico, solo en virtual, por lo que la entidad recurrente denuncia contradicción en el Auto de Vista impugnado por errónea interpretación y aplicación del art. 224 del CP, porque no identificó de manera precisa si los imputados se encontraban en la condición de funcionarios públicos o no y una violación al principio de legalidad e invoca el Auto Supremo 122/2019 de 07 de marzo, referido a los requisitos de motivación que deben contener todo fallo.

III.3. Del recurso interpuesto por el imputado Fernando Cuellar Ayala.

Como único motivo de casación, el recurrente señala que el Auto de Vista ingresó en la contradicción con el Auto Supremo 973/2018 de 6 de noviembre, respecto a la errónea aplicación del art. 224 del CP y explica tal contradicción que existiría, por lo que fue admitido su recurso.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el presente caso, se plantea a través de los recursos de casación el cuestionamiento al Auto de Vista 18/2019 de 29 de agosto, por parte de los dos imputados y de la empresa Entel DATACOM como acusador particular, acciones que, a pesar de corresponder a una pretensión individual, vistas en conjunto tienen a la vez cuestiones comunes, sea en el marco procesal escogido para sus reclamos, incluso tópicos que poseen identidad fáctica. De tal modo, esta Sala Penal de manera previa de ingresar al análisis de fondo, considera necesario contextualizar su decisión a través del estudio de aspectos transversales a los recursos.

IV.1. Cuestiones comunes.

IV.1.1. Doctrina legal en el marco del Código de Procedimiento Penal y el sistema judicial boliviano.

El mandato legal para el Tribunal Supremo de Justicia es sentar y uniformar jurisprudencia, y a más de converger en una tarea eminentemente jurídica trae consigo la delicada función de resguardar el principio de igualdad en la aplicación de la Ley, esta atribución se halla inscrita en los arts. 38 núm. 9) y 42 parág. I núm. 3) ambos de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y en lo que toca a materia penal dicho mandato legal se induce de lo previsto en los arts. 416 y siguientes del CPP; de hecho, el art. 420 del Adjetivo Penal, expresa que los fallos que unifiquen criterios contradictorios constituirán doctrina legal aplicable.

El término doctrina legal inmerso en el art. 420 del CPP concierne la “(…) jurisprudencia, pero circunscrita a la del más alto Tribunal del país, el que unifica la interpretación de las leyes por medio de la casación”, concepto ampliamente compatible con el sistema de recursos del procedimiento penal boliviano y la conformación orgánica de los tribunales en la jurisdicción ordinaria.

Un precedente contradictorio es una herramienta con la cual este Tribunal ejerce su función de unificar la jurisprudencia. Se traduce como una decisión judicial previa que funciona como modelo para determinar un grado de contradicción con los Autos de Vista recurridos en casación. Viene a constituir un criterio interpretativo utilizado en la resolución de casos iguales a los que se procura en casación. Debiendo quedar esclarecido que no es que la resolución de un caso sea efectuada con un determinado prejuicio, sino que se aplica a un supuesto fáctico la misma respuesta y tratamiento jurídico dado en una situación análoga anterior. En sentido estricto, se trata de las razones de la decisión de un fallo, cuya aplicación se pretenda contraria al fallo que se recurre, por ello la norma exige que en el caso en el que el precedente sea invocado sea análogo a éste en relación con los hechos relevantes sobre los que se aplicó un determinado una norma; de ahí que la comprensión del art. 416 del CPP, en calificar a la contradicción partiendo desde la identificación de una situación de hecho similar.

Entonces, un precedente contradictorio tanto en un sentido práctico (la forma en la que es invocado) como su esencia utilitaria al fin de uniformar jurisprudencia en torno a los aspectos con relevancia jurídica, requiere para su planteamiento recursivo, no una invocación mecánica o automática, desprovista de la necesaria consideración de los fundamentos que condujeron a su resultado; sino que estos fundamentos deben interactuar con las peculiaridades del caso concreto que se recurre. El Código de Procedimiento Penal, determina que debe entenderse por contradicción a una situación de hecho similar divergente, ya sea por haberse aplicado dos normas distintas o una misma con distinto alcance.

Es precisamente que, a criterio de Robert Alexy: “El uso de un precedente significa la aplicación de la norma que subyace a la decisión del precedente. El

Derecho del precedente es también un Derecho de normas”; por lo que, de acuerdo a este aspecto, nos recuerda claramente que la Ley es la fuente general del derecho, mientras que la jurisprudencia es la fuente específica del derecho, porque la interpretación de la norma se pude efectuar directamente o mediante un precedente, porque en éste subyace la aplicación de la Ley.

En ese sentido y sobre el particular, mediante su vasta jurisprudencia emitida por este Tribunal Supremo de Justicia, estimó cuál el ámbito procesal del término “situación de hecho similar”, así el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”; entendimiento complementado por en el Auto Supremo 130/2014-RRC de 22 de abril, que expresó “el requisito de invocar un precedente contradictorio…atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”. De lo expresado se extrae que cuando la norma exige a la parte que recurre el señalamiento de una situación de hecho similar, tiene que ver con la finalidad del recurso de casación, en cuanto es la uniformización y unificación de jurisprudencia y la aplicación de la Ley en forma homogénea; de ahí en más, la carga recursiva se orienta a señalar supuestos (fácticos o procesales) sobre los que una determinada norma se haya aplicado de forma específica.

IV.1.2. Estructura del sistema de recursos.

El concepto correcto de sometimiento de los Jueces a la Ley incumbe tomar en cuenta la autonomía que estos tienen para interpretar el sistema jurídico, bajo la única premisa de que esa labor se legitima constitucionalmente en tanto sean tendientes a garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes, reconocidos y consagrados en la Constitución (art. 9 numeral 4 Constitucional). De hecho, de un sistema jurídico, cuya existencia se justifique en el fin de generar paz social, se espera procure y genere condiciones de equidad e igualdad entre los justiciables, previendo y dando observancia a los criterios dispuestos por la Norma Suprema, siempre desde una perspectiva integral a las partes en conflicto.

El sistema procesal boliviano posee una separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento; el ejercicio de la acción penal pública está a cargo del Ministerio Público; y, las funciones jurisdiccionales asumen dos vertientes; por un lado, la del control de garantías, y por otro la de conocimiento: el primero, para la protección y control de no vulneración de derechos y garantías reconocidos en la Constitución y las Leyes en la etapa preparatoria; y, la segunda, llevar adelante el juicio oral, público, continuo y contradictorio con todas las garantías propias del debido proceso.

La emisión de una Sentencia, es el hito que inicia la fase de recursos que –de ordinario- culminan en casación. Ciertamente, el recurso de casación opera dentro de una naturaleza definida por Ley; posee en esencia un fin nomofiláctico; esto es, unificador y uniformador de la jurisprudencia en la jurisdicción ordinaria. El recurso de casación tiene para sí la resolución de las acciones recursivas contra Autos de Vista emitidos por las Salas Penales en los Tribunales Departamentales de Justicia; es decir, su lecho se encuentra sobre las cuestiones expresadas en un momento procesal distinto a la emisión de una Sentencia. Esta cadena procesal no admite por ejemplo que en casación se censure cuestiones emergentes de una Sentencia, si es que antes no se ha agotado la etapa procesal de la interposición de una apelación restringida y claro; previo cumplimiento y adecuación de los requisitos contenidos en los arts. 416 y siguientes del Adjetivo Penal.

De tales consideraciones, es claro que el recurso de casación y por ende la competencia que la Ley delega a este alto Tribunal Supremo de Justicia, de manera específica no se halla dejada al libre criterio, sino obedece a la configuración de un sistema procesal pre definido y cuya extensión de pronunciamiento se determina dentro de los alcances del art. 419 del CPP, que a la letra precisa que: “si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivo el recurso, se devolverán actuados a la Sala Penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”. No pudiendo suponerse que el Tribunal de casación se halle facultado para pronunciar un tipo de decisión que vaya más allá de las resoluciones que lo anteceden, esto es un Auto de Vista.

En esa dirección, por la integración piramidal y jerárquica que el diseño constitucional y el desarrollo normativo confiere al Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de casación, no solo limita el análisis de la actividad de los jueces y tribunales inferiores como administradores de justicia sobre el rigor del cumplimiento de la legalidad en cada Sentencia o Auto de Vista emitido, pues no se trata de hacer escrutinio sobre la validez fáctica de los mismos, sino más bien en la razonabilidad de sus argumentos y la observancia del cumplimiento de la Ley desde y conforme la Constitución.

IV.1.3. Defecto procesal absoluto.

La Ley 1970, dentro de la corriente reformista en América Latina, generó el viraje de un sistema de tinte inquisitivo a uno acusatorio, en el caso boliviano especialmente con incidencia en la protección y tutela de los Derechos Humanos y postulando una cerrada protección del derecho a la defensa y el derecho de presunción de inocencia. El art. 1 del CPP, es en suma un manifiesto de intenciones sobre la dirección y lineamientos por los que el proceso penal debe ser encaminado, tanto por los entes de investigación como también por el órgano jurisdiccional, siendo taxativo en señalar: “(Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal). Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratado internacionales vigentes y este Código”.

Anunciado como está el respeto y total observancia a las formas procesales contenidas en la Ley 1970. Su Libro Tercero, referido a la Actividad Procesal, dedica su Título VIII a la Actividad Procesal Defectuosa, detallando como principio de ella en el art. 167 que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”, sobre esta norma, se reitera la taxatividad en la observancia de las formas procesales previstas tanto en el propio Código de Procedimiento Penal, como en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; asimismo, se prevé la salvedad sobre la consideración de un eventual defecto procesal, determinando que una eventual convalidación, pueda hacer valedero un acto a pesar de incurrir en quebrantamiento de la norma procesal. De igual forma la misma norma en su segundo párrafo, prevé una barrera de contención sobre posibles ejercicios procesales que las partes puedan ejercer y que puedan generar dilación en el proceso al precisar que: “En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”; siendo claro que las partes, bien pueden alegar actividad procesal defectuosa; empero, otorgándoseles legitimidad procesal sobre la base de la existencia de un acto que les produzca agravio.

El art. 169 del CPP, intitulado “defectos absolutos”, distingue un catálogo de cuatro posibilidades en las que los defectos no podrán ser susceptibles de convalidación, a saber: 1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece; 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad.

En ese sentido, el caso del numeral 1, obliga la presencia e intervención de los actos en los que el Ministerio Público como ente de investigación y el Juez como instancia de control y juzgamiento; el numeral 2, declara como nulos, aquellos actos en los que la intervención del imputado y su asistencia, ambos entendidos también dentro de la esfera del derecho a la defensa, ya sea material o técnica; el numeral 3, estima un especial resguardo sobre derechos y garantías constitucionales contenidos en norma nacional e internacional en los que Bolivia forme parte; y, el numeral 4 entendido desde la esfera de la teoría de las nulidades procesales, conduce a reprochar con nulidad los actos que específicamente se hallen inscritos en norma.

Dentro del contexto normativo, esto es, la consideración de la ubicación de los defectos procesales en el texto de la Ley 1970, emerge como lógico suponer que un defecto emana de los actos realizados o bien llevando a cabo el procedimiento o bien las decisiones que sean basadas en actos que transgredan cualquiera de las cuatro causales de defecto absoluto descritas anteriormente; por lo que, la Sala dirá, que un defecto absoluto es una actuación procesal que se configura cuando no se aplique la norma procesal acorde con lo normado por Ley, siempre y cuando el acto no sea susceptible de convalidación, y cuando el acto degenere en la vulneración de un derecho o garantía constitucional. En este punto es necesario apuntar que aquellas vulneraciones, no son enunciativas, por cuanto la cautela del procedimiento no procura la aplicación rigurosa de la forma procesal, sino recuerda que su estructuración, al contrario, busca preservar y proteger aquellos derechos, de modo que necesariamente a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable.

En consideración de la Sala, la orientación de los defectos procesales absolutos dentro del Código de Procedimiento Penal, no solo protege el derecho a la defensa como componente del debido proceso, sino, comprendiendo que el Órgano Judicial es por naturaleza el tercero imparcial dentro de un conflicto polarizado, también precautela la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva tanto del imputado como de la víctima. Recuérdese que la aplicación del Derecho Penal tiene un cariz de alta sensibilidad, al afectar potencialmente derechos básicos, como el de la libertad, y en el caso de la víctima el resarcimiento del daño emergente de la comisión de un delito.

En los casos en que el defecto procesal absoluto sea presente, ocurrirá que los procedimientos hubieran sido aplicados como un obstáculo para la eficacia del derecho causante de una denegación de justicia, causada ya sea por la aplicación de disposiciones procesales alejadas de la observancia de derechos fundamentales reconocidos en normas supraconstitucionales vigentes y en las que el Estado Boliviano sea signatario, por la exigencia irreflexiva del cumplimiento a la forma procesal o los requisitos que la conforman, bien por un trato a una situación jurídica con rigorismo procedimental en la apreciación de las circunstancias propias que la rodeasen. En estas situaciones se presenta una violación de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de manera notoria e indudable.

La actividad procesal de los Juzgados y Tribunales en la jurisdicción ordinaria tiene un orden preestablecido desde la Constitución Política del Estado; pues el art. 115.II Constitucional, manifiesta que el Estado garantiza “el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, a lo que la propia Constitución en su art. 180.I postula que “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”. El precepto constitucional anotado es desarrollado también por el art. 30 de la LOJ y marca el punto de partida para la aplicación de la norma en la jurisdicción ordinaria; recuérdese que “Los principios procesales son aquellos criterios o ideas fundamentales, contenidos en forma explícita o implícita en el ordenamiento jurídico, que señalan las características principales del derecho procesal y sus diversos sectores, y que orientan el desarrollo de la actividad procesal”.

En relación al derecho al debido proceso, su lesión emergente de un defecto procesal se manifiesta cuando el órgano jurisdiccional se aparta del proceso establecido en norma, al seguir un procedimiento o formulismo distinto al aplicable o porqué omite una etapa sustancial de éste, ya sea por malas prácticas forenses o bien por una lectura de la norma descontextualizada del marco jurídico dispuesto por el art. 180 Constitucional. En lo que refiere una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva por causa de un defecto procesal, éste se produce cuando el cumplimiento y materialización del efectivo acceso a la justicia se ve trabado por la aplicación errónea (insustancial y formulista) o inobservancia (omisión) de un acto regido por una norma procesal.

Ciertamente la razón de ser del Órgano Judicial no radica en el cumplimiento formal de la Ley, sino en hacer de su cumplimiento el medio idóneo para la materialización del derecho sustancial, tal situación conducirá a ponderar los derechos de las partes en el proceso desde una perspectiva integral, conducente a satisfacer la salvaguarda de los derechos de víctima y la del imputado. La jurisprudencia nacional ya en el 2002, tomó esta postura, así la Sentencia Constitucional 1036/2002-R de 28 de agosto, precisó: “…un modelo procesal penal que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en sacrificio de los derechos y garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que la hipertrofia de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ahí que la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca cumplir eficazmente las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado” (sic).

IV.1.4. Del derecho al debido proceso.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

Por otra parte, el debido proceso reconocido en la Constitución Política del Estado, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

IV.1.5. De la fundamentación de la Sentencia y su control por el Tribunal de Apelación.

En mérito a que la temática planteada por los impugnantes está estrechamente vinculada a la decisión del Tribunal de Alzada, en cuanto al defecto detectado en la Sentencia de falta de fundamentación y errónea aplicación del art. 224 del CP, corresponde revisar el entendimiento jurisprudencial que estableció este Tribunal, sobre los elementos que debe contener la Sentencia a fin de considerarse debidamente fundamentada.

En ese sentido, el Auto Supremo 354/2014-RRC de 30 de julio, estableció que:

“Respecto a la Sentencia, el sistema procesal penal, impone requisitos esenciales de forma y contenido, que se encuentran descritos en el art. 360 del CPP, concordante con los arts. 124 y 173 del mismo cuerpo legal; exigencias, de las que se establece la estructura básica de la Resolución de mérito, que debe encontrarse debidamente fundamentada y motivada.

En lo atinente al objeto del recurso en examen, el inc. 2) del art. 360 del CPP, señala que la Sentencia debe contener la enunciación del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; es decir, debe contener la relación de los hechos que dieron origen al proceso, además de todas las circunstancias que se consideran probadas (fundamentación fáctica), que inexcusablemente deben encontrarse apropiadamente sustentadas por los medios probatorios incorporados legalmente al juicio y que deben ser descritos de forma individual en la Sentencia (fundamentación probatoria descriptiva), cuya valoración requiere, conforme el art. 173 del CPP, que el Juez o Tribunal asigne el valor correspondiente, a cada uno de los medios de prueba, aplicando las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales otorga un determinado valor (positivo, negativo, relevante, irrelevante, útil, pertinente, etc.), para posteriormente, vincular cada medio de prueba y con base en la apreciación conjunta y armónica del elenco probatorio producido, emitir el fallo correspondiente (fundamentación probatoria intelectiva).

En la parte dispositiva del fallo, conforme establece el art. 360 inc. 4) del CPP, el juzgador debe justificar normativamente la decisión; es decir, debe citar, las normas aplicables y en caso de emitirse Sentencia condenatoria de acuerdo al art. 365 del CPP, el juzgador debe fijar con precisión la sanción correspondiente, con base en los arts. 37, 38, 39, 40, 40 bis del CP -los últimos, cuando corresponda- tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que concurran (fundamentación jurídica).

De lo anterior se tiene que la Sentencia debe estar estructurada de la siguiente forma: a) Fundamentación fáctica; b) Fundamentación probatoria que debe ser descriptiva e intelectiva (la última implica valoración individual y conjunta de la prueba) y; c) Fundamentación jurídica. La ausencia de cualquiera de las formas de fundamentación en el fallo, importa falta de fundamentación de la Resolución en infracción con el art. 124 del CPP; sin embargo, no toda omisión o defecto en la fundamentación implica defecto absoluto, sino, únicamente aquellos vinculados con la inmediación de la prueba, pues, la indebida fundamentación jurídica o su ausencia, en cuanto a la imposición de la pena, al corresponder a un momento posterior a la valoración de la prueba, puede ser objeto de corrección o complementación en grado de apelación, conforme establece el art. 314 del CPP, sobre la base de las conclusiones a las que arribó el juez o Tribunal sentenciador, respecto a la existencia del hecho, la participación del encausado y su culpabilidad en el hecho juzgado.

En cuanto a la fundamentación probatoria, siendo el juzgador de mérito, el único facultado para valorar prueba, la ausencia de fundamentación, sea descriptiva o intelectiva, implica defecto absoluto inconvalidable, toda vez que, conforme el vigente sistema recursivo, el Tribunal de alzada no puede suplir la fundamentación probatoria, porque ello implica valoración de la prueba; pues, la falta de fundamentación descriptiva sobre alguna de las pruebas, impide el control sobre ella. De la misma forma, la ausencia de fundamentación intelectiva, imposibilita verificar, si la valoración de la prueba, sea individual o conjunta, se hizo en correcta aplicación de las reglas de la sana crítica.

Sobre la temática, el Auto Supremo 74 de 10 de marzo de 2010, señala: ‘…la sentencia debe contener una fundamentación probatoria descriptiva que permita al Juez o Tribunal analizar uno a uno los medios probatorios incorporados en juicio, para que en alzada, se pueda controlar la valoración de la prueba efectuada con las reglas de la sana crítica, de tal manera que en la sentencia se describa el contenido del medio probatorio, sin una inmediata valoración, existiendo una cita de los documentos incorporados al juicio (la prueba es parte de los antecedentes, la testifical se encuentra limitada por la ausencia de inmediación que es propia del juez que conoce la causa, por ello el tribunal de mérito debe informar mediante el fallo la apreciación del testigo, para que de esta manera, el tribunal de alzada aprecie si se valoró o no correctamente esa prueba). Por ello, aquella fundamentación del juez recibe el nombre de descriptiva, porque es una descripción de los medios de prueba practicados e incorporados en el debate.

Posteriormente a la fundamentación descriptiva, tendrá que existir en la sentencia la fundamentación probatoria intelectiva, consistente en la apreciación de los medios de prueba, momento en el cual, el Juez señala por qué un medio de prueba merece crédito y cómo lo vincula a los elementos que obtiene de otros medios del elenco probatorio”.

Acorde con lo anterior, el Auto Supremo 248/2012-RRC de 10 de octubre, refiriéndose a la fundamentación analítica o intelectiva, señaló: ‘…El tercer momento es la fundamentación analítica o intelectiva, en la que no sólo se trata de apreciar cada elemento de juicio en su individualidad, sino de aplicar conclusiones obtenidas de un elemento a otro, lo que implica, una apreciación en el conjunto de toda la prueba judicializada. En este momento, la autoridad judicial competente de emitir una sentencia, deberá dejar constancia de los aspectos que le permitieron concluir en el caso de las declaraciones testificales porque consideró coherente, incoherente, consistente o inconsistente, veraz o falsa la declaración de los testigos; es decir, expresar tanto las razones que se tiene para creer a alguno o algunos de los testimonios, como las razones que se tiene para rechazar o desechar otro u otros; similar tarea deberá ser desarrollada respecto a la prueba documental y pericial, debiendo dejarse constancia sobre el merecimiento o desmerecimiento de cada prueba así como su relevancia o no’.