AS/1787/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1787/2022-RRC

Sucre, 05 de diciembre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 131/2022

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 26 de mayo de 2022, cursante de fs. 249 a 254 vta., Huáscar Alejandro Freddy Cadima Castellón en representación del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro impugna el Auto de Vista 41/2022 de 11 de mayo, de fs. 234 a 240 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido con el Ministerio Público contra Edgar Rafael Bazán Ortega por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del Código Penal (CP), modificado por el art. 34 de la ley 004 “Ley de Lucha Contra la Corrupción Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas” (Ley 004); con relación al art. 20 del citado Código.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 36/2021 de 28 de agosto (fs. 142 a 153 vta.), el Juzgado de Sentencia Penal, Anticorrupción y Contra la Violencia hacia las Mujeres Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Edgar Rafael Bazán Ortega absuelto de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del CP, modificado por el art. 34 de la Ley 004; con relación al art. 20 del mismo Código, sin costas, de conformidad a los siguientes hechos determinados:

De las documentales del pliego acusatorio del Ministerio Público y la parte víctima, no se pudo establecer objetivamente la participación del imputado en la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, si bien existen algunos hechos que se extrajeron de los medios de prueba como datos indicadores de circunstancias comprometedoras, no es menos cierto que no llegan a erigirse en verdaderos indicios y mucho menos puede hablarse de que aquellos conformen la rígida y cierta estructura de la responsabilidad que exige una Sentencia de condena. En este orden de ideas el acopio probatorio se reduce entonces a la prueba de cargo que fue recaudada en la etapa preparatoria la cual no tiene consistencia necesaria para poder derivar en una Sentencia condenatoria; obran en obrados las pruebas como la MPD-1 Denuncia suscrita por Diego Ernesto Jiménez Guachalla en su condición de Viceministro de Transparencia Institucional y Lucha contra la corrupción el 11 de junio de 2018, en contra de Edgar Rafael Bazán Ortega por el delito de Incumplimiento de Deberes, esta literal consistente en denuncia, no es una prueba en sí, sino son datos que informa respecto de la presunta comisión de un hecho delictivo, tiene solo el efecto esencial de movilizar al órgano competente para que inicie las investigaciones preliminares para constatar, en primer lugar, la realización de un hecho ilícito, y en segundo lugar, su presunto autor, lo que en este caso la presente literal acredito solo el inicio legal de la investigación.

La prueba MPD-2 consistente en la Resolución Suprema 21931 en el que se designa a Diego Ernesto Jiménez Guachalla Como Viceministro de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción, documental que solo acredita la condición de Viceministro del denunciante.

La prueba MPD-3 consistente en un oficio de presenta información solicitada, Informe de 11 de mayo de 2016 de los Fiscales de mater de la División Especializada en persecución de delitos de corrupción, esta prueba si bien que no se formalizo ninguna querella y que el cuaderno de investigaciones se encuentra con pliego acusatorio para Luis Fernando Terrazas Herrera y Sebastián López Hidalgo, empero, no acredita a que autoridad le correspondía presentar la querella, ni la fecha en la que hubiera tomado conocimiento de la causa Edgar Rafael Bazán Ortega.

La prueba MPD-4 Acta de posesión, de 1 de junio de 2015, donde se ministro posesión a Edgar Rafael Bazán Ortega como alcalde de Oruro literal que solo demuestra la fecha desde que Edgar Rafael Bazán Ortega asumió funciones como Alcalde de Oruro. La prueba MPD-5 consistente en Memorial de Apersonamiento, de 11 de noviembre de 2015, presentado por el Lic. Edgar Bazán Ortega, H. Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, presentado al Tribunal de Sentencia Penal N° 3, por la cual se apersona ante el Tribunal de Sentencia Penal N° 3 dentro de la causa penal seguida por el Ministerio Público contra Sebastián López Hidalgo y otro se tiene la prueba MPD-6 consistente en Auto de Apertura de juicio, de 4 de febrero de 2016 del Tribunal de Sentencia Penal No. 3, dentro del proceso penal de Incumplimiento de Deberes y Manipulación informática, seguido por el Ministerio Público contra Luis Fernando Terrazas Herrera y Sebastián López Hidalgo, más su diligencia de notificación al G.A.M.O., prueba que solo determina la existencia del auto de apertura de juicio oral y el señalamiento de la primera audiencia.

Ahora bien, se tiene la prueba MPD-7 consistente en Memorial de se tenga presente calidad de víctima, de 20 de abril de 2016 dirigido al Tribunal de Sentencia Penal No. 3, presentado por Edgar Rafael Bazán Ortega, dentro del proceso penal seguido en contra de Sebastián López Hidalgo Y Fernando Terrazas Herrera. Por la cual se demuestra que el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro se hubiera constituido en parte víctima dentro del proceso penal por Incumplimiento de deberes y otro seguido por el Ministerio Público contra Sebastián López Hidalgo y otro.

Con relación a la MPD-8 Oficio de eleva informe, suscrito Dr. Franz Mendoza Cárdenas, Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que adjunta informe del Secretario del Tribunal de Sentencia Penal No. 3, la cual solo señala que no existiría querella y acusación particular, empero, no señala si correspondía a Edgar Rafael Bazán Ortega o a su gestión de gobierno municipal, presentar la querella señalada, ni cuando habría sido, puesto a su conocimiento el proceso señalado, conforme establece el art. 14 que establece de manera textual "una vez conocidos estos".

Así también la prueba MPD-9 consistente en Informe de 19 de abril de 2018, dirigido a el Fiscal Departamental de Oruro, de Abg. Parmenia Vidaurre Mendoza, Abg. Juan Carlos Illanes Quiroz, Fiscales de materia de la división fiscalía especializada en persecución de delitos de corrupción Oruro, que de igual manera solo demuestra que no existiría una querella interpuesta por el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, empero no señala a que autoridad edil le correspondía la presentación de esta querella, tomando en cuenta que hubo tres transiciones de Alcaldes Municipales en el desarrollo de la causa.

La prueba MPD-10 consistente en el Informe Preliminar, de 19 de octubre de 2018, emitido por el Sgto. Wilson Ramiro Claros Reynaga, Investigador FEPDC-FELCC ORURO, documental que tampoco demuestra que MAE, era la responsable de presentar la querella motivo de la presente causa más cuando refiere que la Ex Alcaldesa de la ciudad de Oruro, Roció Carolina Pimentel IVERO, si bien en su gestión se había formalizado Denuncia contra los servidores Luis Fernando Terrazas Herrera y Sebastián López Hidalgo hasta el momento de su cese de funciones de 31 de diciembre de 2014, no se constituyó en parte querellante, limitándose a la presentación de la denuncia incumpliendo lo dispuesto por el art. 14 de la ley 004 y dejando en indefensión al GAMO.

Se tiene la prueba MPD-11 consistente en Memorial de querella, de 23 de noviembre de 2018, presentado por Hilaria Sejas Adriazola, Alcaldesa en suplencia legal del G.A.M.O., documental que solo acredita la interposición de querella en la presente causa, empero, no demuestra ningún otro hecho.

La prueba MPD-12 Memorial de subsana querella, de 1 de febrero de 2019 presentado por Lic. Saúl Josué Aguilar Torrico, Alcalde del G.A.M.O. dirigido al Fiscal de materia, documental que corrige la querella presentada por la anterior autoridad edil, empero, no demuestra el hecho acusado.

Así también la prueba MPD-13 Informe Conclusivo de 14 de mayo de 2019, realizada por el Sgto. lro Miguel Ángel Ballesteros Colquehuanca, que si bien refiere existe Auto Interlocutorio N° 69/2019 de 4 de febrero, dentro la etapa preparatoria seguida a instancia del Ministerio Público en contra de Edgar Rafael Bazán Ortega por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Deberes. En la parte resaltante dispone la detención preventiva del imputado en el penal de San Pedro. Resolución de apelación incidental Auto de Vista N° 30/2019 de la imputación Ministerio Público en contra de Edgar Rafael Bazán Ortega, delito de Incumplimiento de Deberes, Juzgado de Instrucción en lo penal N° 1, de 15 de febrero de 2019 declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación ameritan la valoración integral de los antecedentes del proceso y los elementos que la sustentan aspectos que demuestran la participación del ahora denunciado como partícipe del hecho ilícito del delito de Incumplimiento de Deberes, empero, dicha documental no demuestra la existencia del hecho y la participación del acusado en el mismo, ya que solo concluye la participación en mérito al Auto Interlocutorio y el Auto de Vista, que no constituyen elementos de convicción para demostrar la existencia del hecho y la participación del imputado.

Con relación a la Inspección Ocular realizada, ha podido establecer la participación del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro en el transcurso del juicio oral, así como en recurso de apelación, pues se tiene que el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro hubiera interpuesto un recurso de apelación restringida que cursaba en el cuaderno procesal de referencia.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia Huáscar Alejandro Freddy Cadima Castellón por el Gobierno Municipal de Oruro (fs. 161 a 176 vta.) y Julia Susana Ríos Laguna en representación del Viceministerio de Transparencia y Lucha contra la Corrupción (fs. 178 a 183 vta.), formularon recursos de apelación restringida.

II.2.1. Apelación del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro.

Advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva, previsto en el núm. 1) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal (CPP), señalando que la Sentencia aplicó erróneamente la ley sustantiva, es decir el art. 154 del CP, debido a que el acusado no hubiese constituido en querellante dentro de todos los procesos del G.A.M.O., debido a que dentro del proceso penal seguido contra Fernando Cabezas Terrazas y Sebastián López Hidalgo, no se constituyó como querellante, incurriendo en el delito de Incumplimiento de Deberes, siendo que para la materialización del tipo no sería necesario que con su comportamiento tendría que generar un daño, siendo que el delito se materializa con la omisión de presentación de la querella; es decir, que el tipo penal no exige un determinado resultado; por cuanto, la Sentencia apelada, no hizo un adecuado ejercicio de subsunción restringiéndose a los elementos normativos y restrictivos que establece la norma.

Asimismo, denuncia la fundamentación contradictoria en la Sentencia impugnada, establecida en el núm. 5) del art. 370 del CPP, siendo que el fallo impugnado en su "Considerando VI motivación de derecho que fundamenta la sentencia-subsunción", observa incongruencias debido a que se acreditó la existencia del sujeto activo del delito de Incumplimiento de Deberes el Lic. Edgar Bazán Ortega, y asimismo un sujeto pasivo G.A.M.O.; empero, se llega a la conclusión de que la prueba aportada no fue suficiente, creando una inseguridad debido a que no quedaría claro si los elementos probatorios demostraron o no la existencia del hecho juzgado, por lo que no se realizó una correcta compulsa de los hechos y elementos de prueba, analizando cada uno y en conjunto posteriormente, observando que no sean contrarios a su disposición.

Denuncia defectuosa valoración de la prueba, establecido en el núm. 6) del art. 370 del CPP, advirtiendo que la Sentencia en el "CONSIDERANDO V MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHOS y CONSIDERANDO VI MOTIVACIÓN DE DERECHO QUE FUNDAMENTA LA SENTENCIA-SUBSUNCION", no se realizó una valoración de todos los elementos probatorios que simplemente se realizó una descripción, sin efectuar una valoración de todos los elementos probatorios; es decir, que en la prueba MP-D4, se identificó al sujeto activo como Máxima Autoridad Ejecutiva, la pruebas MP-D3 (informe de la Fiscal de Materia Dubeysa Palacios Maldonado) y MPD7 (informe, de Franz Mendoza Cárdenas Presidente del TDJO), se estableció que no se presentó ninguna querella; asimismo, la prueba MP-D5, referente a un memorial de apersonamiento, se tiene una fotocopia de la diligencia de notificación de 30 de noviembre, con la acusación y radicatoria, indicando que desde esa fecha ya tenía conocimiento en su condición de MAE del G.A.M.O, aspectos que en la Sentencia impugnada no fueron valorados.

II.2.2 Apelación de la Viceministra de Trasparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción.

Denuncia el defecto o vicio previsto en el núm. 1) del art. 370 del CPP, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, señala que, el Ex Alcalde Rafael Bazán Ortega a partir de su posesión tenía la obligación de cumplir con las obligaciones propias de su cargo de protección de los bienes jurídicos que son puestos a su cargo para un correcto funcionamiento de la función pública, bajo esta premisa, refiere que al no haberse constituido como querellante, cometió el delito de incumplimiento de deberes, tampoco presento acusación particular en el momento procesal oportuno.

Asimismo, denuncia los defectos de sentencia establecidos en los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, inexistiendo la fundamentación en la Sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria y se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, siendo que dicho fallo no tiene una debida fundamentación, resultado de una insuficiente e inexistente fundamentación probatoria intelectiva, vulnerando el debido proceso, pues no se valoró las pruebas MP-D4, MPD7, MP-D8, MP-D9 y MP-D10, debido a que el Ex Alcalde fue posesionado el 1 de junio de 2015; empero, en la Resolución impugnada, establecería que la posesión no demostraría ningún hecho, por lo que, esta apreciación seria errónea, puesto que a partir de esa fecha de posesión empezaría a correr el plazo para presentar la querella, plazo que fenecía hasta antes de que el Ministerio Publico presentara su requerimiento conclusivo, que fuera el 22 de octubre de 2015; es decir, que a partir de 1 de junio el acusado ya tenía la obligación de presentarse como querellante, aspecto no fue valorado en la Sentencia impugnada.

II.3. Auto de Vista.

Auto de Vista 41/2022 de 11 de mayo, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró improcedentes los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.

Sobre el primer punto, errónea aplicación de la Ley Sustantiva, en el caso analizado, se tiene que Edgar Rafael Bazán Ortega no hubiese, "formalizado ninguna querella" o que no se "constituyó en parte querellante" dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Luis Fernando Terrazas Herrera y Sebastián López Hidalgo, por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Deberes y Manipulación Informática, este hecho fáctico, es el que se llevó a la órbita penal. Al respecto, bajo el juicio predecible no puede constituirse en el delito de Incumplimiento de Deberes, en razón que, la querella solamente se constituye en una forma de inicial de la acción penal sin otras connotaciones de orden legal; Sin embargo; en el caso analizado, cuando la fiscalía presenta la acusación pública, el acusado Edgar Rafael Bazán Ortega se hubiese apersonado y consecuencia de esa situación jurídica se ha tenido como víctima para que participe en el mencionado proceso penal, por lo tanto, en su condición de víctima dio su conformidad con la acción penal ejercitada en contra de los mencionados servidores públicos, por consiguiente, no es posible advertir el incumplimiento de deberes en el hoy acusado, por cuanto, no rehusó la acción penal, menos retardó la referida acción penal, tampoco omitió en ejercitar la acción penal por haberse apersonado y mostrado la voluntad de proseguir la acción penal en contra de los mencionados ciudadanos, consecuentemente, no es posible que concurra los verbos rectores en el delito de incumplimiento de deberes que se presenta en la acción de omitir, rehusar hacer o retardar, actos propios en sus funciones. Al respecto, Edgar Rafael Bazán Ortega no dejó pasar la acción penal en contra de los mencionados servidores públicos y lo fundamental en el caso analizado, no se demostró el perjuicio ocasionado como consecuencia del mencionado proceso penal en contra del Municipio de Oruro e incluso existiría resultas del mencionado proceso penal donde ya habría sentencia condenatoria y absolutoria que luego del seguimiento o voluntad de proseguir acción penal se encontraría en casación, por lo tanto, no hay perjuicio ocasionado al Municipio de Oruro; en tales antecedentes cuando falta uno de los elementos del tipo penal como es el perjuicio, es posible la absolución al imputado, así se viene resolviendo en todos los casos penales, bajo el principio del juicio predecible. En suma, no cualquier incumplimiento se constituye en este delito, bajo la teoría del derecho penal de última ratio, sino que es necesario que concurran todos los elementos estructurales de dicha figura penal. Es así que, en el caso analizado tampoco concurre el dolo o voluntad criminal en el agente, como elemento estructural del mencionado tipo penal, por cuando en ninguno de los escritos de apelación se hace referencia con elemento de prueba concreta a este elemento subjetivo del delito de incumplimiento de deberes.

Con relación al art. 14 de la Ley NO 004, en el mismo sentido, como se tiene interpretado los alcances del incumplimiento de deberes se debe analizar y además por los efectos que conlleva dicha disposición legal, en razón que, necesariamente se debe vincular con los elementos estructurales de la figura penal acusada, caso contrario significaría concluir que, más por el contrario, se concluiría que la Ex alcaldesa Roció Pimentel, tenía la ineludible obligación de interponer la querella o constituirse en querellante en el mencionado proceso penal, por tratarse de un acto inicial o una forma de iniciar la acción penal, aspecto que no lo realizó; en consecuencia, se entendería también que hubiese incurrido en el delito e Incumplimiento de Deberes conforme a la referida disposición legal. En el mismo sentido, respecto al Ex Alcalde Municipal Oruro, Juan José Ramírez Suarez, que tampoco presentó la querella o que hubiese constituido en querellante, por lo tanto, se consideraría que, el mencionado servidor público también hubiese incurrido en el delito de Incumplimiento de Deberes y así sucesivamente los otros Alcaldes Municipales e incluso en este proceso penal en análisis, o sea Saúl Aguilar Torrico, Alcalde Municipal, quien participa en este proceso penal, solamente se ha adherido a la acusación, sin presentar la acusación particular, y por lo mismo se consideraría también haber incurrido en el delito de incumplimiento de deberes. Al respecto, esta forma de interpretación de dicha norma penal, no es correcta, en razón que, resultaría siendo una interpretación restringida como popularmente se denomina; la aplicación de la letra muerta de la ley, que no da lugar a la concurrencia de los elementos estructurales del tipo penal previsto en el art. 154 del CP, modificado por la Ley 004 y por lo tanto, seria aplicar el derecho penal del autor, donde por cuestiones formales de incumplimiento serian procesados penalmente, contrario al derecho penal de acto o de ultima ratio, donde se debe observar el principio de legalidad y de razonabilidad que debe caracterizar a todo juzgador.

Por otro lado, solamente en la vía de OBITER DICTA, consideramos que, la presentación de la querella o constituirse en querellante, es una opción facultativa de la víctima, es decir, la víctima en cualquier proceso penal, puede o no presentar la querella. En suma la presentación de la querella es una situación potestativa de la víctima, por lo tanto, no es obligatorio en el sistema acusatorio adversarial vigente, en razón que, que el Ministerio Público es quien tiene la obligación de proteger a la víctima y hacer conocer e incluso las resultas del proceso penal, en consecuencia el hecho de no presentar la querella no puede constituirse en el incumplimiento de deberes, más allá que en el caso analizado, en el hoy acusado O existió la voluntad manifiesta de proseguir la acción penal en contra de los mencionados ciudadanos interviniendo en todas las fases del proceso como el juicio oral y apelaciones, por lo mismo, no es aconsejable que, por falta de presentación de querella, se percute el aparato estatal y con ello se cogestione el sistema penal actual como acontece en la especie.

Sobre el segundo punto, insuficiente o contradictoria defectuosa valoración de la prueba en la Sentencia impugnada, se tiene al respecto en relación al art. 370 núm. 5) y 6) del CPP, aunque no se tiene precisado la o las causales, o las modalidades de dichas disposiciones legales que hacen viable la apelación restringida, consideramos que, lo rescatable se invoca mala valoración de las pruebas MPD-4 (acta de posesión de 1 0 de junio de 2015), MPD-7 (memorial se tenga presente en calidad de víctima), MPD-8 (oficio de eleva informe, no se advierte querella presentada por el Municipio de Oruro contra Luis Fernando Terrazas y Otro), MPD-9 (informe, proceso penal contra Luis Fernando Terrazas y Otro, mismo se encuentra con sentencia, no se evidencia querella) y MPD-1O (informe preliminar, no se constituyó en querellante). Al respecto, vía control de logicidad con relación a las mencionadas pruebas, se entiende que, no hay duda alguna que se establece, la no presentación de la querella por el hoy acusado, sin embargo; ninguno de estos elementos de prueba motivo de valoración defectuosa, demuestran objetivamente la concurrencia del elemento subjetivo del delito de incumplimiento de deberes cual es el dolo o voluntad criminal en el agente, menos estos elementos de prueba demuestran la concurrencia del perjuicio como consecuencia del hecho punible en el mencionado proceso penal que resulta siendo elemento estructural del mencionado tipo penal que incluso tiene vinculación con el daño económico. En lo demás, no se advierte falta de fundamentación o que en la sentencia apelada se advierta defectuosa la valoración de las pruebas.

Independientemente de aquello, no es posible anular la sentencia absolutoria y deliberando en el fondo se dicte sentencia condenatoria, en la forma que apela la representación del Municipio de Oruro a fs. 161 a 176, del cuaderno de apelación, al respecto, se infringiría el art. 173 del CPP, en razón que, significaría valorar las pruebas del juicio oral, con sana crítica y en su mérito dictar la sentencia condenatoria. Al respecto, el Tribunal de apelación, no tiene facultad ni atribución para valorar o revalorizar las pruebas del juicio oral a los efectos de emitir condena penal, toda vez que, ante el tribunal de apelación restringida, no se aplica el principio de inmediación, oralidad entre otros principios, que es propio de los tribunales inferiores donde perciben u observan por ejemplo; valorar la credibilidad del testigo, o valorar los alcances de una prueba documental entre otros que, en definitiva solamente puede hacerlo el Tribunal de la causa; es más, continuando con el ejemplo; el tribunal de apelación, a los efectos de la condena penal, no puede determinar la personalidad del imputado, por cuanto en la sentencia absolutoria ya es innecesario, ni siquiera referirse a las atenuaciones a los fines de la docimetría penal, en tales antecedentes, no hay posibilidad de tutelar a la parte víctima, mucho más cuando, en el escrito de apelación se vuelve a generalizar las apreciaciones jurídicas donde el tribunal de apelación pueda directamente sin juicio oral emita condena penal, lo que no es posible en la especie ante la insuficiente fundamentación jurídica.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 1125/2022-RA de 05 de septiembre, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos de casación.

Denuncia que el Auto de Vista validó la errónea aplicación de la Ley sustantiva incurrida en Sentencia, vulnerando lo establecido por el art. 370 núm. 1) del CPP; manifiesta que el Tribunal de origen aplicó equivocadamente lo dispuesto por el art. 154 del CP, relativo al Incumplimiento de Deberes; toda vez que se acusó al imputado de omitir lo dispuesto por el art. 14 de la Ley 004 al no haber cumplido su responsabilidad de constituirse en parte querellante en su calidad de Máxima Autoridad Ejecutiva en delitos de corrupción, reclama que no promovió acciones legales ante instancias competentes incurriendo en el delito de incumplimiento de deberes, pero de manera irregular fue absuelto de responsabilidad a través de la Sentencia N° 36/2021 que determinó que el Municipio de Oruro no sufrió ningún daño; manifiesta también que el art. 154 del CP, no exige para su materialización tal elemento normativo; es decir, el sujeto activo, es un servidor público y no necesariamente debe producir un daño; en consecuencia, la Sentencia realizó una errónea concreción del marco penal al no contemplar que este delito está referido al incumplimiento del deber y pertenece al tipo de infracciones contra la función pública; denuncia que Edgar Rafael Bazán Ortega omitió cumplir el mandato legal que le obligaba a querellarse dentro del proceso penal del Gobierno Municipal de Oruro contra Fernando Cabezas Terrazas y Sebastián López Hidalgo ex funcionarios de tal institución dentro del proceso penal de incumplimiento de deberes y manipulación informática al no constituirse en acusador particular, limitando su participación en el proceso a constituirse al Tribunal de Sentencia Tercero solo en calidad de victima; reclama que la Sentencia entró en contradicción con lo señalado por el Auto Supremo 47/2012 de 23 de marzo, porque en la misma se debió adecuar la conducta del imputado a lo dispuesto por el art. 154 del CP, haciendo un adecuado ejercicio de subsunción, restringiendo a los elementos normativos y restrictivos que taxativamente se establecen y no inventar otros que no prevé.

Manifiesta que el Auto de Vista validó la Sentencia que incurrió en falta de fundamentación e incongruencia, vulnerando lo establecido por el art. 370 núm. 5) del CPP; toda vez que de la lectura del considerando IV (motivación de derechos que fundamenta la Sentencia-Subsunción) se aprecia que esta resolución es incongruente; toda vez que señala que existen elementos probatorios que demuestran la existencia de un sujeto activo del delito de incumplimiento de deberes en perjuicio del Gobierno Municipal de Oruro y se especifica cuál es la disposición normativa omitida, es decir el art. 14 de la Ley 004. Sin embargo, en la parte final refiere lo siguiente: “en este orden de hechos acreditados con la prueba aportada se llega a concluir que la misma no es suficiente para generar en el órgano jurisdiccional la convicción sobre la responsabilidad penal del acusado Edgar Rafael Bazán Ortega…(sic)”.

Reclama que las incongruencias de la Sentencia que no fueron reparadas en el Auto de Vista generan un estado de inseguridad jurídica, porque no queda claro si los elementos probatorios demostraron o no la existencia del hecho delictivo atribuido a Edgar Rafael Bazán Ortega motivo por el cual la Sentencia lesiona el derecho al debido proceso contemplado en el art. 115 núm. II de la Constitución Política del Estado (CPE), en su vertiente debida fundamentación y motivación, contradiciendo lo establecido en el Auto Supremo 124/2020 de 29 de enero.

Reclama que el Auto de Vista validó la defectuosa valoración de la prueba efectuada en Sentencia incurriendo en vulneración de lo dispuesto por el art. 370 núm. 6) del CPP; toda vez que la resolución del Tribunal de origen no hizo una valoración de todos los elementos probatorios, limitándose a transcribir su contenido manifiesta que se identificó al sujeto pasivo que es funcionario público específicamente alcalde municipal de Oruro desde el lunes 1 de junio de 2015 (MPD-4), identificando también al sujeto activo que es el Gobierno Municipal de Oruro a través del memorial de querella (MPD-11) y se identifican los medios probatorios que determina el componente omisivo del deber establecido en el art. 14 de la Ley 004 en el sentido de que esta norma exige que el funcionario público sea la máxima autoridad ejecutiva; denuncia que se omitió otorgar un valor total de la prueba (MPD-5) referida a que existe un memorial de apersonamiento, pero que es una fotocopia simple de la diligencia de notificación al Gobierno Municipal de Oruro con la acusación y radicatoria de 30 de noviembre de 2015, con la cual Edgar Rafael Bazán Ortega se puso en conocimiento del proceso aspecto no valorado en Sentencia incurriendo en incongruencia omisiva; manifiesta igualmente respecto al argumento de que no se identificó si el ex alcalde municipal no tenía conocimiento de la querella porque no se puso en su conocimiento el hecho penal, es un criterio que no tiene sustento lógico, toda vez que el cumplimiento de la función de autoridad conlleva tener conocimiento de las acciones legales y procesos de su institución, siendo una obligación de la Máxima Autoridad Ejecutiva asegurar mediante todos sus medios conocer las causas de su entidad pública, puesto que de no realizar tal tarea estaría dejando en indefensión a su institución criterio que no puede ser considerado como elemento argumentativo lógico; denuncia que ante el conocimiento de la comisión del ilícito de Incumplimiento de Deberes el imputado incumplió su obligación de presentar querella dentro la etapa preparatoria y ante la radicatoria de la causa, no presentó la acusación particular, omitiendo su deber de Alcalde de constituirse en querellante en un delito de corrupción y por lo tanto subsumiendo su conducta al art. 154 del CP; ya que si bien no existe afectación económica al estado, es un elemento reprochable de la acción que no elimina la omisiva típica y que por tanto corresponde sea sancionada al ser antijurídica.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de apelación no se pronunció fundamentadamente ni motivada respecto a las denuncias de apelación restringida establecidas en el art. 370 incs. 1), 5) y 6) del CPP, y en la forma descritos líneas arriba; por lo que, corresponde a esta Sala Penal resolver el recurso interpuesto cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. El Debido proceso.