AS/1813/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1813/2023-RRC

Sucre, 15 de noviembre de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Santa Cruz 285/2023 Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 2 de septiembre de 2022, cursante de fs. 627 a 628 vta., Bladimir Yujra Clavijo impugna el Auto de Vista 61 de 27 de julio de 2022, de fs. 588 a 592 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y AAA , por la presunta comisión del delito de Violación con agravantes, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 incs. g), i), m) y o) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 2/2022 de 7 de febrero (fs. 487 a 493 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal 1° de Camiri del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Bladimir Yujra Clavijo, autor y culpable de la comisión del delito de Violación con agravantes, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 incs. g), i), m) y o) de CP, imponiendo la condena de 25 años de presidio, en base a la siguiente subsunción:

“De todas las pruebas producidas y descritas y analizadas en el desarrollo del juicio oral por el delito de Violación con agravante mediante las documentales que se encuentran descritas con la letra y numeral C.3.1.1.PD.6, C.3.1.1.PD.5, C.3.1.1.PD.11., C.3.1.1PD 14 son elementos que demuestran que la víctima de 16 años de edad fue agredida sexualmente por el imputado BLADIMIR YUJRA CLAVIJO, (padre) cuyas evidencias por las manifestaciones DE LA VICTIMA ante autoridades de la Defensoría de la Niñez por violación por parte de su padre BLADIMIR YUJRA CLAVIJO en varias oportunidades, entre los relatos uniformes en tiempo y lugar se refería que su padre la violó, estos elementos sobresalientes se encuentran subsumidos en el delito de VIOLACIÓN CON AGRAVANTE tipificado y sancionado en el Art. 308 con relación al Art. 310 incisos g,i,m,o del CP.” (sic).

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el recurrente interpuso recurso de apelación restringida cursante (fs. 498 a 502), alegando en relación al agravio traído en casación:

Defecto de sentencia referente a que no exista fundamentación de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria, conforme establece el art. 370 inc. 5 del Código de Procedimiento Penal (CPP), reclama que la sentencia expresa por una parte que, su persona es autor del delito de Violación de Infante, Niño, Niña y Adolescente, de donde emerge la condena que se le impone; empero, ello constituye una grave contradicción entre los antecedentes del caso, los fundamentos de la acusación, lo considerado en la sentencia y su parte resolutiva, por no guardar coherencia entre lo acusado y resuelto en sentencia, en términos simples, nunca fue acusado por el tipo penal de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 61 de 27 de julio de 2022, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró improcedente el recurso planteado; consecuentemente, confirmó la Sentencia, conforme los siguientes argumentos:

De la lectura íntegra de la sentencia condenatoria se puede verificar que cumple con las formalidades exigidas por los arts. 124 y 360 incs. 1), 2) y 3) del CPP, ya que el Tribunal de Camiri dio razones jurídicas y fácticas del porqué está condenando al imputado por el delito de Violación agravada, en el entendido de que esa sentencia enunciativa está basada en pruebas que fueron introducidas y judicializadas por su lectura al juicio oral conforme lo manda el art. 333 del CPP con las facultades valorativas de los arts. 171 y 173 del CPP; el Tribunal dedicó los acápites especiales a los hechos probados, en los cuales explica y fundamenta que las pruebas le generan plena convicción sobre la responsabilidad penal del imputado en el delito acusado; en relación a las pruebas periciales, el informe psicológico preliminar y el informe social preliminar, así como el examen del médico forense e informes policiales, se debe aclarar que dichas pruebas se hallan sustentadas y corroboradas con otros elementos de prueba que fueron recolectados en las etapas preliminar y preparatoria de la investigación, que en su caso, el imputado debió impugnar dichas pruebas periciales en la etapa preparatoria en la audiencia de medidas cautelares, ya que las exclusiones probatorias en la etapa del juicio oral sólo procede por causales sobrevinientes, es decir, en la audiencia de medidas cautelares se le mostró al imputado y su defensa técnica todo el cuadernillo de investigación elaborado por el Ministerio Público; sin embargo, no impugnó ninguna prueba, ni reclamó ninguna omisión ante el Juez de control jurisdiccional, dejando vencer su oportunidad de reclamar en el juicio oral, convalidando el supuesto defecto o agravio; ahora respecto al informe psicológico, informe social y los informes policiales, debemos señalar que estos han sido obtenidos, introducidos y judicializados al juicio oral por su lectura conforme al art. 333 del CPP, y la defensa técnica del acusado no interpuso ningún incidente de exclusión probatoria en su debida oportunidad por vicios o defectos en la etapa respectiva; por lo que dichas pruebas han sido valoradas correctamente por el Tribunal de Sentencia de Camiri conforme a las facultades de los arts. 124, 171 y 173 del CPP.

La motivación, a la vez que un requisito formal que en la sentencia o Auto no puede omitir, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico. Es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el Juez o Tribunal apoya su decisión y que se consigna habitualmente en los "considerandos" de la Sentencia o Auto Interlocutorio. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución. La motivación debe ser expresa, clara, legítima y lógica, conforme a lo previsto en la SC 0147/2010-R de 17 de mayo, por esa razón se evidencia que, la sentencia condenatoria guarda coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, sin incurrir en contradicciones, en la sentencia no se han encontrado argumentos contradictorios antagónicamente, no se detectan vicios de razonamiento o de demostración (falacias o paralogismos), en todo caso la redacción guarda claridad explicativa, no siendo una exigencia que la sentencia sea extensa o ampulosa.

La sentencia condenatoria se sustenta en una correcta valoración de la prueba en la audiencia del juicio oral, no incurre en lo previsto en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP; es decir, el Tribunal de Sentencia realizó la fundamentación descriptiva consignando cada elemento probatorio útil, con referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido, dejó constancia de la prueba documental y pericial, tanto médico como psicológico, en especial el informe preliminar. En cuanto a la fundamentación fáctica el Tribunal ha establecido cuáles son los hechos que se consideran como probados é improbados, en base a los elementos de prueba insertados al juicio oral por su lectura conforme al art. 333 del CPP; también se puede apreciar que la sentencia contiene una fundamentación analítica o intelectiva en la que inicialmente el Tribunal de Sentencia aprecia cada elemento de juicio en su individualidad, aplicando conclusiones obtenidas de un elemento a otro, apreciando en su conjunto cada prueba presentada al juicio oral, dejando constancia de los aspectos que le permitieron al Tribunal concluir que las declaraciones testificales, porqué las consideró coherentes, incoherentes, consistentes o inconsistentes, veraz o falsas, ha expresado las razones por las cuales dichas pruebas le genera en el Tribunal convicción sobre la responsabilidad penal del acusado Bladimir Yujra Clavijo, es decir, la uniforme jurisprudencia establece que en la sentencia no es necesario transcribir en su integridad las declaraciones de los testigos, ya que ese aspecto ya está inserto en las actas de juicio oral, por lo tanto la sentencia cumple con las exigencias de los arts. 124 y 360 del CPP; ya que las pruebas aparejadas a la acusación formal fueron insertadas, judicializadas por su lectura al juicio oral conforme lo manda el art. 333 del CPP, a las cuales el Tribunal se ha referido y valorado conforme a las atribuciones que establecen los arts. 171 y 173 del CPP.

En ese contexto, en la misma sentencia y el acta de juicio oral se insertó claramente todos los aspectos observados por el imputado en cuanto a las pruebas que fueron valoradas por el Tribunal a quo, especialmente las pericias psicológica y médica, el Tribunal explicó claramente que dicha prueba pericial es importante y genera convicción sobre la responsabilidad penal del imputado; así como también el Tribunal ha otorgado valor probatorio a las demás pruebas que fueron obtenidas a través de requerimientos del Fiscal de Materia; la declaración de la víctima ante la psicóloga, en la cual la propia víctima reconoció a su agresor; por lo que no se incurre en el defecto de sentencia previsto por el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP; entonces, se encuentra clara la aplicación del principio de verdad material previsto en el art. 180.1 de la Constitución Política del Estado, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores y valores éticos consagrados en la norma suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias, se encuentran impelidos a dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal; lo que persigue el principio de prevalencia del derecho sustancial es el reconocimiento de que las finalidades superiores de la justicia no puedan resultar sacrificadas por razones consistentes en el culto ciego a reglas procesales o a consideraciones de forma, que no son estrictamente indispensables para resolver el fondo de los casos que se somete a la competencia del juez, es decir, las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico en lo que atañe a trámites y procedimientos están puestas al servicio del propósito estatal de realizar materialmente los supremos valores del derecho, y no a la inversa. En otros términos, las formas procesales no se justifican en sí mismas; sino, en razón del cometido sustancial al que pretende la administración de justicia; de lo que se evidencia que el abuso sexual cometido contra la víctima de 16 años de edad al momento de la comisión del hecho, siendo el acto antijurídico un hecho real y concreto que no se puede desvirtuar con ningún tecnicismo jurídico, o supuestas valoraciones defectuosas de pruebas como pretende el acusado apelante.

Que, el acusado argumenta que nunca fue acusado por el delito de violación de infante, niño, niña o adolescente y cuestiona la pena que se le impone de 25 años de presidio; al respecto, el Tribunal de Sentencia de Camiri se basó en el principio in iura novit curia que fue desarrollada por los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre, 97/2016-RRC de 16 de febrero y 308/2015-RRC de 20 de mayo, en el que se estableció que el juzgador tiene la facultad de modificar la calificación jurídica, sin apartarse de la base fáctica, por lo que el principio de congruencia es fáctica y no jurídica; en consecuencia, la congruencia fáctica exige de la sentencia, que tenga como base el hecho o factum investigado y acusado, debiendo emitir pronunciamiento concordante con dicho hecho; es decir, el Tribunal sentenciador puede otorgar al hecho denunciado una calificación distinta a la que conste en la acusación, cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, por lo que se encuentra constreñido a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen que la misma se haga dentro de la "misma familia de delitos", por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. El art. 362 del CPP cuya inobservancia denuncia el recurrente, establece que "el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación", esta norma claramente establece hechos, no tipos penales, es decir, que no habrá violación al principio de congruencia si se condena a una persona por un tipo penal distinto a los acusados, siempre y cuando se mantenga los mismos hechos base de la acusación. En el caso concreto el apelante sólo alegó que se había violentado el principio de congruencia por variación de los tipos penales acusados con los que fue condenado, sin contradecir la decisión del Tribunal en cuanto al principio iura novit curia, sin señalar si se modificaron los hechos por los que fue acusado por el Ministerio Público y en qué consistiría esa modificación, para justificar adecuadamente porqué se le había violentado su derecho a la defensa. En ese sentido, no existe inobservancia del art. 362 del CPP por haber justificado el Tribunal de instancia la modificación de los tipos penales en sentencia.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 1251/2023-RA de 26 de septiembre, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo.

Expone que, el Auto de Vista carece de fundamentación y motivación, debido a que de manera genérica se hubiese fundamentado que la Sentencia valoró correctamente los elementos de prueba, sin referirse al fundamento de estas valoraciones, ni a los elementos de prueba que respaldan la existencia del hecho de violación; denotando una falta de razonamiento es esta conclusión. Invoca en calidad de precedente contradictorio el AS 308/2006 de 25 de agosto.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de alzada habría emitido una resolución carente de una debida fundamentación y motivación en relación a su reclamo referente al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP; situación que seria contraria al precedente invocado; por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

Desde el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril este Tribunal estableció que el art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.3. Sobre la Cámara Gesell.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril se consideró que la Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.