AS/1858/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1858/2022-RRC

Sucre, 05 de diciembre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 55/2022

Magistrado relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 7 de septiembre de 2022, cursante de fs. 664 a 672, José Luis Montaño Heredia, impugna el Auto de Vista 348/2022 de 26 de agosto, de fs. 651 a 659 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Publico y AAA, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, Abuso Sexual, Corrupción de Niña, Niño o Adolescente y Pornografía, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis, 312 con relación al 310 incs. h) y m), 318 y 323 con relación al 319 núm. 1) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 08/2022 de 28 de marzo (fs. 566 a 601), el Tribunal de Sentencia Tercero de Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaro a José Luis Montaño Heredia absuelto de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente en su modalidad consumada como en grado de Tentativa y Pornografía, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis. con relación al 308, y 323 Bis. con relación al 363.2) del CP; y, autor y culpable de la comisión de los delitos de Abuso Sexual y Corrupción de Niña, Niño y Adolescente con agravante, previstos y sancionados por los Arts. 312 con relación al 310 inc. m) y 318 con relación al 319 inc. 1) del CP, imponiendo la pena de 15 años de privación de libertad, en razón a la existencia de contactos sexuales que habría realizado el imputado hacia la víctima en varias ocasiones.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida de fs. 609 a 624, resuelto por Auto de Vista 348/2022 de 26 de agosto, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el recurso interpuesto, consiguientemente confirmó la Sentencia apelada.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 1439/2022-RA de 28 de octubre, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

III.1. El recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado, convalida incongruencias internas de fundamentación en la Sentencia que fueron advertidas en apelación restringida, omitiendo su labor de control de logicidad, contrariando la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos 726/2004 de 26 de septiembre, 757/2003 de 4 de junio y 626/2014-RRC de 5 de noviembre.

III.2. En el segundo motivo, se deducen falencias de falta de fundamentación y motivación en la justificación para acreditar de los elementos objetivos y subjetivos vinculados al dolo con relación a la inobservancia del art. 14 del CP, toda vez que el Auto de Vista no indica, en torno al art. 308 del CP, con qué medio probatorio se tienen acreditados la intimidación, el uso de la violencia física o psicológica o que la víctima en el momento del hecho estuvo incapacitada o cómo se la puso en ese estado para accederla carnalmente, dando por sobreentendido o suponer su concurrencia y probanza sobre el hecho y la concurrencia de dolo, máxime respecto a que si actuó sólo o conjuntamente su pareja, que son dos circunstancias asumidas contradictoriamente y con qué medios probatorios se revalida la afirmación de la Sentencia, en violación de los arts. 124 y 173 del CPP y contradicción con la doctrina aplicable contenida en los Autos Supremos 436/2006 de 20 de octubre y 236/2007 de 7 de marzo.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente

Sobre el particular el AS 268/2022-RRC de 21 de abril señaló:

“Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la Corte IDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Finalmente, en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”. ”

IV.2. Primer Motivo

El recurrente acusa que el Auto de Vista impugnado 348/2022, convalida incongruencias internas sustanciales que fueron denunciadas en apelación restringida como contradictoria fundamentación de la sentencia que genera incongruencia interna con las consecuencias de defecto absoluto insubsanable e inconvalidable inserto en el art. 169 inc. 3) con relación al art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Agrega que, en apelación restringida acusó defectos de la sentencia, consistentes en:

a) contradicción interna en los argumentos de fundamentación, asumiendo como base de la decisión dispositiva, que la actividad probatoria es suficiente para acreditar la existencia del hecho punible en base a la declaración de la víctima, sin tomar en cuenta varios aspectos de la misma.

b) el Tribunal de sentencia concluyó que su persona es autor de los delitos de Abuso Sexual y Corrupción de Menores; sin embargo, de forma contradictoria en la conclusión segunda, deduce que se tiene demostrado que la progenitora de la víctima, dejaba el cuidado de sus hijas en manos del acusado, ocupante del mismo inmueble, encontrando respaldo probatorio en las pruebas documentales signadas como MP.PD1, MP.PS2, MP.PD3, MP.PD6, MP.PD10, MP.PD15, PDD.D2, PDD.D3 PDD.D4 y PDD.D6, además de las declaraciones testificales; de las que también deduce contradictoriamente, que la actitud de ser pareja de una mujer, genera responsabilidad tácita cuando el propio Tribunal de sentencia, en la misma conclusión, señala que resulta ser un elemento relevante el hecho de que la víctima no tenía confianza con su propia progenitora, habiendo llegado más bien a generar ese ambiente de confianza con su agresor; y,

c) señala que, el Tribunal de primera instancia, a tiempo de aplicar el delito de Violación, señaló que para la configuración de la conducta al ilícito acusado se estableció la concurrencia de los elementos intrínsecos del tipo penal, como el empleo de la intimidación o violencia física o psicológica a momento del hecho, supuesto que no fue acusado excluyendo el fundamento de confianza previamente establecido por el Tribunal de Sentencia, que dedujo incorrectamente un hecho no acusado; respecto de los cuales, el Tribunal de alzada entiende que el accionar fue configurado por haber ejercitado violencia en la víctima, cumpliéndose con la carga probatoria de haberse demostrado objetivamente no solo la agresión sexual, sino los hechos de violencia empleados por el agresor sexual en el momento de la comisión del ilícito, concluyendo, estar acreditada la adecuación de la conducta desplegada por el acusado; confirmando y convalidando esas incongruencias e imprecisiones, sin explicar las incidencias fácticas, en vulneración del debido proceso y violación de los arts. 124 y 173 del CPP, que constituyen defectos absolutos previstos en el art. 169-3) del CPP, dejándolo en incertidumbre porque no sabe si lo condenaron por corromper o por abuso sexual a menor de edad, si se determinó que la menor, reconocido por la declaraci6n de su propio padre, no presenta ninguna afectación psicológica.

Invoca como doctrina legal aplicable la contenida en los Autos Supremos 726/2004 de 26 de septiembre y 626/2014-RRC de 5 de noviembre.

IV.2.1. Doctrina legal de los precedentes invocados

El Auto Supremo 726/2004 de 26 de septiembre, fue pronunciado por la Sala Penal de la entonces Corte Suprema de Justicia, analizando la siguiente problemática:

“…ante la resolución de Alzada, recurrieron de casación los acusadores particulares…sosteniendo que el Tribunal de Alzada, al emitir el Auto de Vista…omitió señalar día y hora de audiencia para fundamentar su apelación restringida y recibir las pruebas testificales ofrecidas, forma de proceder que según su criterio violó los artículos 410 y 411 del Código de Procedimiento Penal restringiendo su derecho a demostrar la participación de los inculpados en los delitos atribuidos, por lo que solicitaron al Supremo Tribunal casar el Auto de Vista objeto de impugnación y se corrija procedimiento por defectos del proceso.”

El Tribunal de casación brindó mérito a la denuncia, dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado y sentando el siguiente criterio jurisprudencial:

“En el proceso penal ninguna sentencia o auto de vista quedará firme, si en su pronunciamiento no se observaron las reglas, principios procesales y derechos de los sujetos activos y pasivos al debido proceso. Sus efectos no podrán compelir a los concernidos, si por vía de procedimiento omisivo se desvirtúa la legalidad de la resolución.

La garantía de los tribunales se materializa en la aplicación objetiva de la norma penal adecuada al caso concreto, a partir de la abstracción de la ley hacia su concreción singular, pero ello no implica impedir que los querellantes pudieran hacer deponer a sus testigos, y en audiencia pública se les limite la fundamentación de la apelación restringida, derecho que no puede ser omitido y menos cercenado por los órganos jurisdiccionales, si el legislador lo ha instituido en los artículos 410, 411 y 412 de la Ley Procesal Penal. Se catalogan como infracciones de procedimiento de relevancia constitucional, que imponen ser corregidas inmediatamente de advertidas por el órgano jurisdiccional superior.

Por lo analizado, ante la clara y notoria omisión en la que ha incurrido el Tribunal de Alzada al no señalar día y hora de audiencia a efecto de practicar la fundamentación solicitada por los querellantes y recibir a su vez la declaración de los testigos de cargo ofrecidos en apelación restringida, la resolución de Alzada…está contaminada de defecto absoluto, vicio procesal que se halla comprendido en el numeral 3) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, en cuyo supuesto corresponde al Supremo Tribunal dejar sin efecto el Auto de Vista objeto de impugnación.

El Auto Supremo 626/2014-RRC de 5 de noviembre, atendió el siguiente reclamo:

“El recurrente denunció que el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de motivación, pues el Tribunal de alzada se habría limitado a señalar llanamente que la Sentencia cumplió con lo previsto por el art. 124 del CPP, sin referir nada sobre el Auto Supremo 073/2013-RRC de 19 de marzo, que citó como precedente; en consecuencia, quedó en incertidumbre respecto de su pertinencia o no en el caso concreto al resolver su reclamo sobre defectos de la Sentencia por ausencia de fundamentación.”

En el análisis de fondo, se verificó el mérito de las denuncia, siendo que con base a la doctrina legal de los AASS 322/2012-RRC de 4 de diciembre y 6 de 26 de enero de 2007, apuntando a continuación el siguiente criterio:

“El Tribunal de alzada, resolviendo el motivo de apelación restringida, estableció en primera instancia que la Sentencia cumplió con lo preceptuado por los arts. 357, 358 y 359 del CPP, resolviendo los incidentes, el “diligenciamiento de las pruebas de caso y descargo”, e imponiendo la pena más favorable al imputado; evidenciándose que el Tribunal de alzada, no circunscribió su labor a la verificación de la existencia de fundamentación de la Sentencia, e hizo alusión a cuestiones que no fueron objeto de apelación como el hecho de cumplir con los citados arts. 357 y 358, referidos a que el juez de mérito debe dictar sentencia concluido el debate después de pasar a deliberar de inmediato y sin interrupciones, salvo el caso previsto por ley, normas que no fueron acusadas de vulneradas, convirtiendo su resolución en ilegítima al fundarse en cuestiones ajenas al motivo de apelación restringida. Por otro lado, resolviendo el mismo motivo de apelación, el Tribunal de apelación refirió de manera general que el de mérito también dio cumplimiento a los arts. 360, 361, 362 y 365 del Código adjetivo penal, sin exponer cuál el razonamiento que le permitió asumir esa afirmación que, en los hechos es lacónica y no cumple con el requisito y finalidad que debe tener una resolución expresa y fundamentada…”.

IV.2.2. Análisis del primer motivo casacional.

IV.2.2.a. Primeramente, referir que en el caso del Auto Supremo 726/2004 de 26 de septiembre, no formará parte del análisis habida cuenta tratarse de una situación de hecho distinta la propuesta por el recurrente; siendo que, en el primer caso, la base de la decisión tuvo que ver con restricciones al art. 412 del CPP, a partir de la no realización de audiencia de fundamentación complementaria, algo que es totalmente diferente a lo alegado en casación.