RE/0093/2015

SALA PLENA

RESOLUCION: 93/2015

FECHA: Sucre, 10 de abril de 2015

EXPEDIENTE N°: 1015/2014

PROCESO: Contencioso

PARTES: Empresa GRICOR SRL contra Ejecutivo Seccional de Desarrollo de la Sección de Yunchara de la Gobernación de Tarija.

VISTOS EN SALA PLENA: La solicitud de medida cautelar formulada por Herbert Cordero Palacios en representación legal de la Empresa GRICOR SRL., previa al “… proceso Contencioso Administrativo por Nulidad de Proceso Administrativo de Resolución de Contrato y consiguiente pago de Daños y Perjuicios…” contra la Gobernación de Tarija; los memoriales de contestación de fs. 413 a 422 y de fs. 453 a 455; los antecedentes del proceso y el informe del Magistrado Tramitador Fidel Marcos Tordoya Rivas.

CONSIDERANDO I: Que mediante memorial de fs. 176, la Empresa demandante, señala en su memorial:

1.- Que el Corregimiento Mayor de Yunchara, Segunda Sección de la Provincia Avilés del Departamento de Tarija, convocó mediante Licitación Pública Nacional N° 09/2008 a presentar propuestas para la ejecución de la obra “Mejoramiento y Apertura Camino Rupazka Tojo”, trabajo que fue adjudicado a la sociedad comercial GRICOR SRL., emitiéndose la Resolución Administrativa de adjudicación N° 77/2008, habiéndose suscrito el contrato correspondiente el 21 de abril de 2010, protocolizado por ante la Notaria de Gobierno, María Rosario Cuellar Saldías el 23 de abril de 2010, como consta por el testimonio N° 63/2010 (fs. 29 a 37).

2.- Que por carta de 19 de mayo de 2010, GRICOR SRL., hizo conocer al Supervisor de obra que no se contaba: a) con la libreta o planilla BMS; b) con los puntos auxiliares de estación; c) con las coordenadas X, Y, Z; d) tampoco existían reportes de diseño geométrico por progresivas a cada 10 metros para el replanteo del eje; y e) que tampoco había datos de levantamiento topográfico.

Agrega que jamás existió respuesta, y que el 10 de agosto de 2010 nuevamente se dirigieron al Supervisor de obra, reiterando el requerimiento de información según las motas de 19 de mayo y 30 de julio de 2010, todo con el objetivo de realizar el replanteo del eje del camino, requiriendo asimismo el reporte de curvas horizontales y autorización para realizar un nuevo levantamiento topográfico para la readecuación y ajustes de diseño.

3.- Que por CITE: GDT-SY 02/2010 de 29 de julio, el Ejecutivo Seccional de Yunchara hizo conocer a la empresa su intención de resolver el contrato, aduciendo la aplicación de la cláusula vigésima primera que señala que el contrato podrá ser resuelto a requerimiento del contratante, por causales atribuibles al contratista: “a) Por incumplimiento mas (sic) de 15 días calendario en movilizarse a la zona de trabajo; b) Por incumplimiento en la movilización de la obra de acuerdo a cronograma del equipo y personal ofertados.”

Expresa que por carta de 20 de agosto de 2010 GRICOR SRL, hizo conocer al Ejecutivo Seccional de Yunchara que pese a no contar con toda la información requerida y solicitada como fuera señalado líneas arriba, la supervisión, de forma injustificada, no emitió ninguna orden ni autorización, como tampoco proporcionó la documentación requerida, con el argumento que como primera medida debía resolverse la situación contractual con la Gobernación del Departamento.

4.- Indica que el 30 de septiembre de 2010, se les hizo conocer nuevamente la intención de resolver el contrato, a través de la nota CITE: GOB.DPTO. TJA./S-Y/EJH N° 052/10 con los siguientes argumentos: Que mediante Resolución Administrativa N° 001/2010 de 28 de septiembre, el anterior proceso de resolución quedó nulo; que la sociedad comercial GRICOR SRL., no cumplió con la iniciación de trabajos, con una demora de 4 meses de acuerdo al cronograma, equipo y personal presentado; y que según informe especial de supervisión, N° 1, SUP MACRT N° 008/2010, GRICOR SRL. incurrió en las causales de resolución de contrato atribuibles a la contratista en observancia de la cláusula 21.2.1. del contrato suscrito.

Sobre el particular alega que habiéndoseles concedido a través de la nota referida, el plazo de 15 días para revertir la situación de retraso, a su costa, la empresa realizó el levantamiento de los ejes y el replanteo.

5.- Que mediante carta CITE: GOB. DPTO TJA./S-Y/EJH entregada el 4 de noviembre de 2010, se comunicó a la empresa contratista que la resolución de contrato se había hecho efectiva por segunda vez, sin tener competencia el Sub Gobernador de Yunchara, pues a través de la Resolución Administrativa N° 001/2010 de 28 de septiembre, el mismo Ejecutivo Seccional de Yunchara anuló el primer proceso de resolución de contrato, toda vez que el Gobernador del Departamento de Tarija es la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y según la normativa, el único facultado para disponer la resolución del contrato directamente o mediante delegación.

6.- En conclusión, refiere que ante la inexistencia de orden de proceder registrada en el libro de órdenes, la reconducción por la empresa dentro de los 15 días de plazo otorgados y la incompetencia del Sub Gobernador de Yunchara, han ocasionado a la empresa demandante, daño emergente y lucro cesante, que serán tratados en la demanda principal.

7.- Finalmente, indica que por nota CITE: FORT/DFC/0/911/10 de 19 de noviembre, se comunicó a la empresa contratista que el Sub Gobernador de Yunchara, como contratante, solicitó la ejecución de las pólizas de garantía de correcta inversión de anticipo N° CIA-TJA 0510568/10, de cumplimiento de contrato de Obra N° CCO-TJA 0506538/10 y de cumplimiento de contrato de obra N° CCO-TJA 0506539/10 que fueron entregadas como caución por la contratista.

Por los antecedentes señalados, expresa que en aplicación del art. 156 en relación con el art. 169, ambos del Código de Procedimiento Civil, solicita la aplicación de medidas precautorias atípicas de autorización judicial para renovación y mantenimiento de vigencia de las pólizas de garantía a que hizo referencia.

Argumenta que el Sub Gobernador de Yunchara incurrió en tres ilegalidades: 1) La inexistencia de orden de proceder registrada en el libro de órdenes, por lo que al estar vigente el plazo para iniciar actividades, no se incumplió ningún plazo. 2) Que la empresa recondujo su conducta dentro de los 15 días de plazo que le fueron otorgados. 3) La incompetencia del Sub Gobernador para resolver el contrato. Manifiesta al respecto, que existen suficientes indicios de procedibilidad de su pretensión por la verosimilitud del derecho.

Respecto de la contracautela a la que se refiere el art. 173 del CPC, para evitar mayores perjuicios, precautelar la igualdad de las partes y siendo una medida que resulta de suma urgencia, ofrece en esta condición, una Máquina Excavadora Marca Caterpillar, Modelo 320, Año 1994, registrada como activo de GRICOR SRL. Con código de aduana N° 601, valuada por Zamora Automotores en la suma de Bs. 487.200,- monto proporcional y razonable según afirma, para cubrir las posibles costas y daños que pudiera ocasionar el planteamiento del proceso principal.

Advierte peligro en la demora y posible daño irreparable producto de la ilegal resolución del contrato de obra pues el Sub Gobernador de Yunchara manifestó su intención de ejecutar las pólizas a través de la carta GOB.DEPTO.TJA./S—Y/EJH N° 072/10 de 4 de noviembre dirigida al Gerente de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., Regional Tarija, carta de 30 de agosto de 2013, dirigida a la misma institución; y carta CITE: GOB. DPTAL.S Y N° 280/2014 de 1 de septiembre de 2013 dirigida al Director Ejecutivo de la Autoridad de Supervisión de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros A.P.S. Señala que el monto total de las tres pólizas de seguro alcanza a la suma de Bs. 1.642.075,07 que de ejecutarse provocaría una daño patrimonial irreparable a la empresa contratista.

Señala a continuación en 43 puntos, la cantidad de documentos en que sustenta su solicitud de aplicación de medidas precautorias.

Concluye el memorial de solicitud de aplicación de medida precautoria consistente en la autorización judicial de mantenimiento vigente de las pólizas y la prohibición de ejecutarlas, hasta que concluya el futuro proceso contencioso administrativo de resolución de contrato y consiguiente pago de daños y perjuicios, de modo que admitida la medida precautoria solicitada, se corra traslado a los demandados, una vez tramitada se conceda la misma y se expida la ejecutorial correspondiente a la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., Regional Tarija.

CONSIDERNADO II: Que corrido traslado a la Gobernación Autónoma Departamental de Tarija y al Ejecutivo Seccional de Desarrollo de la Sección Yunchara de la misma Gobernación, encomendando su cumplimiento al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija mediante provisión citatoria, como consta por la providencia de fs. 184; cumplidas las diligencias y devueltas a este Tribunal como consta de fs. 426 a 441, las autoridades demandadas responden a través de los memoriales de fs. 413 a 422 y de fs. 453 a 455.

Apersonados, Beder E. Soto Llanos, Hugo Cruz Mendoza, Patricia Romero Arancibia, Carmen Gloria Vargas León, Balu Debbie Daya Varas Castrillo de Chávez y María Cristina Ávila Wilde, en representación de la Gobernación de Tarija en virtud del testimonio de Poder N° 729/2014 (fs. 188 a 190), contestan negativamente, señalando:

Que el plazo de la ejecución de la obra contratada fue fijada en 300 días calendario, computables a partir del 6 de mayo de 2010, una vez notificada al contratista la orden de proceder que fue expedida el 5 del mismo mes y año; indican asimismo, que de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, se realizó el desembolso del anticipo del 20% del monto total del contrato.

Manifiesta que es evidente que la Resolución N° 001/2010 de 28 de septiembre, fue anulada hasta el vicio más antiguo, pero que ante el inobjetable incumplimiento de parte del contratista, en virtud de la Resolución Administrativa N° 087/2010 de 8 de septiembre, el 30 de septiembre de 2010 se notificó a éste mediante carta notariada CITE: GOB.DPTO.TJA./S-Y/EJH N° 052/10, la decisión del contratante de resolver el contrato, en aplicación de la cláusula vigésima primera del mismo.

Más adelante refiere que en virtud del Informe Especial N° 3 del Supervisor de Obra, de 28 de octubre de 2010 e Informe Legal N° 014/2010 de 1 de noviembre, el Ejecutivo Seccional de Desarrollo remitió la Carta Notariada de resolución efectiva del Contrato Administrativo N° 63/2010 de 23 de abril, mediante nota CITE: GOB.DPTO.TJA./S-Y/EJH N° 017/10 de 4 de noviembre, la que fue notificada a la empresa GRICOR SRL.

Expresan adicionalmente, que las tres pólizas de garantía, cubren la responsabilidad del contratista desde el inicio hasta la culminación de la obra. Citan los incs. b) y d) del art. 38 del DS N° 29190, aclarando que el cobro de dichas pólizas no está sujeto a otra condición que no sea la presentación de la declaración de incumplimiento, emitido y firmado por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad contratante.

Por otra parte, manifiestan que ante la negativa de la compañía de seguros en primera instancia de ejecutar el pago de las pólizas de seguros, se presentó denuncia formal ante la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), que dictó la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 453-2011 de 11 de diciembre, sancionando a la compañía de seguros con la multa de 40.001.- Unidades de Fomento a la Vivienda (UFV) por contravención del inc. a) del art. 12 de la Ley N° 1883 de 25 de julio de 1998, resolución que fue confirmada en recurso de revocatoria por la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 066-2012 de 31 de enero, así como ambas resoluciones fueron confirmadas por la Resolución Ministerial MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 040/2012 emitida en recurso jerárquico deducido por la compañía de seguros, con lo que se agotó la vía administrativa.

Sobre los requisitos legales para la procedencia de las medidas precautorias y específicamente respecto de la verosimilitud del derecho, en relación con lo dispuesto por el art. 611 del Código de Procedimiento Civil, citando al tratadista, Alsina, dicen que las medidas cautelares que se adoptan en un proceso, no tienen un propósito en sí mismas, sino que están ligadas a un derecho principal que se discute, siendo la aparente existencia del derecho que se pretende sea protegido, es decir, que se trata de una medida provisional, que depende de la sentencia que será pronunciada en el proceso principal.

Indican luego, que de acuerdo con lo que disponen los arts. 20 y 21 del DS N° 29190, las boletas y pólizas de garantía deben revestir el carácter de renovables, irrevocables y de ejecución inmediata; agrega que en este sentido, la concesión de las medidas precautorias solicitadas, implicaría la vulneración del DS N° 29190, impidiendo la recuperación de los montos caucionados a través de las pólizas de seguro de correcta inversión de anticipo y de cumplimiento de contrato, desvirtuando su objeto que es el de resguardar el patrimonio del Estado, resguardar ese patrimonio, afianzar el cumplimiento de las obligaciones y ante el incumplimiento, ejecutar dichos instrumentos, pues fueron emitidas las pólizas en perfecta concordancia con las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, no constituyen el objeto del contrato, como tampoco constituyen el objeto del futuro proceso contencioso anunciado por el demandante, por lo que siendo esa la situación, no es posible su afectación, constituyendo ellas una garantía asumida por el contratista y que no puede ser alterada por las medidas precautorias.

En relación con la contracautela, citan el parágrafo I del art. 173 del Código de Procedimiento Civil y en relación con ello señalan que dicha garantía no cubre el monto depositado por el entonces Corregimiento Mayor de Yunchara, que dio en calidad de anticipo, equivalente al 20% del monto total del contrato, como consta por el comprobante de contabilidad de 5 de mayo de 2010, por la suma de Bs. 654.403,76 de acuerdo lo estipulado en la cláusula sexta del contrato, lo que significa la falta de concurrencia de otro de los requisitos para la procedencia de la aplicación de medidas cautelares.

Respecto del peligro en la demora y posible daño inminente e irreparable, manifiestan que se trata de un argumento impertinente, ya que como fuera señalado, las pólizas de garantía no constituyen objeto del proceso anunciado, en el que se resolverá en su caso, la declaración de nulidad del procedimiento de resolución del contrato, por lo que no existe afectación al demandante, ya que la ejecución de las pólizas deviene del incumplimiento del contrato.

Prosiguen el memorial de contestación, fundamentando en los arts. 291, 295 y 519 del Código Civil; arts. 345 y 346 del Código de Procedimiento Civil; arts. 90,91 y 94 del Código Procesal Civil; parágrafo I del art. 179 de la Constitución Política del Estado; numeral 3 del parágrafo I del art. 4 de la Ley N° 25; art. 47 de la Ley N° 1178; arts. 32, 85, 86 y 87 del DS N° 29190.

Señalan posteriormente en 17 puntos la prueba que acompañan, protestando que en relación con la presentación en fotocopias simples, presentarán original o fotocopias legalizadas. Adicionalmente indican que el proceso ordinario seguido por GRICOR SRL contra el Gobierno Departamental de Tarija, con relación al proyecto caminero Rupazca Tojo, se encuentra en el Tribunal Supremo de Justicia en casación, expediente en el que se encuentran los originales que sirven de prueba.

Concluyen el memorial solicitando a este Supremo Tribunal de Justicia, el rechazo de las medidas precautorias solicitadas por carecer de sustento legal y consiguientemente sin lugar a la contracautela.

Por su parte, Eleodoro Jurado Huaita, Ejecutivo Seccional de Desarrollo de Yunchara, Provincia Avilés del Departamento de Tarija, acreditando su personería a través de fotocopias legalizadas de la Resolución N° 0216/2010 de 3 de mayo, emitida por la Corte Nacional Electoral, la Credencial otorgada por el Tribunal Departamental Electoral de Tarija y el Decreto de Posesión de 2 de junio de 2010 (fs. 446 a 448), por memorial de fs. 453 a 455 contesta al memorial en los siguientes términos:

Resume los antecedentes del proceso de contratación del proyecto de mejoramiento y apertura del camino Rupazka-Tojo, señalando que la Escritura Pública N° 63/2010 establece claramente las condiciones de la contratación, que el contratista presentó dos pólizas de seguro de cumplimiento de contrato y una de correcta inversión de anticipo, que se realizó el desembolso del anticipo del 20% del valor total del contrato a favor de la empresa adjudicataria y que se dio la orden de proceder con el trabajo el 6 de mayo de 2010.