RE/0158/2016

SALA PLENA

RESOLUCIÓN: 158/2016.

FECHA: Sucre, 22 de noviembre de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 855/2014.

PROCESO: Contencioso.

PARTES: Empresa Constructora RAMCO S.R.L. contra el Servicio Departamental de Caminos Oruro.

VISTOS EN SALA PLENA: La excepciones previas de incompetencia, litispendencia y cosa juzgada de fojas 77 a 79 y vuelta, interpuesta dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Constructora RAMCO SRL. contra el Servicio Departamental de Caminos (SEDCAM) Oruro, los antecedentes del proceso y, el informe del Magistrado Tramitador Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

CONSIDERANDO I: Que, citado Iver Ayaviri Díaz con la demanda de fojas 49 a 55, el mismo, en su condición de Director y representante legal del Servicio Departamental de Caminos Oruro, se apersonó por memorial de fojas 77 a 79 y vuelta, el que providenciado a fojas 117, luego de la recepción de la provisión citatoria diligenciada con su citación, admitió su personería y dispuso que se tenga por interpuestas las excepciones de incompetencia, litispendencia y cosa juzgada opuestas contra la demanda principal.

Dentro del término previsto en los artículos 337 y 146, ambos del Código de Procedimiento Civil, el demandado opuso excepciones previas de de incompetencia, litispendencia y cosa juzgada, amparado en los inciso 1), 3) y 7) del artículo 336 de la citada norma legal, expresando en síntesis lo siguiente:

1.- Excepción de incompetencia.- Citó los artículos 450, 453 y 454 del Código Civil, indicando que se trata de normativa que respalda lo establecido en la cláusula décima novena de la minuta de contrato N° 08/2009, suscrito para la adquisición de material de capa base y material pétreo de ¾ y 3/8 para la ejecución de T.S.D. para el proyecto asfaltado Oruro – La Joya.

Agregó que en base a lo señalado, se demuestra que las partes, al suscribir un contrato, expresan su voluntad y consentimiento, firmando el contrato de manera libre y consentida, sin que medie presión, sometiéndose voluntariamente en el presente caso, de acuerdo con la cláusula citada para la resolución de controversias, a la jurisdicción coactiva fiscal, por lo que debe respetarse el acuerdo al que se comprometieron las partes al suscribir el contrato.

2.- Excepciones de litispendencia y cosa juzgada.- Manifestó que los motivos que dieron lugar al desarrollo de la presente causa, ya fueron juzgados ante el Juzgado de Partido Tercero en lo Civil de la ciudad de Oruro, teniendo a la fecha sentencia ejecutoriada, pues la misma no fue apelada por el demandante.

A continuación realizó una extensa consideración doctrinal y jurisprudencial acerca de la cosa juzgada formal y material, redundando sobre la inmutabilidad e irrevisabilidad del caso cuando adquirió la calidad de cosa juzgada, citando a continuación los artículos 514, 515 y 517 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la excepción de litispendencia, indicó que de quedar pendiente algún trámite, el mismo deberá resolverse ante el primer tribunal donde se tramitó la causa por el efecto que tiene la litispendencia, pero no en un tribunal nuevo.

En virtud de lo anterior, solicitó que una vez cumplido el trámite de ley, este Supremo Tribunal de Justicia declare probadas las excepciones interpuestas.

Como consta por la providencia de fojas 117, de 20 de enero de 2015, opuestas las excepciones referidas, se corrió traslado a la empresa demandante, la que fue notificada por cédula fijada en el tablero judicial de Sala Plena de este Supremo Tribunal, según se verifica con el formulario de fojas 118, constatándose por la providencia de fojas 122, que pese a su legal notificación, no se pronunció respecto de las excepciones opuestas dentro del plazo previsto por el parágrafo I del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, correspondiendo pronunciar resolución.

CONSIDERANDO II: Que, de la revisión de los antecedentes remitidos por el Juzgado de Partido Tercero en lo Civil-Comercial de Oruro (fojas 126 a 146), en cumplimiento de lo dispuesto en la providencia de fojas 117, a efecto de resolver lo alegado por el excepcionista, se establece lo siguiente:

1.- El inciso 1) del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, establece como una de las excepciones previas previstas, la de incompetencia como medio de defensa formal, pues la competencia es esencial en el conocimiento y tramitación del proceso, tomando en cuenta que por mandato constitucional, de acuerdo con lo que dispone el artículo 122 de la Carta Política del Estado de 7 de febrero de 2009, son nulos los actos de quienes usurpen funciones que no les competen, así como los actos de quienes ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley.

La competencia, en expresión del Maestro Eduardo J. Couture, “…es una medida de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción; pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia.”

En el caso de autos, se advierte que la excepción fue planteada en virtud a que se creó una confusión entre lo que establecen las cláusulas décima y décima novena del contrato suscrito entre el Servicio Departamental de Caminos de Oruro y la Empresa Constructora RAMCO SRL.

Como establece la cláusula décima del contrato referido, al tratarse de “…un Contrato Administrativo, está sujeto a la normativa prevista en la Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamentales, en los aspectos de su ejecución y resultados.”

Por otra parte, en cuanto a la cláusula décima novena del mismo contrato, esta determina que en caso de surgir controversias que no pudieran ser solucionadas en la vía de la concertación, “…las partes están facultadas para acudir a la vía judicial, bajo la jurisdicción coactiva fiscal.”

Sin embargo de lo anterior, la entidad demandada citó en el memorial a través del cual interpuso las excepciones en análisis, los artículos 450, 453 y 454 del Código Civil, indicando que se trata de normativa que respalda lo establecido en la cláusula décima novena de la minuta de contrato N° 08/2009, suscrito para la adquisición de material de capa base y material pétreo de ¾ y 3/8 para la ejecución de T.S.D. para el proyecto asfaltado Oruro – La Joya.

Si bien el artículo 450 del Código Civil hace referencia a la noción de contrato y esta es aplicable tanto al contrato privado como al contrato administrativo, los artículos 453 – sobre el consentimiento y 454 – sobre la libertad contractual, no son aplicables, pues en el caso de contrato administrativo, el consentimiento DEBE SER expreso y necesariamente por escrito, sin que exista la posibilidad de aceptarse el consentimiento tácito; y en cuanto a la libertad contractual, debe considerarse que en el contrato administrativo, una de las partes es siempre el Estado (contratante), representado a través de sus instituciones y en este sentido, es el que define las cláusulas y condiciones a que se sujetará la contratación, tratándose en consecuencia de un contrato de adhesión, respecto del cual la otra parte (contratado), no tiene la posibilidad de modificar o alterar las condiciones fijadas, sometiéndose a ellas, por lo que en el contrato administrativo, las concurrencia de las partes no se da en igualdad de condiciones.

Si bien de acuerdo con lo que dispone el inciso e) del artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, el incumplimiento de contratos administrativos de ejecución de obras, servicios públicos, suministros y concesiones, deriva en la facultad de la Contraloría General del Estado, que se constituye en Tribunal Administrativo con jurisdicción y competencia propia en los juicios coactivos, debiendo aplicarse la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, Decreto Ley N° 14933 de 29 de septiembre de 1977, elevado a rango de Ley por la Ley N° 1178 de 20 de julio de 1990, ello depende de la existencia de un título coactivo, que a su vez deriva de la existencia de un informe de auditoría, pudiendo iniciarse un proceso de oficio o por demanda, pero que no existe la posibilidad de ser instaurado por el contratado, la Empresa Constructora RAMCO SRL. en el presente caso.

A diferencia de lo señalado precedentemente, las disposiciones contenidas en los artículos 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil, prevén la aplicación del procedimiento contencioso, al que podrá acogerse el particular para demandar al Estado, aplicable a aquello que sea resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del poder ejecutivo, por el que de acuerdo con el artículo 775, se establece: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.”

Cabe aclarar que en relación con el procedimiento contencioso y contencioso administrativo, reglado por el Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto por la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil, de la parte final del parágrafo I del artículo 15 de la Ley de Órgano Judicial y de las Leyes N° 212 de 23 de diciembre de 2011 y 620 de 29 de diciembre de 2014, se emitió por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la Circular N° 2/2016 de 29 de febrero, en virtud de cuya interpretación, los procesos contenciosos y contencioso administrativos, deben continuar tramitándose de acuerdo con lo que establece el Código de Procedimiento Civil.

En el caso presente, de acuerdo con lo descrito en el párrafo precedente, la Empresa Constructora RAMCO SRL., dedujo demanda contenciosa de cumplimiento de obligación más resarcimiento de daños y perjuicios (fojas 49 a 55), por lo que tomando en cuenta los fundamentos expresados, se concluye que no es evidente lo afirmado por el excepcionista en sentido que este Supremo Tribunal de Justicia carezca de competencia para asumir conocimiento de la demanda interpuesta en su contra.

2.- El inciso 3) del artículo 336 del Código Adjetivo Civil, prevé como una de las excepciones previas, la de litispendencia, determinando que en este caso, se acumulará el nuevo proceso al anterior, siempre que existiere identidad de objeto y que la jurisdicción mayor arrastrará a la menor. Es decir, que se trata de un mecanismo de defensa, en virtud del cual, existiendo otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, con el fin de evitar que una misma pretensión sea juzgada dos veces, el nuevo proceso deberá acumularse al ya existente.