RE/0160/2015

SALA PLENA

RESOLUCION: 160/2015

FECHA: Sucre, 21 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 690/2014.

PROCESO: Contencioso.

PARTES: Comando de Ingeniería del Ejército contra la Gobernación Autónoma de Oruro.

VISTOS EN SALA PLENA: La solicitud de suspensión de ejecución de boletas de garantía, presentada por el Comando de Ingeniería del Ejército, en el proceso contencioso de requerimiento de pago de adeudos pendientes por incumplimiento de contrato y devolución por descuentos injustificados, más daños y perjuicios incoado contra el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro; los antecedentes y el Informe de la Magistrada tramitadora Norka Natalia Mercado Guzmán.

CONSIDERANDO I: Que el Comando de Ingeniería del Ejército representado por Bismarck Orlando Costas Salazar, en la demanda de fs. 773 a 762, memorial de ampliación de demanda de fs. 770 a 773 y en el memorial de fs. 922, en la vía precautoria por riesgo inminente, pide la suspensión de ejecución de boletas de garantía, manifestando lo siguiente:

El Comando de Ingeniería del Ejército (COMANING) tiene la calidad de entidad Estatal, cuya finalidad como institución pública busca satisfacer las necesidades de la sociedad y resguardar los bienes patrimoniales que se encuentran a su cargo. A pesar de ser una entidad Estatal, para efectivizar la suscripción del contrato para la ejecución del Proyecto Tramo II Quillacas-Villa Esperanza, tuvo que emitir boletas de garantía en favor de la entidad contratante, empero, ante la imposibilidad de ejecutar plenamente la obra por las razones que se demostrarán en el curso del proceso, dichas boletas de garantía se encuentran pendientes de ejecución. Añade que en base al principio de igualdad entre las partes y al debido proceso, las referidas boletas de garantía continúan suspendidas para su ejecución, en sentido que las mismas se constituyen en una medida que precautela el derecho del demandante hasta que no se dilucide los términos contractuales que son objeto de la demanda interpuesta; por lo que al amparo de lo previsto en el art. 169 del Código de Procedimiento Civil, pide la suspensión de la ejecución, debido a que las garantías presentadas ante el contratante están en riesgo inminente de ser ejecutadas, toda vez que la entidad demandada a sabiendas del proceso instaurado pretende ejecutarlas, existiendo aún una vía legal no concluida, accionar que perjudicaría irreparablemente los intereses de otra entidad Estatal.

En mérito a lo señalado, teniendo esta medida de suspensión de ejecución de boletas de garantía la calidad de una medida precautoria innominada, y siendo esta medida cautelar un fin primordial de la jurisdicción como deber del Estado asegurando la igualdad de las partes y sobre todo evitando de manera inmediata que una de ellas pueda causar daño mayor y lesivo al mismo Estado, es que solicita la suspensión de la ejecución, en resguardo de la aplicación del art. 156 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el art. 1546 del Código de Comercio.

Aduce que el fundamento en toda medida precautoria es mantener la igualdad de las partes en litigio evitando que se conviertan aparentes los derechos que se reconozcan en la sentencia a pronunciarse. Así el art 169 del Código de Procedimiento Civil, determina que fuera de los casos previstos en el art. 156 del mismo cuerpo de leyes, quién tuviere motivo fundado para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial a su derecho, éste pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes, que según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la resolución final, por ello, nada obsta a todo órgano jurisdiccional adoptar las medidas cautelares necesarias; por lo que es necesario mantener de momento subsistente la orden de suspensión de la ejecución de las boletas de garantía ofrecidas. Lo anterior demuestra que los presupuestos de verosimilitud, el derecho que asiste al COMANING se encuentra debidamente justificado con los elementos de prueba insertados en el cuaderno proceso, así como en los fundamentos esgrimidos, quedando claro que no compele una comprobación acabada o plena de existencia del derecho que se intenta proteger, sino una mera apariencia.

Por último señala que teniendo esta medida de suspensión de ejecución de boletas de garantía la calidad de una medida precautoria innominada, y siendo esta medida cautelar un fin primordial de la jurisdicción como deber del Estado para asegurar la igualdad de las partes y sobre todo evitar de manera inmediata que una de ellas pueda causar daño mayor y lesivo al mismo Estado, es que solicita la suspensión de la ejecución, en resguardo de la aplicación del art. 156 del CPC.

CONSIDERANDO II: Que mediante providencia de fs. 833 se corrió en traslado a la entidad demandada la solicitud de suspensión de ejecución de boletas de garantía, empero, por providencia de fs. 925 de 6 de abril de 2015, como medida urgente y hasta que la entidad demandada responda y la Sala Plena de éste Tribunal Supremo considere y resuelva la indicada solicitud, se determinó oficiar a la Aseguradora CREDINFORM S.A. a efectos de que suspenda la ejecución.

Mediante memorial de fs. 1813 a 1816, el Gobierno Autónomo Departamental responde señalando que las pólizas presentadas por el Comando de Ingeniería del Ejército, póliza de correcta inversión de anticipo CIP-A000509 por Bs. 4.703.489,04.-, póliza de correcta inversión de anticipo CIP-A00692 POR Bs. 7.227.000,00.-, emitidas por Seguros y Reaseguros CREDINFOR INTERNACIONAL S.A. resguardan los recursos propios del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro entregados al COMANING en calidad de anticipos no invertidos en la obra, por lo que deben devolverse a la entidad, al ser líquidos, exigibles, de obligatoria restitución por el contratista, siendo la vía más correcta la ejecución de las pólizas, que caucionan sus recursos. Por otra parte, expresa que en la demanda presentada, COMANING acepta que en el proyecto “Construcción Tramo II Quillacas-Villa Esperanza” existió resolución del contrato por causales atribuibles al contratista, que la obra no fue concluida, en cuya virtud corresponde también la ejecución de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato Nº CÓP-A00481 por Bs. 4.315.514,80, conforme determina la cláusula vigésima primera 21.3 tercer párrafo del contrato Nº CDJ-6-010-06 de 29 de noviembre de 2006.

Señala que las pólizas de correcta inversión de anticipo debieron ejecutarse por no renovación en noviembre de la gestión 2010 y la póliza de garantía de cumplimiento de contrato en enero de 2011, pero no fue posible pese a que efectuaron los trámites pertinentes, por la oposición de COMANING tanto en sede administrativa como en sede judicial ordinaria.

Aduce que las medidas precautorias, por su concepción tienden a mantener una situación jurídica, una expectativa o un derecho futuro con el fin de asegurar el resultado de la acción (evitar daños), empero, dicha finalidad no se lograría con la paralización de la ejecución de garantías, principalmente las que resguardan la correcta inversión de anticipos del 20% y por anticipo otorgado para la adquisición del cemento asfáltico al ser líquidos y exigibles, dictar una medida de tal naturaleza ocasionaría daño en vez de preverlo; por lo que solicita rechazar la aplicación de medidas precautorias de paralización de ejecución de las Pólizas de Garantías, y en su mérito se deje sin efecto la providencia de 6 de abril de 2015, disponiendo la prosecución de la ejecución de las referidas pólizas.

CONSIDERANDO III: Es necesario considerar a efecto de resolver, que el contrato suscrito el 29 de noviembre de 2006 entre la Prefectura del Departamento de Oruro, actual Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, y el Comando de Ingeniería del Ejército (COMANING) con el objeto de ejecutar el Proyecto “Construcción Tramo Quillacas-Villa Esperanza”, fue demandado en la vía ordinaria por el COMANING, quien interpuso la acción de Inexistencia de Responsabilidad del contratista en la resolución de contrato y resarcimiento por daños y perjuicios, proceso tramitado ante el Juzgado de Partido Sexto en Civil de la ciudad de Oruro, en el que se emitió Sentencia y posteriormente el Auto de Vista Nº 022/2013 de 13 de febrero de 2013, que anuló obrados a fin de que las partes en contienda acudan a la vía llamada por Ley, el mismo que impugnado en casación mereció el Auto Supremo Nº 315/2013 de 19 de junio de 2013, que declaró improcedente e infundado el recurso interpuesto (fs. 849 a 852), por lo que al no haber una decisión de fondo al haberse dejado sin efecto todo lo obrado, motivó a la parte demandante a interponer nueva acción en la vía contenciosa ante este Tribunal Supremo de Justicia, demandando al Gobierno Autónomo Departamental de Oruro el requerimiento de Pago de adeudos pendientes por incumplimiento de contrato y devolución por descuentos injustificados, más daños y perjuicios, proceso en el que pide también la suspensión de la ejecución de las boletas de garantía.

Que el art. 169 del Código de Procedimiento Civil, bajo el nomen iuris de “Otras medidas precautorias” establece: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.

En este contexto, tomando en cuenta que las medidas precautorias no constituyen un proceso como tal, y sólo tienen por objeto asegurar el resultado práctico de la sentencia que haya de dictarse al cual sirven de respaldo, en el presente caso, tratándose de una medida cautelar innominada, (suspensión de ejecución de boletas de garantía) que según la normativa citada precedentemente podrán ser invocadas ante el temor de que antes de dictarse sentencia, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente (daño) que muchas veces pueda tornarse irreparable; por lo que existiendo temor ante una eventual demora en el dictado de la sentencia correspondiente, al no tratarse de un mero temor subjetivo sino un hecho claro y concreto, teniendo en cuenta que las medidas cautelares se caracterizan por ser provisionales, es decir, su existencia está limitada hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza, en atención a que el fundamento de su aplicación es asegurar la igualdad de las parte en contienda, considerando además que ambas partes tiene la condición de entidades públicas y dada la naturaleza de la demanda interpuesta, este Tribunal opta por otorgar la medida precautoria urgente solicitada.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad a los arts. 3 num. 3, 169, 173. II y 175 del Código de Procedimiento Civil, dispone la SUSPENSION de la ejecución de las Boletas de Garantía: 1) Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato Nº CCO-A00481 por Bs. 4.315.514,80. 2) Póliza de Correcta Inversión de Anticipo CIP-A00509 por Bs. 4.703.489,04. 3) Póliza de Correcta Inversión de Anticipo CIP-A00692 por Bs. 7.227.000,00.