RE/0182/2017

SALA PLENA

RESOLUCIÓN: 182/2017.

FECHA: Sucre, 23 de octubre de 2017.

EXPEDIENTE Nº: 1252/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Sociedad Boliviana de Cemento (SOBOCE S.A.) contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La solicitud de complementación y enmienda de la Sentencia 295/2017 dictada el 18 de abril por esta Sala Plena en el proceso contencioso-administrativo seguido por SOBOCE contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

CONSIDERANDO I: Que SOBOCE en el memorial presentado el 19 de septiembre del año en curso, solicita explicación complementación y enmienda porque considerar que este Tribunal al dictar la resolución con la que concluyó el proceso ha omitido pronunciarse y no ha expuesto motivación y fundamentación suficiente respecto a los siguientes puntos:

1. Los agravios planteados por SOBOCE.

2. La Sentencia 295/2017 carece de argumentación propia.

3. Insuficiencia respecto al cuestionamiento efectuado a la tipificación de las infracciones acusadas por SOBOCE.

4. Sobre la prueba y verdad material.

5. Sobre las presunciones e indicios.

6. Sobre la valoración probatoria.

7. Respecto al sustento probatorio de las imputaciones a partir del estándar probatorio utilizado en los casos de libre competencia.

8. Sobre el art., 10-I-a) del DS 29519 apuntó que no se realizaron consideraciones respecto a los cuatro argumentos denunciados por SOBOCE en su demanda.

9. Respecto a la infracción del art. 10-I-b) del DS 29519, la Sala Plena no advirtió que SOBOCE brindó todos los argumentos para que se resolviera en el fondo la pretensión.

10. El Tribunal no advirtió que SOBOCE cumplió con su carga argumentativa respecto a la infracción del art. 10-I-b) del DS 29519.

11. En relación al agravio de ilegal fijación de la multa impuesta a SOBOCE la Sentencia pronunciada no ha fundamentado de manera suficiente y adecuada para dar sustento a la imposición de la sanción más alta.

12. Respecto a los derechos y garantías constitucionales cuya infracción denunció SOBOCE no se realizó una adecuada motivación y fundamentación.

13. Solicitó se explique porqué la Sentencia 295/2017 al pretender considerar los agravios, incurre en falta de fundamentación y en algunos casos contiene motivación defectuosa porque no expone con claridad las razones y fundamentos legales que la sustentan y que permitan concluir que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoración de las pruebas.

CONSIDERANDO II: Que conforme lo establecido por el artículo 196 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil, procede la complementación explicación y enmienda a petición de parte, cuando existe algún concepto oscuro, palabra dudosa, omisión o error material siempre que no se alterare lo sustancial de la decisión, en autos y en el orden planteado por SOBOCE, corresponde señalar que respecto a la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, la Sentencia Constitucional Plurinacional 0712/2015-S3 de 3 de julio citada en el memorial que antecede, señala lo siguiente: “… la fundamentación consiste en la justificación normativa de la decisión judicial, y la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión de que el acto concreto que se trate, se encuentra, por una parte probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las cuales considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra explicando por qué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal -contexto de justificación-…”.

1. En relación a la exposición de agravios planteados en la demanda, SOBOCE solicita la explicación, complementación y enmienda porque considera que no fueron resueltos a cabalidad y que por ello la Sentencia pronunciada carece de fundamentación y motivación; sin embargo, no estableció de manera clara cuáles son dichos agravios y tampoco explicó cuál es el resultado dañoso o de qué manera hubiera sido diferente la resolución dictada motivo por el cual no es posible atender la solicitud planteada.

2. No es evidente que la Sentencia 295/2017 carezca de argumentación propia toda vez que a partir de la página 58 vta. hasta la página 86 vta. (fs. 1.332 vta. a 1.346 vta. del expediente) se analizaron con detenimiento los agravios planteados, resultando necesario recordar que conforme a la aclaración expuesta a fs. 1.334, los argumentos de la demanda fueron resueltos en el orden en que fueron planteados y se incorporaron en el acápite V.4. en letra cursiva, luego se consignaron los resultados del procedimiento cumplido por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresa (AEMP) y a continuación se expuso el razonamiento del Tribunal el cual fue fundamentado y motivado en forma clara, concisa e íntegra.

3. Insuficiencia respecto al cuestionamiento efectuado a la tipificación de las infracciones acusadas por SOBOCE, punto en el que la peticionante señala que no resulta suficiente afirmar que de la revisión de antecedentes administrativos permita comprobar que en relación a la tipificación de la infracción prevista en el art. 10-I-b) del DS 29519, la AEMP, al formular cargos en la RA 100/2012, consideró que existían indicios de un acuerdo realizado entre las empresas investigadas por el cual se habría coordinado su actuación para contar con una distribución limitada del mercado. Agregó que no existían elementos que permitieran asumir dicha posición y que no se sustentó adecuadamente dicha situación evidenciándose falta de motivación adecuada y suficiente, lo cual no es evidente pues en la demanda SOBOCE cuestionó la tipificación de las infracciones acusadas, específicamente la contenida en el art. 10-I-b) del DS 29519 y arguyó que la AEMP se equivocó en la tipificación de la infracción porque no precisó las conductas concretas que habría cometido y además, fue incapaz de referirse a la imputación contenida en el indicado inciso b) sin relacionarla directa o indisolublemente con la imputación contenida en el inciso c) al punto que el numeral 8.2 de la Resolución 100/2012, se refiere de manera conjunta a esas dos imputaciones bajo el título “Adjudicación de mercado (cuotas de venta y distribución geográfica), lo cual se corrobora cuando se revisa la página 22 de la Resolución Sancionadora.

Conforme se evidencia en las páginas 65 y 66 de la Sentencia se incluyó el análisis de los antecedentes administrativos que evidentemente debían revisarse para verificar si dicha afirmación era evidente, habiendo concluido que no era así con la fundamentación y motivación clara, concisa e íntegra que consta en dichas páginas.

4. Sobre la prueba y verdad material SOBOCE señaló que no se efectuó ningún análisis en la sentencia; sin embargo, en su demanda planteó lo siguiente:

“… Prueba y verdad material.

Apuntó que en materia de competencia, son admisibles los indicios como medio de prueba; no obstante, deben ser sometidos a un riguroso análisis contra-fáctico, en el cual debe demostrarse que las conductas acusadas solo pueden ser racionales si ha habido un acuerdo entre las empresas, requiriéndose para ello que los hechos que se deducen de los indicios estén suficiente y claramente probados, que las relaciones entre los indicios y consecuencias sean lógicas y que en el supuesto de haber otras explicaciones acerca de los hechos que puedan ser punibles, se justifique convenientemente que esas explicaciones no son lógicas o bien, su lógica es menor que la que mantiene la autoridad.

En el caso, la AEMP no realizó análisis contra-fácticos, ni demostró mediante hechos reales la existencia de ninguna de las conductas acusadas y con base en los mecanismos probatorios admitidos por la legislación boliviana, tampoco logró la verdad material, que se constituye en un principio rector de la actividad administrativa, sino que basó sus argumentos en la presunta existencia de un escenario de anti competencia, argumentando la existencia de ciertos factores que por lo general suelen componerlo, pero esos elementos abstractos no constituyen una conducta, un hecho real que pueda probarse y el regulador, decidió resolver su falta de prueba descansando todo su análisis, en datos aislados y en sus presunciones a partir de ellos y siendo que la conducta representa una acción efectiva cuya simple presunción no la hace real, la suposición solo por la eventual presencia de ciertos elementos que en otros mercados podría constituir un escenario de anti competitividad no constituye una verdad material; por ello, sancionar datos vulnera la garantía de presunción de inocencia. Añadió que el art. 6º del Código de Procedimiento Penal (CPP), prohíbe toda forma de presunción de culpabilidad y como en materia administrativa, se admiten todos los medios de prueba que se admiten en derecho, la presunción de culpabilidad también está prohibida en materia administrativa.

En la Resolución 028/2013, como en las anteriores resoluciones confirmadas por la resolución impugnada, la AEMP insistió en utilizar en cada acusación términos como “se demuestra”, se “evidencia”, “se probó”, etc., pero en ninguna parte refirió los hechos materiales o conclusiones emergentes de análisis contra-fácticos que le hubieran servido de prueba para determinar la existencia de conductas por parte de SOBOCE, empero un acta de directorio que no contiene acuerdos de ninguna naturaleza, no puede constituir la prueba material para demostrar todas las conductas anti competitivas acusadas, por ello, la AEMP cae con ello en un absurdo procesal evidente y por tanto, manifiestamente injusto.

Independientemente del atropello evidente al principio constitucional de inocencia, tanto la AEMP como la autoridad jerárquica pusieron en evidencia su preconcepto y prejuzgamiento sobre el proceso sancionador, pues no valoraron su prueba y la desecharon argumentando que lo que debía probarse era que no cometió una conducta anticompetitiva, lo que denota una aberración jurídica y procesal injustas porque pretender que SOBOCE pruebe lo que el regulador asevera es ilegal, fuera de la reconocida dificultad que existe en materia probatoria para demostrar los hechos negativos.

Señaló que la AEMP no pudo demostrar hechos colusorios pues no contó con los elementos fácticos, verificables, que probaran sus indicios y apeló por ello, a inferencias, pretendiendo que SOBOCE probara que no los había cometido ¿Con qué? ¿Con actas de reuniones de Directorio en las que se hubiera resuelto no efectuar acuerdos colusorios ni conductas?

Apuntó que en la Resolución 028/2013, confirmada por la resolución impugnada, la AEMP alegaba que SOBOCE no había probado que maneja sus precios de manera independiente de los de la competencia ¿Cómo debería probar aquello? ¿Con declaraciones periódicas de todos los competidores, aclarando que no están concertando precios?

Agregó que indigna legítimamente que no se considerara que SOBOCE apeló a argumentaciones de la AEMP y que la autoridad jerárquica descartó ligeramente y que la empresa buscaba persuadir a las autoridades, sobre la ausencia de sana crítica y razonabilidad de las inferencias realizadas porque en materia de prueba cuya carga correspondía al regulador, demostró con pruebas fácticas, que las conductas acusadas no responden a ningún acuerdo colusorio y que son, más bien, producto de decisiones unilaterales de la empresa, plenamente respaldadas por justificaciones económicas.

Indicó que la AEMP se alejó tanto de la verdad material en este caso, que incluso prescindió de la prueba presentada por SOBOCE, que ratifica en su integridad, la cual contrataba lo acusado y demostraba que todos los cargos acusados por el regulador eran infundados. De hecho, la AEMP ni siquiera se pronunció sobre todos sus descargos y se empeñó en señalar que había demasiados indicios que “probaban” la existencia de conductas antijurídicas, sin demostrar un solo hecho que la reflejara. La AEMP tampoco dispuso que se produjeran otros medios de prueba que pudieran llevarla a verificar la verdad material.

Señaló que la autoridad dictó la resolución sancionadora sin llevar a cabo una investigación idónea sobre un objeto cierto, sino que lo hizo sobre meras abstracciones, lo que la torna nula de acuerdo a lo dispuesto en el inc. b) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

Agregó que en el caso, como demostró en el recurso de revocatoria y en el jerárquico, las “pruebas” utilizadas por la autoridad administrativa en el procedimiento administrativo no eran legales, en tanto no se hallaban reconocidas como tales por las normas jurídicas aplicables. Adicionalmente, la AEMP utilizó documentos privados obtenidos sin seguir el procedimiento legal establecido, y por tanto, nunca surtieron los efectos de una prueba legal.

Con relación a la legalidad de la prueba, transcribiendo el art. 13 del Código de Procedimiento Penal, señaló que la autoridad utilizó a lo largo de todo el procedimiento sancionador como única prueba para fundamentar sus acusaciones y la posterior imposición de la multa, las Actas de Directorio 66 y 78 del IBCH, que según la AEMP evidenciarían una coordinación de manipulación del precio del cemento entre empresas. No obstante, independientemente de que esas actas no reflejan de ningún modo un acuerdo colusorio, el IBCH advirtió, mediante nota, que las copias de las actas de las reuniones de Directorio que fueron remitidas a la AEMP, estaban enmarcadas en las limitaciones de orden constitucional previstas por el art. 25-II de la CPE, y que se encontraban protegidas por la inviolabilidad de los papeles privados y a cuya privacidad nunca renunció SOBOCE. Apuntó que la AEMP en otros procedimientos aplicados a la empresa, reconoció las limitaciones que importa el art. 25 de la CPE en relación a los papeles privados.

Continuó expresando que la AEMP utilizó como única prueba, documentos privados inviolables y cuya privacidad constituye un derecho del IBCH y de SOBOCE, en tanto esa acta pretender ser vista como incriminatoria sin repararse en su ilegal aporte como prueba, independientemente que su contenido no prueba lo que la AEMP con ligereza sostenía y que fue confirmado por la autoridad jerárquica.

El uso de las actas de Directorio 66 y 78 del IBCH como prueba para sancionar a SOBOCE constituye un medio ilícito que viola por tanto la CPE, la LPA, el CPP, etcétera y produjo como consecuencia, un acto viciado cuya nulidad surte efectos de pleno derecho según la propia LPA.

Continuó su extensísima exposición señalando que la AEMP, en la página 23 de la Resolución 28/2013, confirmada por la resolución impugnada que probó en la RA 115, una práctica consciente y concertada entre las cementeras basada en: a) una distribución de cuotas de mercado demostrada mediante análisis técnico de coeficientes de variación y análisis de cuotas de mercado posteriores a la fusión SOBOCE/EMISA; b) una distribución territorial demostrada técnicamente mediante una valoración de distancias, c) el intercambio de información sensible con la finalidad de incrementar precios, evidenciada en el IBCH por parte de las cementeras; d) la estandarización de productos mediante la búsqueda de una homogeneización de productos; e) la eliminación o disminución de descuentos, f) menor variación de precios (etapa estacional de un cartel) y, g) análisis técnicos de correlación lineal que demostraron una correlación perfecta entre incrementos realizados por SOBOCE y COBOCE y correlaciones elevadas entre SOBOCE y FANCESA. A continuación, la autoridad realiza una aseveración muy grave, pues afirma que sobre la base de los elementos de convicción precedentes, la AEMP demostró que existe una práctica concertada que dio lugar al paralelismo consciente de precios en el mercado de cemento boliviano en el mes de julio de 2011.