RE/0203/2014

SALA PLENA

RESOLUCION: 203/2014

FECHA: Sucre, 15 de septiembre de 2014

EXPEDIENTE Nº: 1214/2013

PROCESO: Contencioso

PARTES: Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. (INCOTAR S.R.L.), Empresa unipersonal Hispano Americana y Empresa Técnica Constructora y de Servicios OLMEDO LTDA. contra la Administradora Boliviana de Carreteras.

VISTOS EN SALA PLENA: Las excepciones previas de incompetencia, impersonería del demandante; oscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda y desistimiento del derecho formuladas por el Presidente Ejecutivo de la Administradora Boliviana de Carreteras, en el proceso contencioso administrativo que le siguen las empresas Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L (INCOTAR S.R.L.), empresa unipersonal Hispano Americana y la Empresa Técnica Constructora y de Servicios OLMEDO LTDA; la respuesta de la empresa demandante; los antecedentes procesales y el informe de la Magistrada Tramitadora Norka Natalia Mercado Guzmán.

CONSIDERANDO: Que el representante legal de la Administradora Boliviana de Carreteras, con memorial presentado el 29 de abril de 2014, que cursa de fojas 1.091 a 1.109, plantea las siguientes excepciones previas:

Incompetencia. Señala que revisada la demanda contenciosa, verificó que la causa en la que la demandante funda su pretensión, reside en las relaciones jurídicas emergentes de los siguientes contratos:

Contrato ABC 215/08 GCT-OBR-CAF suscrito entre la ABC y la Asociación Accidental ALFA como contratista, cuyo objeto fue la Construcción del Tramo I Aiquile-Mizque de la carretera Paracaya- Mizque-Alquile, y;

Contrato ABC 215/08 GCT-OBR-CAF suscrito entre la ABC y la Asociación Accidental ALFA como contratista, cuyo objeto fue la construcción del tramo II Mizque-Cruce Vacas de la carretera Paracaya-Mizque-Aiquile.

Contratos que son consecuencia del Proceso de Contratación a Título de Licitación Pública Internacional N° 007/2008 conforme al Documento Base de Contratación que contiene aspectos técnicos, administrativos y jurídicos conforme a las previsiones del DS29190 de 11 de julio de 2007 y su reglamento, documentos en los que entre sus cláusulas se insertó la signada como Vigésima Segunda, en la que se convino que en caso de surgir controversias entre el contratante y el contratista, las partes están facultadas para acudir a la vía judicial, bajo la jurisdicción coactiva fiscal, a lo que se añade, que en interpretación sistemática de los contratos, correspondía previamente, cumplir con la cláusula Décimo tercera; es decir, que debía agotarse previamente el procedimiento de reclamos ante el Supervisor de Obras.

Apunta que el artículo 47 de la Ley 1178, crea la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, en ese marco, las demandantes no acreditaron el agotamiento de la vía técnica consensual ante el Supervisor de Obra, y tampoco que habiendo acudido a la jurisdicción coactiva fiscal, ésta le hubiera negado por imposibilidad jurídica. Tampoco presentan una sentencia ejecutoriada que declare la nulidad de la cláusula 22 de los contratos, motivos por los cuales, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia no tiene competencia.

Impersonería e incapacidad del demandante y sus apoderados.

En los contratos mencionados precedentemente, el contratista fue una Asociación Accidental denominada ALFA, integrada por tres empresas: Empresa Técnica Constructora de Servicios Olmedo Limitada, Empresa Constructora “Ingeniería v Construcciones Tarija S.R.L. y Empresa Unipersonal Hispanoamericana. La demanda fue presentada por Rosa Salamanca Loza, propietaria de Hispanoamérica; René Olmedo Yirreira por Olmedo Ltda., y Guido Osvaldo Bayá Clavijo por Incotar S.RL.

Mencionando los documentos siguientes, fundamenta su excepción señalando que Alfa es una Asociación Accidental, y no tiene personalidad, por lo que cada miembro de la misma debe ejercer sus derechos a través de sus representantes legales respectivos y no puede reclamar cada una sobre los derechos del resto, por ser sociedades independientes, y en efecto, los ahora demandantes no tienen personería debido a que Rosa Salamanca Lanza no ha demostrado que sea la representante legal de la empresa Hispanoamericana e incluso el Certificado de Actualización de Matrícula no es suficiente, pues no estaba vigente al momento de la demanda, y ésta refiere como representante legal a Juan Pablo Reyes Stumvoll e incluso se refleja en el Testimonio N° 243 de 2 de diciembre de 2013 aparejado a la demanda, en cuya transcripción comprueba la presente afirmación.

En cuanto a René Olmedo, el Testimonio 572/87 de 1 de julio de 1987, relativo a la escritura pública de modificación de la escritura de constitución social y la de adecuación al Código de Comercio, cuya cláusula octava, menciona que el administrador tiene poder para enjuiciar y seguir lo enjuiciado, sin embargo dicho poder se limita a derechos subjetivos no exclusivos (compartidos); es decir en derechos donde no exista cotitularidad de la sociedad con otros sujetos como es el caso de las asociaciones accidentales, por ende, dicho documento, además de no ser un poder especial, tampoco es suficiente puesto que en la demanda no se delimita la participación porcentual en los contratos 215 y 216, así como en las garantías contractuales. A ello, se suma que en el poder en análisis, se refiere la posibilidad de otorgar poderes especiales, sustituir y reasumir el mandato, y conforme a la documentación que adjunta el 19 de junio de 2022, René Olmedo otorgó poder especial conforme al Testimonio 121/2002 a Alfredo Rómulo Zegarra para el cargo de Gerente General en ausencia del titular, y transcribió precisamente la escritura 572/87; en ese sentido a la fecha no existe revocatoria de poder o no existe acto por el que reasume dicha condición René Olmedo conforme lo dispuesto por el art. 165 del Código de Comercio, fuera de que la matrícula ha caducado el 2010.

Agrega que ocasiona curiosidad y extrañeza que los demandantes no invoquen en el memorial, pero que acompañen el Testimonio 243 /2013, por el que Rosa Salamanca Lanza y René Olmedo Virreira otorgan poder especial y suficiente a Guido Osvaldo Bayá Clavijo para que presente la demanda contenciosa contra ABC por los contratos 215 y 216, empero dicho documento genera aún mayor duda en los sujetos que firman, puesto que no incluye transcripción de las piezas que acrediten su condición de representantes de algunos de los miembros de la asociación.

En cuanto a la presencia como apoderado de Guido Osvaldo Bayá Clavijo a nombre de INCOTAR S.RL., únicamente en su demanda refiere al Testimonio 681/2013, y como dijimos, sólo se refiere al Contrato 215/08, independientemente de que solo fuera una omisión, porque existe el Testimonio 682/2013, por el que Félix Subieta Mercado a nombre de INCOTAR otorga poder a Guido Osvaldo Bayá Clavijo y Nicolás Claros Lazarte, escritura en la que se transcribe una instructiva de poder por la que los apoderados tienen poder para presentar la demanda contenciosa únicamente por el contrato 216.El problema es que en ambas, INCOTAR autoriza el poder para la demanda contenciosa, pero el contrato firmado por la asociación accidental y refiere expresamente la protección de todas las pólizas, las cuales conforme se adjunta a la presente, todas y cada una de las pólizas para el contrato 215/08 y 216/08 han sido celebradas entre la aseguradora y la Asociación Accidental Alfa y no así por INCOTAR, en otras palabras está otorgando un mandato para que represente en derechos que no son de titularidad de ésta última, debiendo notarse que en cauciones o fianzas rige el principio de accesoriedad y por ende, la participación de las tres empresas que constituyen el consorcio también repercute a la participación de las pólizas. Asimismo, en el caso de INCOTAR, los certificados de FUNDEMPRESA han caducado.

Concluye señalando que las personas que se presentaron a nombre de Hispanoamérica, INCOTAR y Olmedo Ltda., no han demostrado que sean los portavoces o mandatarios convencionales que reflejen la voluntad de las personas jurídicas involucradas, por ende se verifica en el presente caso, que se reúnen los requisitos para que el caso no prosiga ante la presencia de la excepción de impersonería en el demandante.

Oscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda.

Reiterando que en el caso, son tres empresas que actuaron bajo la denominación de Asociación Accidental ALFA en la que cada socio tiene una participación porcentual y cuyo relacionamiento con la ABC se origina en la suscripción de dos contratos, que son dos relaciones jurídicas distintas por lo que los aspectos de la ejecución de una y otra son diferentes tanto en la longitud, plazo, monto, anticipo y procedimientos de reclamo, al igual que las garantías y las modificaciones contractuales que hubieran sobrevenido y las causas de modificación, por ende, las vicisitudes en la ejecución de los contratos son independientes.

Con ese fundamento y haciendo una larga relación de los puntos de la demanda, señala que existe imprecisión en la demanda, contradicción y oscuridad, porque a pesar de haberse relacionado la existencia de dos contratos distintos, posteriormente, se unificaron sus alcances, y no existe claridad en la exposición de los hechos ni tampoco cuáles corresponden a uno u otro contrato; tampoco se ha señalado la cuantía de los daños y perjuicios incluido el lucro cesante y que en su criterio, resulta oscura y contradictoria la solicitud de declaración de incumplimiento de la ABC con la solicitud de pago de certificados de avance por la ABC, porque el pago de certificados es una obligación y por tanto, denota cumplimiento.

Agrega que también resulta contradictoria la solicitud de declaratoria de ilegalidad de la resolución efectuada por la ABC por no tener derecho, ya que la misma demanda en su punto 6.1. invoca el artículo 569 del Código Civil. Tampoco invocaron a qué título se encuentra la declaratoria de ilegalidad, y en ninguno de los preceptos invocados se reconoce dicha acción para temas contractuales bilaterales, para los cuales existen las acciones de resolución, rescisión, cumplimiento y otras.

Desistimiento del derecho. Señala que conforme a la Ley 3057 y el DS 28964, la ABC tiene la atribución de ejecutar proyectos de inversión a través de procesos de contratación de obras públicas y servicios, a través de los procesos de contratación previstos por las normas que regulan la materia, en el que los Documentos Base de Contratación (DBC) son proyectos que son puestos a consideración de potenciales proponentes, quienes conocen el texto íntegro de ellos, y tienen la facultad de efectuar consultas, solicitar aclaraciones o enmiendas, y en el caso de que estas exista, la entidad tiene la obligación de responder y finalmente emite una Resolución Administrativa de Aprobación del Documento Base de la Contratación, de manera que dicho documento adquiere el carácter de oficial, y en caso de que alguno de los proponentes no estén conformes con el documento base, pueden impugnar la resolución, lo cual suspende el proceso de contratación bajo pena de nulidad.

En caso de que existiera la aprobación del DBC sin impugnaciones, los proponentes emiten declaración jurada bajo el principio de buena fe, en la que a tiempo de identificarse, manifiestan y desarrollan su ofrecimiento en condiciones técnicas, económicas y legales.

En el caso, la demandante participó de la reunión informativa y/o aclaratoria y solicitó aclaraciones para la preparación de su propuesta, y posteriormente, formuló consultas sobre el proyecto. Luego de la aprobación del DBC, presentó su propuesta y presentó su Declaración Jurada en la que respecto a las condiciones del proceso, declaró haber examinado el DBC, así como los formularios para la presentación de la propuesta, aceptando sin reservas las estipulaciones de dichos documentos y la adhesión al texto del contrato. Además, declaró haber tomado conocimiento del lugar y sitio de la obra, como constancia de la inspección previa requerida para participar en la contratación.

Fundamenta la excepción planteada, indicando que las pretensiones introducidas en la demanda, señalan que la ABC hubiera sido la obligada en la falta de diseño, liberación del derecho de vía y falta de obtención de agregado; sin embargo, como se vio, dichos extremos han sido de conocimiento y aceptación sin reservas de Alfa, quien al margen de no haber efectuado impugnación a la Resolución de Aprobación del DBC, de manera voluntaria presentó y firmó la carta de presentación de propuesta en calidad de declaración jurada, consecuentemente, la reclamación no es atendible.

Con los argumentos resumidos precedentemente, solicita se declaren probadas las excepciones.

CONSIDERANDO: Que los representantes legales de las empresas demandantes, responden con memorial que cursa de fojas 1.174 a 1.176, y sobre la excepción de incompetencia señalan que el demandado ignora que los contratos fueron resueltos por incumplimiento de la ABC a sus obligaciones contractuales; en consecuencia, se está ejerciendo la previsión de la cláusula Vigésimo Primera, de cada uno de los contratos y cumpliendo los procedimientos establecidos en el núm. 21.4 (Reglas aplicables a la resolución), así como lo establecido en los arts. 568 y 570 del Código de Civil, y que la resolución de los contratos, notificada mediante las cartas JP-080-2012 y JP-081-2012 se produjo de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial.

La jurisdicción y como parte de ella, la competencia de las autoridades judiciales, emana de la ley, no de la voluntad de las partes contratantes ni de los contendientes, y por ello el artículo 122 de la Constitución Política del Estado, preceptúa la nulidad por falta de jurisdicción y competencia.

Sobre la excepción de impersonería, indican que la Asociación Accidental o de Cuentas en Participación ALFA no está sometida a los requisitos que regulan la constitución de las sociedades comerciales, no requiere inscripción en el registro de comercio y su existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba, como preceptúa el art. 366 del Código de Comercio.

En virtud de esa norma legal, la demanda fue presentada por las tres empresas comerciales que constituyen la indicada sociedad accidental y el memorial de demanda fue firmado por los representantes legales de cada una de ellas, y la documentación que acredita esa calidad es incuestionable y cumple con los requisitos prescritos por los Códigos Civil y de Comercio.

Con relación a la excepción de oscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda, señalan que ésta es absolutamente clara, precisa, carece de anfibologías y que es lamentable que la autoridad demandada no haya podido entenderlo. Concluyen señalando que consideran ocioso efectuar aclaraciones y complementaciones a la demanda porque no son necesarias.

Respecto a la excepción de desistimiento del derecho, responden señalando que el desconocimiento de normas administrativas y jurídicas, la desorientación y la falta de asesoramiento han permitido y que no se alcanza a entender cuál es concepto, la naturaleza jurídica, el fundamento de la excepción opuesta, y en qué medida afecta a la demanda.

Concluyen solicitando se declaren improbadas las excepciones.

CONSIDERANDO: Que con relación a la excepción de incompetencia o impedimento procesal de incompetencia, que la entidad excepcionista sostiene con base en la cláusula Vigésimo Segunda de los contratos ABC 215/08 GCT- OBR-CAF y ABC 215/08 GCT-OBR-CAF, que facultan a las partes contratantes a acudir a la jurisdicción coactivo fiscal en caso de surgir controversias, mientras que los demandantes, aducen que están ejerciendo la previsión de la cláusula Vigésimo Primera.

Ahora bien, a efecto de resolver la excepción planteada, resulta necesario referirse a las leyes orgánicas y procesales, a efecto de verificar si este Tribunal es competente para conocer la presente acción contenciosa; y en ese marco, el art. 775 del Código de Procedimiento Civil -cuya vigencia fue ratificada por la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil- al prever dicha acción emergente de la contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, atribuye expresa competencia a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, siendo necesario aclarar que el art. 10. I de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, es claro cuando señala que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, es competente para conocer las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, hasta que sean reguladas por ley como jurisdicción especializada.

Ahora bien, respecto al argumento de que debía acudirse a la jurisdicción coactiva fiscal conforme a la previsión de la cláusula Vigésimo Segunda, corresponde precisar que el art. 47 de la Ley 1178, señala expresamente: “crease la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles definidas en el artículo 31 de la presente ley. Son contratos administrativos aquellos que se refieren a la contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servidos y otros de similar naturaleza.”(el énfasis es nuestro).