SE/0001/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 1/2017

FECHA: Sucre, 12 de enero de 2017.

EXPEDIENTE: 749/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa 7 SIETES S.R.L. JUEGOS Y CAFÉ contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por la Empresa 7 Sietes S.R.L. Juegos y Café, contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 39 a 45 vta., en la que Luis Gonzalo Herrera Chávez, en representación de la Empresa 7 Sietes S.R.L. Juegos y Café, impugna la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0952/2013 pronunciada el 1 de julio de 2013, por la Autoridad General de Impugnación Tributaria, la contestación de fs. 116 a 120, réplica de fs. 130 a 135 vta., dúplica de fs. 141 y vta., los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La Administración Tributaria realizó la fiscalización, iniciando con la Orden de Fiscalización Nº 0010OFE0086, que generó la emisión de la Vista de Cargo CITE: SIN/GDLP/DF/SFVE/VC/0388/2012, estableciendo un adeudo sobre base cierta, por la suma de 74.353 UFV por los impuestos IVA, IT e IUE de la gestión 2008, y sobre base presunta, un importe de 2.047.935 UFV por los mismo impuestos y los mismos periodos fiscales, agregando la suma de 18.000 UFV por multa por incumplimiento de deberes formales.

Presentados los descargos, señala que se emitió la Resolución Determinativa GDLP Nº 00666/2012, en la que mantuvo la determinación mixta, esto es base cierta y base presunta, por los mismos impuestos y los mismos periodos, además de la multa por incumplimiento a deberes formales, ante lo cual el contribuyente en ejercicio de su derecho, recurrió de alzada y posteriormente de jerárquico.

Transcribiendo partes pertinentes de la resolución de alzada, referidas al método de determinación, expresó que la AGIT, no obstante de la ecuánime resolución de instancia de alzada, mantuvo la determinación sobre base presunta por el importe de 977.467 UFV equivalente a Bs. 1.754.524 que incluye el impuesto omitido, mantenimiento de valor e interés; así como las sanciones por omisión de pago de 40.777 UFV equivalente a Bs. 73.194 e intereses, y manteniendo la determinación sobre base cierta, justificando su resolución conforme a la afirmación de fs. 31, par. viii, (que la aplicación del método de base cierta, se originó del cruce de información efectuado por el SIN) cuyo contenido es acusado de faltar a la verdad por no guardar la realidad, toda vez que las cuentas personales del Sr. Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, nada tienen que ver con las ventas realizadas por la empresa 7 Sietes S.R.L. Juegos y Café, ni con ningún ingreso de la empresa.

Afirma haberse demostrado inequívocamente que las cuentas de Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, tienen relación ninguna con la empresa 7 Sietes S.R.L. Juegos y Café, pues se tratan de movimientos de carácter personal plenamente justificados y de sus otras actividades, señalando además lo siguiente:

a). Primer concepto de determinación sobre base presunta.- Los montos de dinero que se encuentran reflejados en el Anexo 1 del recurso de alzada, provienen de una Base Presunta mayor que determinó la fiscalizadora en la Vista de Cargo 0388/2012. El monto original por concepto de movimientos bancarios de la cuenta Nº 140-0599943, del Banco Nacional de Bolivia, llegaba a la suma de Bs. 2.138.578,58. De este monto determinado presunto, señala haberse demostrado durante el descargo ante la vista de cargo, que el importe de Bs. 1.903.209, correspondía a aportes por capitalizar que se encontraban registrados en el Balance Auditado de la Empresa Vías S.R.L. El saldo equivalente a 33.000 $us. se demostró que también correspondía a préstamos de dinero que efectuó el Sr. Saleh Bazbazat a la empresa VIAS S.R.L., para que ésta última pague sus obligaciones a COTEL, operación que se encuentra respaldada según Acta de Reunión Extraordinaria de Socios de 2 de enero de 2008, presentada a la fiscalizadora junto con documentos de deuda y de pago de obligaciones a COTEL ofrecida en calidad de prueba, la cual fue correctamente valorada por la Regional de la ARIT, más no por la AGIT.

Acotó más adelante, que acompañó un cuadro explicativo en que se detalla el movimiento de dinero por 33.000 $us. que salió de la cuenta personal de Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, del Banco nacional de Bolivia, monto girado a la cuenta bancaria Nº 2042-033966, en dólares americanos del Banco Ganadero, cuyo titular es también la indicada persona, cuyo descargo fue aceptado verbalmente por la fiscalizadora, y se retractó posteriormente, manteniendo el cargo posteriormente.

El referido monto señala fue devuelto nuevamente a la cuenta Nº 140-0599943 por el BNB, más el cheque Nº 1 de la cuenta 2041-036650 del Banco Ganadero, girado por Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, como se demostró en el movimiento de dinero motivado por orden judicial que amenazaba congelar (para salvaguardar) los fondos de las cuentas de la empresa VIAS S.R.L. del Banco Ganadero, como se desprende de la Resolución Nº 280/2008 y Carta Circular de la Superintendencia de Banco Nº 2585/2008, presentadas ante el fiscalizador actuante, ignorado totalmente por la AGIT aseveró.

Manifestó asimismo que el monto final depositado en la cuenta Banco Nacional de Bolivia a nombre de Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, por 33.753,08 $us., es el resultado de la devolución de los 33.000 $us. antes mencionados más el cheque Nº 1 de Vías S.R.L. en bolivianos, convertido en Dólares del cheque en bolivianos, aspectos que se encuentran expresados en el cuadro ajunto al Recuso de Alzada en anexo 1 y toda la documentación mencionada y concerniente, que no fue valorada por la AGIT, conforme a la relación de documentos señalado y transcrito en el memorial de demanda, signado con los numerales “a hasta n” (pág. 7-8), que concluyó señalando que la documentación presentada y la explicación desarrollada, los movimientos de dinero no corresponden a ingresos o egresos, ni transacción alguna sujeto de impuestos determinado por el SIN, simplemente se trata de traspaso de fondos entre cuentas.

b).- Segundo concepto de determinación sobre base presunta.-Refiere que es por concepto de transferencia de un bien inmueble inscrito en Derechos Reales con Nº de Matricula 2.01.0.99.0013425, ubicado en la zona Villa Copacabana de la ciudad de La Paz, de propiedad de Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, a favor de Daniela Mercedes Patiño Anexo 2 del Recurso de Alzada, documentación que no fue valorada adecuadamente por la AGIT, no obstante que la fiscalizadora consideró suficiente descargo, siendo sorprendidos posteriormente con que se debía presentar mayor documentación de propiedad, mismos que fueron presentados ante la AIT, siendo por tanto evidente que no existe ningún hecho generador del tributo sobre los movimientos bancarios en las cuentas de Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, siendo incorrecta la determinación sobre Base Presunta contenida en la Resolución Determinativa Nº 0666/2012, ratificada por la instancia jerárquica mediante Resolución AGIT-RJ 0952/2013 de 1 de julio de 2013, autoridad que incurrió en serio error al revocar parcialmente la resolución de alzada y mantener la determinación sobre base presunta, pese a haberlos determinado por separado sobre base cierta, distorsionando la finalidad del proceso de fiscalización y tratando de imponer caprichosa y arbitrariamente al contribuyente el pago por el IVA, IT e IUE que en realidad no existen, apelando a una errónea interpretación de disposiciones legales, en grave atentado a los legítimos derechos e intereses del sujeto pasivo.

I.2 Fundamentos de la demanda.

Señaló que la AGIT, en la resolución impugnada obró con exceso al revocar parcialmente la resolución de alzada, y mantener el injusto e inexistente cargo al determinar sobre base presunta establecido por la Gerencia Distrital La Paz del SIN, vulnerando los arts. 43 y 44 de la Ley Nº 2492.

En su exposición manifiesta que la Base Cierta se determina tomando en cuenta los documentos e informaciones que permitan conocer en forma cierta e indubitable los hechos generadores del tributo, art. 43 parágrafo I de la Ley 2492. La base presunta, conforme dispone el parágrafo II de la misma norma legal, se determina en mérito a los hechos y circunstancias que, por su vinculación o conexión normal con el hecho generador de la obligación, permitan deducir la existencia y cuantía de la obligación cuando concurra alguna de las circunstancias reguladas en el art. 44 del mismo cuerpo legal.

Sostiene que se presentaron todos los documentos requeridos por el fiscalizador para la determinación sobre Base Cierta, y como que se realizó sobre dicha Base; sin embargo, al no poder determinar reparos exorbitantes, el fiscalizador se apartó de la normativa legal vigente y realizó conjuntamente una ilegal determinación sobre Base Presunta, lo cual no tiene ningún asidero legal, por las pruebas documentales presentadas, aspectos que fueron valoradas por la ARIT correctamente, pero desconocidas por la AGIT, contrariamente a lo establecido por el art. 44 de la Ley 2492, por no mediar ninguna de las circunstancias descritas en dicha disposición legal, mucho menos fueron invocadas para sustentar la irregular determinación sobre Base Presunta efectuada por la administración Tributaria, pero extrañamente fueron alegadas por la AGIT, actuando más allá de sus funciones, siendo su accionar ultra petita, y que destruye su carácter de juez imparcial en el proceso administrativo.

Finalizó afirmando que el Código Tributario Boliviano, no reconoce una determinación mixta, como sucedió en el caso presente, haciendo que coexista una determinación sobre Base Cierta y sobre Base Presunta en iguales periodos fiscales e iguales impuestos.

I.3 Petitorio.

Concluye solicitando se declare probada la demanda, y se revoque la Resolución Jerárquica AGIT-RJ 0952/2013 de 1 de julio de 2013, pronunciada por la AGIT; y en su mérito mantener firme y subsistente la Resolución ARIT-LP/RA 0312/2013, de 8 de abril.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), se apersonó al proceso y responde negativamente a la demanda con memorial presentado el 28 de abril de 2014, que cursa de fojas 116 a 120, resumiendo la demanda en un punto como controversia; expresando lo siguiente:

Sobre el punto II.1. Respecto a lo expresado por la empresa demandante, la cual señala que no existe ninguna de las circunstancias descritas en el art. 44 de la Ley 2492, mucho menos han sido invocadas para sustentar la irregular determinación sobre Base Cierta y Base Presunta, cuyo accionar de al AGIT constituye ultra petita por haber actuado más allá de sus funciones; al respecto manifestó que los argumentos lacónicos de la empresa demandante no desvirtúan los fundamentos expuestos por la AGIT, más aún si éstas fueron expresadas en instancia administrativa recursiva.

Expresa que la resolución de la ARIT se revocó parcialmente, debido a que la misma no consideró que para determinar la base imponible, la Administración Tributaria aplicó la Base Presunta, conforme los Parágrafos II y III del art. 43 de la Ley 2492, evidenciándose el supuesto sexto, contenido en el art. 44 de la citada Ley, basado también en el Auto Supremo Nº 89, de 13 de abril de 20112, por lo que alzada se halla fuera de formato legal, no existiendo norma jurídica que prohíba tal facultad, por ello que inicialmente el procedimiento de determinación se efectuó sobre base cierta y al identificarse varias cuentas bancarias registradas a nombre del representante legal, que son usados indiscriminadamente para efectuar transacciones tanto personales como de las empresa que representa, se determinó una base imponible sobre presuntos ingresos, haciendo uso la Base Presunta.

Agrega que a través de un mandato conferido por los socios de Vías S.R.L., Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, abrió cuentas bancarias que no son personales, sino de las empresas que representa, lo que genera una presunción empleada para la determinación sobre base presunta, enmarcada en el art. 80, Numeral III de la Ley 2492, por no haberse demostrado con prueba fehaciente que las tres cuentas del BNB, se encontrarían vinculadas exclusivamente a transacciones del representante legal Saleh Hassan Bazbazat Bazbazat, o en su defecto no serían usadas por 7 Sietes S.R.L. Juegos y Café, elementos no valorados por la ARIT, en el que el sujeto pasivo pretende hacer creer que los ingresos provienen de la venta de un bien inmueble, sin que exista documentación de respaldo de dicha transacción, menos el depósito en la cuenta del BNB, situación que imposibilita el conocimiento cierto de las operaciones, por lo que se hizo uso del método de base presunta, conforme al art. 43-II de la Ley Nº 2492(CTb), por no haber sido posible efectuar sobre base cierta.

En relación a la determinación sobre base cierta y base presunta, refirió que la aplicación del método de base cierta, en el presente caso, se originó en cruce de información efectuado por el SIN, que le permitió de forma directa e inequívoca establecer que el contribuyente prestó ingresos gravados, que no fueron declarados, por lo que la Administración Tributaria se ve plenamente facultada, a recurrir a los medios a los medios para la determinación sobre base presunta previsto por Ley.

Por otra parte, de la información proporcionada por LONABOL, se evidenció la existencia de ingresos no declarados por el contribuyente, los cuales no fueron observados por el mismo en su recurso, y por ello confirmados en instancia de alzada, confirmándose que los registros contables de la empresa no reflejan la totalidad de las operaciones realizadas, concluyéndose que concurrente los elementos previsto en el art. 44 del CTb, la que autoriza al sujeto activo la aplicación del método de base cierta.

Expresa también que los métodos de determinación de la base contemplados por la Ley no son excluyentes entre sí, siendo la única limitante para la aplicación del método de base presunta, el cumplimiento de los presupuestos señalados por el art. 44 de la Ley Nº 2492, las cuales se evidencia concurrieron en el presente proceso.

Sobre la actitud ultra petita de la AGIT, manifestó que la resolución impugnada fue emitida en estricto apego a la Ley y aplicables al caso en cuestión, por ello no es cierto que se hubiera ovado más allá de sus funciones y en defensa abierta y parcial de una de las partes.

II.1 Petitorio.

La autoridad demandada solicitó declarar IMPROBADA la demanda, y se mantenga firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0952/2013 de 1 de abril de 2013.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1.- El 25 de marzo de 2011, la Administración Tributaria notificó a la empresa 7 Sietes SRL Juegos y Café, con la Orden de Fiscalización Nº 0010OFE00086 modalidad fiscalización parcial con alcance en la verificación de los hechos y/o elementos correspondientes al IVA, IT e IUE de los periodos fiscales enero a diciembre de 2008, solicitando adicionalmente documentación detallada en el Requerimiento F-4003 Nº 00110906.

El 23 de marzo de 2012, la Administración tributaria emitió las Actas por contravenciones Tributarias vinculadas al procediendo de determinación Nos. 35838 y 35483, por mal registro en el Libro de Ventas IVA de los periodos fiscales mayo y agosto 2008; asimismo emitió las Actas de Contravenciones Tributarias vinculadas al procedimiento de determinación Nos. 35804, 35805, 35806, 35807, 35808, 35835, 35836 y 35837, por registro incorrecto en el Libro de Compras IVA de los periodos fiscales enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto de 2008, aplicando la multa de 1.500 UFV establecida en el numeral 3.2 del Anexo de la RND 10-0037-07. Posteriormente el 25 de julio de 2012, se emitió el Acta de Contravenciones Tributarias Vinculadas al Procedimiento de Determinación Nº 42487 por la presentación parcial de la documentación requerida mediante Requerimiento F-4003 Nº 110906 dentro del plazo establecido, en el que se aplicó la multa por incumplimiento de deberes formales de 3.000 UFV señaladas en el numeral 4.1 del Anexo fe la RND 10-0037-07.

2.- El 31 de agosto de 2012, notificó al contribuyente con la Vista de Cargo con Cite: SIN/GDLP/DF/SFVE/VC/0388/2012, estableciendo sobre base cierta el importe de 74.353 UFV por el IVA, IT e IUE, y sobre base presunta el importe de 2.047.935 UFV por IVA, IT e IUE, adicionalmente 18.000 UFV, por multa por incumplimiento de deberes formales, establecidos en las Actas por Contravenciones tributarias, vinculadas al procedimiento de determinación. Ante dicha pretensión fiscal, el contribuyente presentó descargos señalando que lo hace para una determinación sobre base cierta. Evaluados los descargos según Informe CITE: SIN/GDLPZ/DF/SFE/INF-4913/2012, emitió la Resolución Determinativa GDLP Nº 00666/2012, estableciendo cargos sobre base cierta por la suma de 40.777 UFV por el IVA e IT por los periodos enero a diciembre de 2008 e IUE por la gestión 2008; y sobre base presunta el importe de 676.147 UFV por el IVA e IT por los periodos fiscales enero a diciembre de 2008, e IUE por la gestión 2008, además de la multa por incumplimiento a deberes formales de 18.000 UFV.

3.- Notificado con la citada resolución, el contribuyente interpuso Recurso de Alzada, que fue resuelto con Resolución ARIT-LP/RA 0312/2013 de 8 de abril, pronunciada por la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria La Paz, quien revocó parcialmente la resolución determinativa recurrida, emitida por la Gerencia Distrital La Paz del SIN, dejando sin efecto un importe de 676.147 UFV por IVA e IT de los periodos enero a diciembre 2008 e IUE de la gestión 2008, más intereses y sanción por omisión de pago, determinados sobre base presunta; así como la sanción por omisión de pago, determinada sobre base presunta; así como la sanción por omisión de pago por el IVA e IT sobre base cierta de los periodos enero a diciembre 2008; y, se mantiene firme y subsistente el importe de 39.777 UFV determinado sobre A) del Anexo de la RND 10-0037.07, así como las multas establecidas en el sub numeral 3.2 del inciso A) del Anexo de la RND 10-0037-07, modificando el importe de 1.base cierta por IVA de los periodos enero a agosto 2008, IT de los periodos enero a agosto 2008 e IUE de la gestión 2008, más intereses; la sanción por omisión de pago de pago por el IVA, IT de los periodos fiscales mayo a agosto 2008 e IUE de la gestión 2008; el importe de 3.000 UFV por incumplimiento de deberes formales prevista en el numeral 4.1 del inciso 500 UFV a 150 UFV prevista en el numeral 4.9.1 de la RND 10-0030-11 de 7 de octubre de 2011, por incumplimiento de deberes formales por el registro con errores de los Libros de Copras y Ventas IVA determinadas en las Actas de Contravenciones Tributarias Vinculadas al Procedimiento de Determinación Nos. 35838, 35483, 35804,35805, 35806, 35807, 35808, 35835, 35836 y 35837, todas de 23 de marzo de 2012; dando origen al Recurso de Jerárquico que ha sido resuelto mediante Resolución AGIT-RJ 0952/2013 de 1 de julio, que revocó parcialmente la resolución de alzada, manteniendo la deuda tributaria determinada en la Resolución Determinativa GDLP Nº 00666/2012 de 3 de diciembre, correspondiente a los periodos fiscales enero a diciembre de 2008, en la determinación efectuada sobre base cierta, de 58.874 UFV equivalente a Bs. 105.678; mantuvo la determinación efectuada sobre base presunta por el importe de 977.467 UFV equivalente a Bs. 1.754.524 importes que incluyen impuesto omitido, mantenimiento de valor e interese; así también las sanciones por omisión de pago por los importes de 40.777 UFV equivalente a Bs. 73.194 sobre base cierta ; y 676-147 UFV equivalente a Bs. 1.213.663 sobre base presunta; asimismo modifica la multa por incumplimiento de deberes formales de 4.500 UFV a 5.850 UFV establecida en Actas por contravenciones Tributarias Vinculadas al Procedimiento de Determinación Nº 00035838, 00035483, 00035804, 00035805, 00035806, 00035807, 00035808, 00035835, 00035836, 00035837 y00042487, resolución que dio lugar a la interposición de la demanda contencioso administrativa.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Que, así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que el Tribunal analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, así como de la AT.

Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de normas legales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se refiere a determinar: 1) “Si la AGIT al revocar parcialmente la resolución de la ARIT, aplicó incorrectamente las normas tributarias en lo concerniente al IVA, IT e IUE; basado en el proceso de determinación sobre base mixta; es decir sobre base cierta y base presunta, no obstante no reunir los presupuestos señalados en los arts. 43 y 44 de la Ley 2492 y si en ese contexto y en consideración del principio de economía procesal y la documentación presentada por el demandante, corresponde la nulidad del proceso de determinación hasta la vista de cargo, no obstante de que el demandante no invocó la nulidad por este hecho, presentando por el contrario la documentación pertinente”; 2) “Si en ése contexto dicha instancia no valoró adecuadamente las pruebas de descargos presentados tanto en sede administrativa como en la instancia de alzada”.

V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

V.1.- Sobre el primer punto de controversia, señalar que el art. 42 de la Ley 2492, establece que la base imponible es la unidad de medida, valor o magnitud, obtenido de acuerdo a las normas legales respectivas, sobre la cual se aplica la alícuota para determinar el tributo a pagar; teniendo la Administración Tributaria amplias facultades para verificar, controlar, fiscalizar e investigar, conforme se desprende de la lectura de los arts. 66.1, 100 y 104 del CTb.

Por su parte el 43 del citado cuerpo legal, refiere que la base imponible podrá determinarse por los siguientes métodos: I. Sobre base cierta, tomando en cuenta los documentos e informaciones que permitan conocer en forma directa e indubitable los hechos generadores del tributo. II. Sobre base presunta, en mérito a los hechos y circunstancias que, por su vinculación o conexión normal con el hecho generador de la obligación, permitan deducir la existencia y cuantía de la obligación cuando concurra alguna de las circunstancias reguladas en el artículo siguiente. III. Cuando la Ley encomiende la determinación al sujeto activo prescindiendo parcial o totalmente del sujeto pasivo, ésta deberá practicarse sobre base cierta y sólo podrá realizarse la determinación sobre base presunta de acuerdo a lo establecido en el Artículo siguiente, según corresponda. En todos estos casos la determinación podrá ser impugnada por el sujeto pasivo, aplicando los procedimientos previstos en el Título III del presente Código”.