SE/0001/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 01/2017

EXPEDIENTE : 155/2015

DEMANDANTE : Sinchi Wayra S.A.

DEMANDADO(A) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : RMJ Nº 014/2015 de 13/03/2015

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

LUGAR Y FECHA : Sucre, 18 de enero de 2017

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VISTOS EN SALA:

La demanda contenciosa administrativa de fs. 108 a 114 vta., en la que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica Nº MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 014/2015 de fecha 13 de marzo, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la contestación de fs. 138 a 160 vta., réplica de fs. 164 a 169, los antecedentes del proceso; y

I. CONSIDERANDO DE LA DEMANDA

I.1.Antecedentes de hecho de la demanda.

Manifiesta que en fecha 20 de enero de 2012 Sinchi Wayra presentó reclamo ante el Banco Unión S.A. por nueve (9) operaciones de retiro indebido, cada una por Bs. 69.600.- haciendo un total de Bs. 626.400.- realizados entre el 10 y 19 de enero de 2012 contra la cuenta 10000005423524.

Mediante Nota SW.262/2012 de 29 de febrero 2012, Sinchi Wayra elevó reclamo ante la ASFI, que fue respondido mediante nota ASFI/DDC/R-106722/2012 de 28 de agosto de 2012, donde señaló que las nueve transacciones fueron realizadas con el código de usuario y la clave operacional otorgada a la empresa y que es el titular el responsable del manejo y custodia de los mismos.

Posteriormente a solicitud de Sinchi Wayra la ASFI emite la Resolución Administrativa Nº 483/2012 en fecha 24 de septiembre de 2012, misma que fue recurrida de revocatoria mediante memorial presentado en fecha 11 de octubre de 2012, y que ameritó la Resolución Administrativa Nº 590/2012 en fecha 9 de noviembre, contra la cual se presentó Recurso Jerárquico en fecha 3 de diciembre de 2012.

Que en grado jerárquico el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 018/2013 donde se resolvió anular obrados hasta la Resolución Nº 590/2012 referida precedentemente.

La ASFI anula obrados hasta la Carta ASFI/DDC/R-106722 de 28 de agosto de 2012 y emite la Resolución Administrativa ASFI 549/2014 donde resuelve nuevamente rechazar lo solicitado por Sinchi Wayra, por lo que en fecha 8 de septiembre de 2014 se interpone recurso de revocatoria ameritando la Resolución Administrativa ASFI Nº 729/2014 de 6 de octubre de 2014, que dispone confirmar la resolución impugnada.

En fecha 27 de octubre de 2014, Sinchi Wayra interpone Recurso Jerárquico contra la Administrativa ASFI Nº 729/2014, resuelta mediante la Resolución Ministerial Jerárquica Nº MEFP/VPSF/URJ- Nº 014/2015 de fecha 13 de marzo de 2015 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Fundamentos de la demanda

Señala que de los elementos observados en la Resolución, se refieren a:

1.- La Devolución del dinero.-

Con relación a éste punto, indican que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (en adelante MEEP) en una total parcialización hacia el Banco Unión sigue la línea de la ASFI, sin tomar en cuenta que con relación a la Nota que fuera cursada inicialmente se reclamó la existencia de débitos no autorizados, que a partir de la respuesta del Banco Unión y fruto de la investigación, se emitió la respuesta por parte del Banco en sentido que fuera un tema atribuible a la empresa por un supuesto Phishing -que no ha sido probado- por ello el argumento aplicado por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, respecto a que inicialmente este tema no ha sido solicitado, es absurdo e insensato, generando indefensión para Sinchi Wayra, toda vez que este tema ha sido de conocimiento del MEEP.

Por otra parte señala que Sinchi Wayra ha hecho conocer su situación y los eventuales efectos que esto puede generar hacia su patrimonio por la conducta del Banco Unión de negar su responsabilidad en el tema, apoyada por el ASFI y el MEEP, y que lo único que pretende la empresa es la restitución de sus fondos, y la forma en la que ha sido llevado adelante el proceso permite entender que no solamente de busca un tema de mérito, sino por supuesto la devolución efectiva y real del dinero hurtado de la cuenta de la empresa, por lo que los argumentos referidos por el MEEP, no tienen sentido a momento de ser sometidos a validación.

2.- Validez probatoria Auditoría YANAPTI.-

En cuanto a esta auditoria, solicita que dentro del proceso contencioso administrativo se analice la validez de dicha prueba, la misma que sirvió de respaldo para asumir decisiones de fondo.

Asimismo respecto a este tema realiza las siguientes puntualizaciones:

? La Auditoría Especial de la empresa Yanapti, se constituiría en una pericia de parte, recibiendo el referido valor dentro de un proceso en el que existe controversia entre partes; en ese entendido no se puede ni debe tener efecto absoluto de prueba plena, como fue otorgada por parte de la ASFI, por ello queda claro que el basamento para asumir los resultados de este acto de parte, se constituye en una vulneración al debido proceso e implica una parcialización absoluta vulnerando el principio del Juez natural.

? Sinchi Wayra S.A. no aceptó la realización de la referida Auditoría, porque resulta insensato pretender ese extremo, siendo que la condición de ésta empresa es de denunciante no de investigada, por ello quien debe probar la seguridad de su sistema y de sus procesos es el Banco Unión.

? A partir de las premisas referidas no podría asumirse el resultado extensivo que se le ha otorgado como prueba válida de la realización de un análisis de la existencia de phishing.

Por otra parte indica que la ASFI ha instruido a las entidades financieras robustecer sus sistemas informáticos para garantizar sus operaciones con mayor eficacia y eficiencia y que de manera continua se supervisa a través de inspecciones in situ en riesgo operativo; esta aseveración realizada implica que si se realizaron recomendaciones para el fortalecimiento de sus sistemas informáticos, es porque se registraron problemas que ameritaron que se opere de esa forma y que la ASFI ahora ignora ese hecho, probando claramente que la determinación de la Autoridad equivale a un tácito consentimiento en sentido que su labor de fiscalización era insuficiente y que el Banco Unión tenía fallas técnicas en su sistema que permitieron el fraude, materia de esta acción lo que se trató de corregir ex post.

Señala que en su oportunidad el MEEP refiere que no se puede dejar de lado la pericia, sin tomar en cuenta los aspectos técnicos vertidos y que esa validez que se le otorga en esa virtud; sin considerar que la pericia de parte en cualquier contexto es simplemente referencial y válida solo hasta el momento en que sea reconocida por la otra parte, esto incluso es aplicable a materia administrativa, donde los principios generales de la prueba, rigen para absolutamente todas las ramas del derecho.

3. Acerca del Phishing.-

Acusó que lo referido en la Resolución Ministerial Jerárquica respecto a que ésta figura más depende de la negligencia del titular de la cuenta que de la inseguridad del Banco, implica una defensa acérrima a los intereses del Banco en desmedro de los intereses de Sinchi Wayra, emitiendo una opinión desafortunada y sin asidero como esta, que demuestra que existe una parcialidad manifiesta.

Que el MEEP, ha viciado su imparcialidad porque no provee pruebas contundentes que respalden esta aseveración, simplemente emite este criterio, sin establecer una relación causal explicativa del porqué de los hechos y como se llega a colegir este resultado, un criterio subjetivo, que solo puede ser analizado en ese contexto y no con carácter general para este caso.

Por otra parte indica que cualquier criterio que se emita, debe necesariamente cumplir los requisitos de pertinencia y oportunidad, lo que en el caso presente no ha sucedido, por ello ese basamento que aplica el MEEP solo es una opinión infundada, pero que en un abuso de derecho ha logrado validez.

Que el único respaldo que se tiene para arribar a un resultado es el informe de la empresa Yanapti y el informe de Auditoría Interna del Banco, ambos son parciales y no podrían aplicarse expresamente para respaldar el argumento manejado respecto al phishing, que nunca fue reconocido por Sinchi Wayra.

4.- Acerca del Non Bis in ídem.-

Señala que no existe doble sanción en este tema, debido a que si bien existe en curso dos procesos realizados por la conducta del Banco Unión, lo que se pretende a partir de esto, es que deba existir coherencia entre todo lo investigado y los resultados a que se arriba, toda vez que por un lado se sanciona los actos negligentes del Banco Unión y por otro lado se da un certificado de buena conducta a partir de la investigación principal del punto del reclamo (PR), aspecto que es contradictorio.

Por ello señala que Sinchi Wayra tiene absolutamente claro que este proceso no tiende a la aplicación de multas ni sanciones, sino simplemente a la investigación real de los hechos en un marco de verdad material. Que tanto ASFI como el MEEP deberían actuar y tomar en cuenta las mismas situaciones, sin embargo realizan una defensa al Banco Unión, debiendo considerar que este proceso irá por cuerda separada, por lo que el argumento de la doble sanción es por demás de burdo.

5- Acerca de la responsabilidad del depositario.-

Indicó que la responsabilidad del depositario es la esencia misma de la custodia del bien otorgado en esa calidad y por consiguiente como carácter esencial del contrato está la devolución de la cosa en las mismas condiciones y obviamente la demostración de la debida diligencia en el manejo del bien custodiado.

Que en el caso de autos pretenden demostrar en los hechos que el contrato suscrito con el Banco Unión S.A. establecía conforme a los poderes de los mandatarios y demás documentación cursante en el Banco, la obligación de llevar adelante el manejo de la cuenta de manera conjunta entre dos personas, no con una sola firma autorizada. Las órdenes remitidas al banco incluían la obligación de manejo conjunto de la cuenta, para todos los apoderados, con excepción del mandato que tenía el entonces Presidente Ejecutivo de la empresa, reflejando en el Poder de representación individual, cursante en el Banco.

Por otra parte, señala que las firmas autorizadas pero para el manejo de las cuentas de manera conjunta eran los Sres. María de las Mercedes Carranza Aguayo, Luis Felipe Hartmann Luzio, César Fernando Ramos Moreno y Arturo Antonio Zalles Balanza, conforme se establecía en el poder de representación para manejo de cuentas bancarias Nº 294/2010 de 9 de junio de 2010, también cursante en el Banco.

Manifiesta que este aspecto fue comunicado oportunamente al Banco Unión S.A. a momento de la apertura de la cuenta, en base a lo reflejado en los poderes de representación referidos precedentemente y reiterado mediante Cite FIN-197 09-2011 de 27 de septiembre de 2011, por el cual se solicita la configuración de las aprobaciones de UNINET para que operativamente sean realizadas por 2 usuarios para la liberación de cada transacción con excepción, como se refirió, de las transacciones realizadas por el entonces Presidente Ejecutivo.

Sin embargo la ASFI menciona se trataría de una incongruencia suscitada en la interpretación de la referida nota, por lo que remite el análisis de la misma a un pronunciamiento expreso de la Defensoría del Consumidor Financiero; en tal sentido esta entidad pública confunde totalmente el contexto del reclamo y se limita a cumplir plazos y requisitos, pero sin administrar justicia en sede administrativa; asimismo señala que no puede ni debe existir interpretación en lo referido en la citada nota, sino una aplicación cabal, cierta y veraz de lo solicitado, más aún si se entiende que existe un cumplimiento parcial de lo solicitado en la nota, en lo referido a la ampliación del límite máximo de transacciones y esas inconsistencias, no son simplemente cuestiones de interpretación de la nota, sino incumplimientos flagrantes al contrato de depósito firmado con el Banco Unión. Por lo referido queda de manifiesto lo parcial, incongruente, viciado e inexacto de la averiguación realizada por ASFI en el presente caso y que fue refrendado y validado de manera consecuente por el MEEP sin considerar los argumentos y elementos presentados.

Indica que el elemento fundamental de la relación entre la entidad bancaria y el usuario de los servicios financieros, es la “confianza”, misma que no puede ser sometida a interpretaciones subjetivas sino al lenguaje escrito y expreso que media entre ambos, por lo que la ASFI incumplió esta consideración y perjudicó de sobremanera los intereses de Sinchi Wayra, violando flagrantemente el Código de Comercio, en sus arts. 1.346, 1.347; art. 518 del Código Civil, arts. 24 y 29 del Decreto Supremo (DS) Nº 27175 que tiene por objeto reglamentar la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, para el Sistema de Regulación Financiera –SIREFI; el Título II, Capítulo I, sección 2, 4 y 5 de la recapitulación de Normas para Bancos y Entidades Financieras en sus arts. 1, 3, 5 y 6.

Que por las normas señaladas se establece que es obligación del Banco la custodia del bien otorgado en depósito y las obligaciones deben constar en el respectivo contrato que se firme al efecto, así la cláusula décima cuarta del contrato de adhesión firmado, entre el Banco Unión y Sinchi Wayra S.A., textualmente señala:

“…el manejo de la cuenta corriente será:

14.1 Individual

14.2 Colectiva

14.2.1 Colectiva indistinta

14.2.2. Colectiva Conjunta

Todo de acuerdo a la tarjeta de firmas y sus posteriores modificaciones, documentos que se consideran parte de integrante de este contrato…”

Que Sinchi Wayra mediante Cite FIN-197 09-2011 de 27 de septiembre de 2011, reiteró al Banco Unión la solicitud que en el caso de los Sres. María de las Mercedes Carranza Aguayo, Luis Felipe Hartmann Luzio, César Fernando Ramos Moreno y Arturo Antonio Zalles Balanza, las transacciones deberían ser realizadas necesariamente mediante dos aprobadores de manera conjunta, conforme establecen los poderes notariados otorgados y que fueron entregados en su oportunidad al Banco, aspecto que en definitiva nunca fue controlado y por tanto, cumplido por el Banco y tampoco observado por ASFI.

Por otra parte acusó que con relación a lo referido por el Código Civil, el contrato de adhesión suscrito con el Banco, al ser laxas y no señalar responsabilidades claras y diáfanas para el depositario, referidas a la custodia de los dineros depositados, deben ser necesariamente interpretadas en favor del cliente, es decir aplicando las disposiciones en desmedro del silencio del contrato y por consiguiente del Banco, situación no fue comprendida por el ASFI ni por el MEEP, debido a que obviaron tomar conocimiento de este tema y simplemente no consideraron estos argumentos a momento de emitir la posición fundada, evidenciándose que no existe opinión alguna al respecto en la Resolución Jerárquica impugnada, provocando de esta manera una indefensión absoluta, debido a que no se habría respondido al petitorio formulado en el recurso.

Expresó que no se respeto los derechos constitucionales del administrado como son el debido proceso, a la seguridad jurídica, al derecho a la defensa y a la justicia pronta y oportuna; de igual manera se incumplido el DS Nº 27175, respecto al manejo de la prueba presentada, que debería enmarcarse en la sana crítica, y que a todas luces es obvio que una pericia de parte no puede ser defendida a ultranza como ha sucedido para el caso del Informe de Auditoría Interna del Banco Unión y el Informe de la Auditoría de sistemas de la empresa YANAPTI.